Manual dos Recursos Penais

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25 - Mandado de Segurança Contra Ato Judicial

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25.1. Natureza jurídica

O Mandado de Segurança é ação constitucional, de natureza mandamental, que tem por objeto a proteção de direito diverso da liberdade de locomoção – amparado pelo habeas corpus – e livre acesso a registro de dados pessoais e sua retificação – tutelado pelos habeas data. 1

25.2. Notícias históricas

Quanto à sua origem histórica, trata-se de remédio tipicamente brasileiro. 2

A criação do mandado de segurança é o resultado da resolução de célebre polêmica quanto ao âmbito de cabimento do habeas corpus, diante da redação do art. 77, § 22 da Constituição de 1891, que elevou ou habeas corpus à categoria de garantia constitucional.

Com a reforma constitucional de 1926, e a restrição expressa do cabimento do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção, surge a necessidade de previsão de um meio equivalente para a tutela dos direitos e liberdades diversas da de ir e vir.

Somente com a Constituição de 1934 foi criado tal remédio constitucional, com a denominação “mandado de segurança”, havendo inclusive a disciplina de seu procedimento. Desde então, somente a Constituição de 1937 não assegurou o mandado de segurança.

A Constituição de 1988 assegurou o mandado de segurança em sua feição clássica, sob a denominação mandado de segurança individual: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5.º, caput, LXIX). Além disso, foi assegurado, também, o mandado de segurança coletivo (art. 5.º, caput, LXX).

Por outro lado, o mandado de segurança teve parcialmente reduzido seu âmbito de cabimento, com a criação do habeas data. Assim, o mandado de segurança que antes era cabível para tutelar “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus”, passou a ser cabível para a proteção de “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data”.

No plano infraconstitucional, atualmente, o mandado de segurança está disciplinado na Lei 12.016/2009, que incorporou ao direito posto vários avanços jurisprudenciais decorrentes da aplicação da revogada Lei 1.533, de 31.12.1951.

25.3. Tutela jurisdicional

A Constituição assegura, no art. 5.º, caput, LXIX, da CR, o mandado de segurança “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A concessão do mandado de segurança poderá gerar tutela meramente declaratória (por exemplo: declara extinta a punibilidade de eventual crime ambiental praticado por pessoa jurídica), constitutiva-positiva (por exemplo, quando reconhece o direito da vítima de ser admitida como assistente de acusação), constitutiva negativa (por exemplo: quando revoga o sequestro de bens, porque demonstrada a origem lícita dos mesmos) ou mandamental (por exemplo, em razão de inépcia da denúncia, determina o chamado trancamento da ação penal, movida contra pessoa jurídica).

O mandado de segurança também serve, sob outro critério, para a concessão tanto de tutela preventiva, destinada a evitar lesão à direito diverso da liberdade de locomoção, quando reparatória, no caso de efetiva lesão a tais direitos.

Na sequência, o que se pretende é analisar o mandado de segurança contra ato jurisdicional e, 3 mais especificamente, contra ato da investigação criminal ou processual penal.

25.4. Condições da ação

25.4.1. Interesse de agir: não cabimento por vedação legal

No caso do mandado de segurança contra ato jurisdicional, é adequado realizar a análise das situações em que o mandamus não é cabível, por expressa vedação legal. Era o que antes se costumava denominar de possibilidade jurídica do pedido em sua ótica negativa, isto é, das hipóteses que a lei, abstratamente, veda a utilização do mandado de segurança.

Ressalte-se que o fato de o novo CPC não mais se referir à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação 4 não altera substancialmente o efeito prático da questão. Isso porque, quer como impossibilidade jurídica do pedido, porque vedado em abstrato pelo ordenamento o mandado de segurança em tais casos, quer como falta de interesse de agir, na modalidade adequação, porque no caso seria adequado outro meio de impugnação, o resultado será o mesmo. Carência da ação com extinção do processo sem julgamento do mérito.

Assim, tanto faz considerar que, no caso do inc. II do art. 5.º, da Lei 12.016/2009, é impossível o pedido de mandado de segurança, quando previsto recurso com efeito suspensivo, ou que o mandado de segurança em tal caso é inadequado, faltando interesse de agir ao seu autor, porque o meio correto seria o recurso. 5 Do mesmo modo, no inc. III, pode-se considerar que é impossível o mandado de segurança contra ato judicial …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090543/25-mandado-de-seguranca-contra-ato-judicial-parte-iii-acoes-autonomas-de-impugnacao-manual-dos-recursos-penais