Manual dos Recursos Penais

25 - Mandado de Segurança Contra Ato Judicial - Parte III - Ações Autônomas de Impugnação

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25.1. Natureza jurídica

O Mandado de Segurança é ação constitucional, de natureza mandamental, que tem por objeto a proteção de direito diverso da liberdade de locomoção – amparado pelo habeas corpus – e livre acesso a registro de dados pessoais e sua retificação – tutelado pelos habeas data. 1

25.2. Notícias históricas

Quanto à sua origem histórica, trata-se de remédio tipicamente brasileiro. 2

A criação do mandado de segurança é o resultado da resolução de célebre polêmica quanto ao âmbito de cabimento do habeas corpus, diante da redação do art. 77, § 22 da Constituição de 1891, que elevou ou habeas corpus à categoria de garantia constitucional.

Com a reforma constitucional de 1926, e a restrição expressa do cabimento do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção, surge a necessidade de previsão de um meio equivalente para a tutela dos direitos e liberdades diversas da de ir e vir.

Somente com a Constituição de 1934 foi criado tal remédio constitucional, com a denominação “mandado de segurança”, havendo inclusive a disciplina de seu procedimento. Desde então, somente a Constituição de 1937 não assegurou o mandado de segurança.

A Constituição de 1988 assegurou o mandado de segurança em sua feição clássica, sob a denominação mandado de segurança individual: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5.º, caput, LXIX). Além disso, foi assegurado, também, o mandado de segurança coletivo (art. 5.º, caput, LXX).

Por outro lado, o mandado de segurança teve parcialmente reduzido seu âmbito de cabimento, com a criação do habeas data. Assim, o mandado de segurança que antes era cabível para tutelar “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus”, passou a ser cabível para a proteção de “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data”.

No plano infraconstitucional, atualmente, o mandado de segurança está disciplinado na Lei 12.016/2009, que incorporou ao direito posto vários avanços jurisprudenciais decorrentes da aplicação da revogada Lei 1.533, de 31.12.1951.

25.3. Tutela jurisdicional

A Constituição assegura, no art. 5.º, caput, LXIX, da CR, o mandado de segurança “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A concessão do mandado de segurança poderá gerar tutela meramente declaratória (por exemplo: declara extinta a punibilidade de eventual crime ambiental praticado por pessoa jurídica), constitutiva-positiva (por exemplo, quando reconhece o direito da vítima de ser admitida como assistente de acusação), constitutiva negativa (por exemplo: quando revoga o sequestro de bens, porque demonstrada a origem lícita dos mesmos) ou mandamental (por exemplo, em razão de inépcia da denúncia, determina o chamado trancamento da ação penal, movida contra pessoa jurídica).

O mandado de segurança também serve, sob outro critério, para a concessão tanto de tutela preventiva, destinada a evitar lesão à direito diverso da liberdade de locomoção, quando reparatória, no caso de efetiva lesão a tais direitos.

Na sequência, o que se pretende é analisar o mandado de segurança contra ato jurisdicional e, 3 mais especificamente, contra ato da investigação criminal ou processual penal.

25.4. Condições da ação

25.4.1. Interesse de agir: não cabimento por vedação legal

No caso do mandado de segurança contra ato jurisdicional, é adequado realizar a análise das situações em que o mandamus não é cabível, por expressa vedação legal. Era o que antes se costumava denominar de possibilidade jurídica do pedido em sua ótica negativa, isto é, das hipóteses que a lei, abstratamente, veda a utilização do mandado de segurança.

Ressalte-se que o fato de o novo CPC não mais se referir à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação 4 não altera substancialmente o efeito prático da questão. Isso porque, quer como impossibilidade jurídica do pedido, porque vedado em abstrato pelo ordenamento o mandado de segurança em tais casos, quer como falta de interesse de agir, na modalidade adequação, porque no caso seria adequado outro meio de impugnação, o resultado será o mesmo. Carência da ação com extinção do processo sem julgamento do mérito.

Assim, tanto faz considerar que, no caso do inc. II do art. 5.º, da Lei 12.016/2009, é impossível o pedido de mandado de segurança, quando previsto recurso com efeito suspensivo, ou que o mandado de segurança em tal caso é inadequado, faltando interesse de agir ao seu autor, porque o meio correto seria o recurso. 5 Do mesmo modo, no inc. III, pode-se considerar que é impossível o mandado de segurança contra ato judicial transitado em julgado, por expressa vedação legal, ou que nesse caso, não há interesse adequação, na medida em que a ação autônoma de impugnação adequada para tal situação seria a ação rescisória.

Os casos de impossibilidade jurídica do pedido no mandado de segurança são previstos no art. 5.º da Lei 12.016/2009: “Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III – de decisão judicial transitada em julgado”.

