Fake News - Ed. 2020

Atuação e Responsabilidade dos Provedores Diante das Fake News e da Desinformação - Estado, Fake News e Responsabilidade

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André Zonaro Giacchetta

Bacharel em Direito e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade do Largo São Francisco, da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados, onde desde 1999 atua em assuntos relacionados a tecnologia, responsabilidade civil de provedores de serviço de internet, privacidade, proteção de dados pessoais e propriedade intelectual, com ampla experiência em litígios envolvendo empresas de tecnologia. Tem participação ativa nas discussões relativas a projetos de lei concernentes à privacidade e à proteção de dados pessoais no âmbito de associações da indústria, tanto no Legislativo como no Executivo. Naturalmente, sua atuação se estendeu para o direito eleitoral, especialmente em temas como propaganda eleitoral na internet, responsabilidade das plataformas pela sua divulgação, sistema processual civil e eleitoral, entre outros. É professor da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP, e professor convidado da Fundação Getulio Vargas. É autor de artigos e ensaios sobre responsabilidade civil dos provedores de internet, privacidade e proteção de dados pessoais.

I.Introdução

O tema da responsabilização civil dos provedores de aplicação de internet pelo conteúdo gerado e compartilhado por seus usuários continua – e penso que continuará – atual diante da evolução e do dinamismo das soluções tecnológicas utilizadas por essas empresas e como decorrência da própria transformação do comportamento dos usuários na forma de se relacionarem, de influenciarem as suas decisões e de tornarem a sua realidade verdadeira para todos aqueles que os circundam.

Igualmente contemporânea é a discussão sobre qual deve ser o papel dos provedores de aplicação de internet na repressão à utilização dos seus serviços para a disseminação de conteúdo sabidamente falso ou inverídico, com aparência de conteúdo jornalístico, a fim de trazer alguma credibilidade, e com a finalidade de influenciar decisões a serem tomadas por usuários comuns em temas corriqueiros ou relevantes, como a escolha de partidos políticos ou candidatos a cargos públicos.

Consequentemente, a intersecção desses dois temas – da responsabilidade civil dos provedores de aplicação de internet pelo conteúdo gerado pelos seus usuários e o papel que deve ser por eles desempenhado para a mitigação da disseminação de conteúdo que vem sendo denominado de fake news – traz ao centro do debate a reflexão proposta neste artigo: como harmonizar a atuação dos provedores de aplicação de internet para evitar o uso abusivo e desvirtuado de suas plataformas e, ao mesmo tempo, garantir que a sua eventual intervenção não viole garantias mínimas do Estado Democrático de Direito?

A relevância ainda é evidenciada pelo fato de, atualmente, existirem três temas reconhecidos como de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, relativamente à responsabilidade civil dos provedores de aplicação de internet pelo conteúdo gerado por seus usuários, antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet, em 2014 1 , depois de sua entrada em vigor 2 e também sob a perspectiva do direito ao esquecimento 3 .

É importante destacar que o Marco Civil da Internet, depois de longo e intenso debate, optou expressamente por privilegiar, prima facie, a liberdade de expressão e de informação comparativamente a eventuais alegações de violação dos direitos da personalidade, na medida em que o seu artigo 19, caput e § 1º, estabelecem que os provedores de aplicação de internet somente estarão obrigados, sob pena de responsabilização civil, a remover o conteúdo dos seus usuários posteriormente à ordem judicial específica, que reconheça a existência de indícios de ilicitude na conduta do usuário.

De outro lado, diferentemente do que incorretamente se tem afirmado, o Marco Civil da Internet não veda a atuação espontânea dos provedores de aplicação de internet no que diz respeito à remoção de conteúdo de seus usuários, quando verifica, de acordo com os critérios e os parâmetros estabelecidos em suas políticas e termos de uso – que são o contrato celebrado entre usuários e provedores – a violação das regras estabelecidas para o uso do serviço.

Esta diferenciação entre a obrigação de remoção mediante ordem judicial e a possibilidade de remoção sem ordem judicial é crucial para se rumar em busca de um ponto de equilíbrio na atuação dos provedores de aplicação de internet, bem como na definição das situações na quais deverá ser eventualmente responsabilizado pelo conteúdo disseminado por seus usuários, especialmente quando se tratar das chamadas fake news, cuja aferição da sua veracidade ou não, a fim de criar a obrigação de remoção pelos provedores, antecipo, cabe exclusivamente ao Poder Judiciário.

De maneira indubitável, a discussão a respeito da atuação dos provedores e de sua responsabilização é essencial no atual contexto político, em que a utilização dos serviços oferecidos pelos provedores de aplicação de internet será massificada e, consequentemente, o volume de informações que circulará nos computadores e aparelhos celulares e dispositivos móveis no Brasil será incomparável a outros pleitos eleitorais. Por isso, o cuidado que o Tribunal Superior Eleitoral vem adotando na edição das regras que serão aplicadas nas eleições de 2018, para garantir, de um lado, a livre manifestação do pensamento e de expressão de todos os cidadãos em um período de expressão máxima da democracia e, de outro, a remoção de conteúdo ilegal, que ferir as regras do processo eleitoral.

II.A permanente tensão entre direitos e liberdades constitucionais

Não há dúvida de que a liberdade de informação constitui não apenas direito fundamental, mas também exigência da convivência em sociedade segundo os ditames do Estado Democrático de Direito. Nas palavras de Pinto Ferreira, “o Estado democrático defende o conteúdo essencial da manifestação da liberdade, que é assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteção da exteriorização da opinião, como sob o aspecto negativo, referente à proibição de censura” 4 .