A hipótese do inciso I não interessa ao caso de mandado de segurança contra ato judicial. 6

No que se refere ao contido no inc. II do referido art. 5.º, não admite o mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”. Comparado com o dispositivo anterior, houve mudança que ampliou a admissão do mandado de segurança contra ato judicial. Isso porque o inc. II do art. 5.º da Lei 1.533/1951, não admitia o remédio quando se tratasse “de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição”. 7

A nova lei acabou por incorporar a jurisprudência que já era mais benigna que posições mais antigas. Atenuando os rigores da vedação, desde que houvesse recurso ou correição, passou-se a entender que, para o não cabimento do mandado de segurança, não bastava a existência de recurso. Era necessário que tal recurso fosse um meio efetivo de tutela do direito, isto é, um recurso dotado de efeito suspensivo. Corretamente, portanto, a novel disposição não admite o mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo” (art. 5.º, II).

Somente nos casos em que o recurso previsto for um meio efetivo para conjurar o dano ou perigo de dano, estará vedado o mandado de segurança contra ato judicial. Logo, deve ser um recurso eficaz, porque dotado de efeito suspensivo ope legis ou ope iudicis. 8 Se é possível obter, em via recursal, a suspensão do ato, não caberá o mandado de segurança. 9 Todavia, é de se observar que, nem sempre, para conjurar o dano ou ameaça de dano, se busca a suspensão dos efeitos do ato jurisdicional. Há casos em que se pretende o oposto. Formulado o pleito e indeferido pelo juiz, o não deferimento do pedido é que causará a lesão ou colocará em risco o direito. Nesse caso, o que se deve buscar não é a “suspensão do efeito da decisão”, mas a antecipação da eficácia da medida que foi pedida, mas indeferida. Portanto, para que não incida o óbice do inc. II do art. 5.º, com a vedação do mandado de segurança, é necessário que o recurso tenha efeito suspensivo ou que se possa obter uma antecipação da pretensão recursal. 10

Em suma, se há um recurso efetivo, porque admite a suspensão dos efeitos da decisão atacada, ou porque permite a antecipação da pretensão recursal, será ele o meio de impugnação a ser utilizado, e não o mandado de segurança, pois, como alerta Kasuo, “ser garantia constitucional não torna o mandado de segurança um substitutivo incondicional dos recursos e tampouco panaceia geral para toda e qualquer situação”. 11

Por fim, eliminando dissenso doutrinário, a Lei 12.016/2009 vedou expressamente a utilização do mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado. 12 Cabe lembrar que o mandado de segurança vinha sendo utilizado no processo penal, contra a sentença de mérito em sentido lato, que declarava extinta a punibilidade do acusado, com base em atestado de óbito falso. Ante a vedação do inc. III do art. 5.º da Lei 12.016/2009, não mais será possível a utilização do mandado de segurança em tais casos, para afastar a coisa julgada material decorrente de sentença fundada em documento falso. 13

O mandado de segurança não poderá ser suspenso nem mesmo no estado de sítio, por não constar do rol de liberdades restringíveis previstas no art. 139 da CR.

25.4.1.1. Mandado de segurança contra medidas cautelares patrimoniais

O CPP prevê que contra o sequestro cabem embargos. Os embargos podem ser: embargos de terceiro (CPP, art. 129); embargos do acusado (CPP, art. 130, caput, I) e embargos do terceiro de boa-fé (CPP, art. 130, caput, II).

No caso dos embargos de terceiro, a medida, que tem natureza de ação autônoma de impugnação, é perfeitamente eficaz, havendo até mesmo a possibilidade de provimento liminar para a defesa do direito de propriedade ou a posse (CPC/2015, art. 678, caput). 14 Incabível, pois, em tal caso, o mandado de segurança.

A situação, contudo, é diversa no caso de embargos do acusado e embargos do terceiro de boa-fé, que por força do parágrafo único do art. 130, do CPP, não poderão ser julgados “antes de passar em julgado a sentença condenatória”. São, portanto, ações autônomas de impugnação, sem nenhuma efetividade ou eficácia prática, para tutela da propriedade ou da posse.

Diante disso, tem se admitido, não sem contestação, a utilização do mandado de segurança contra ato judicial.

Uma corrente nega a possibilidade de utilização do mandado de segurança porque seria cabível a apelação, porque a decisão que decreta o sequestro seria decisão “com força de definitiva”, nos termos do inc. II do caput do art. 593 do CPP. Discorda-se de tal interpretação, pelos motivos já expostos no item 11.2.1.2.

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090543/25-mandado-de-seguranca-contra-ato-judicial-parte-iii-acoes-autonomas-de-impugnacao-manual-dos-recursos-penais