A liberdade de informação tem grande relevância social, antes de tudo, por permitir o livre exercício da democracia, já que sua efetivação assegura a participação dos indivíduos nos assuntos comuns da sociedade, a formação de suas convicções e crenças pessoais e o pleno desenvolvimento da personalidade e dignidade do ser humano. A esse respeito, já se posicionou Hesse:

[...] Sem a liberdade de manifestação da opinião e liberdade de informação, sem a liberdade dos “meios de comunicação de massa” modernos, imprensa, rádio e filme, a opinião pública não pode nascer, o desenvolvimento de iniciativas e alternativas pluralistas, assim como “formação preliminar da vontade política” não são possíveis, publicidade da vida política não pode haver, a oportunidade igual das minorias não está assegurada com eficácia e vida política em um processo livre e aberto não se pode desenvolver. [...] 5

Ao sustentarem que a democracia depende da liberdade de informação, Ives Gandra Martins e Arnoldo Wald afirmam que:

[...] Na semi-ditadura venezuelana, onde a Constituição, de mais de três centenas de artigos, torna o Poder Judiciário e o Poder Legislativo poderes acólitos, vicários, secundários, o Presidente da República não só pode governar com leis habilitantes, como, por ser o verdadeiro legislador, busca, de todas as formas, calar a imprensa, como, diariamente, os jornais noticiam, fechando canais de televisão, emissoras de rádio e perseguindo com ações variadas os órgãos de comunicação da oposição.

É de se lembrar que, durante o período de exceção por que passou o Brasil, o jornal O Estado de S. Paulo foi obrigado a ensinar culinária – excelentes receitas – para as mulheres brasileiras, além de permitir que seus leitores revisitassem Camões, tanto eram as matérias censuradas.

Numa democracia, a liberdade de imprensa representa os pulmões da sociedade, pois é através dela que a sociedade pode fazer valer o verdadeiro controle das instituições e daqueles que as dirigem. [...] 6

Como assevera Roberto Dias, a “liberdade de comunicação existe para revelar o que insiste em se ocultar e incomodar os que estão de plantão no poder”. Daí por que, como pontuado pelo autor, “Não há democracia sem imprensa livre e plural. Não há democracia sem transparência e o debate de ideias. Não há democracia sem o consenso e o dissenso” 7 .

A Constituição Federal de 1988 expressamente, prevê, nos artigos , inciso IX, e 220, § 2º, a VEDAÇÃO DA CENSURA:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (sem ênfase no original)

[...]

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

[...]

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. (sem ênfase no original)

Na ordem jurídico-constitucional vigente, a vedação da censura não se limita às hipóteses de controle prévio da imprensa por órgãos administrativos. Se, durante o regime militar, nosso País conviveu com a instalação de agentes do governo dentro das sedes dos jornais e revistas, com o específico propósito de censurar previamente o conteúdo desses veículos, depois da democratização nos anos 80, essas medidas ostensivas de repressão da liberdade de informação jornalística deram lugar a formas mais sutis, dissimuladas, de controle.

Conforme já firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, o conceito de censura, hoje, não se limita aos atos de cerceamento da liberdade de informação emanados do Poder Executivo, abrangendo também aqueles provenientes dos Poderes Legislativo e do próprio Judiciário. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, “a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público” 8 .

Em outra oportunidade, registrou o eminente Ministro que “[...] o exercício, por alguns juízes e Tribunais, do poder cautelar geral transformou-se em inadmissível instrumento de censura estatal, com grave comprometimento da liberdade de expressão, aí compreendida a liberdade de imprensa. Ou, em uma palavra: o poder cautelar geral é, hoje, o novo nome da censura! [...]” (STF, Rcl 9.428 , rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. 10.12.2009, DJe 24.06.2010 – sem ênfase no original)

Ao vedar expressa e peremptoriamente toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, o artigo 220, § 2º, proíbe a autoridade de controlar e impedir, seja prévia ou posteriormente, a veiculação da informação pelos meios de comunicação social, quando o fator de justificação eleito pelo censor para a implementação da medida consistir na orientação política, na ideologia e no padrão de arte por ele adotados.

Por sua vez, a vedação da censura prevista no inciso IX do artigo 5º incide sobre diversos tipos de manifestações, inclusive a informação jornalística, e não se limita a motivações políticas, ideológicas e artísticas. Enquadram-se à vedação prevista nesse dispositivo os atos de controle e proibição da veiculação da informação que não advenham da realização de uma ponderação entre a liberdade de informação e direitos fundamentais circunstancialmente contrapostos, revelando-se, por conseguinte, arbitrários, imponderados, dissociados dos legítimos fins da Constituição Federal.

A vedação constitucional à censura da liberdade de informação (inclusive jornalística) não se limita às hipóteses de exclusão de determinado conteúdo da Internet. Pretender dificultar o acesso do público a tal conteúdo, por exemplo, obstando sua localização a partir de uma ferramenta de busca na Web, nada mais é do que cercear, de modo conveniente aos interesses do particular, o direito constitucional de informação.

Ao estabelecer que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” e que “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”, os artigos , inciso IV, e 220, caput, da Constituição Federal, nitidamente visam afastar a interferência indesejada de terceiros – Estado e particulares – na livre difusão de um complexo de conteúdos que abrange a informação jornalística.

Os referidos dispositivos constitucionais veiculam norma de proteção da liberdade de informação em sua faceta de direito de informar, que assegura a qualquer pessoa a faculdade de difundir pelos meios de comunicação social a notícia, relato sobre fato ou situação, e o exame valorativo do que se noticia, independentemente de restrição ou interferência indesejadadequaisquer terceiros, aos quais corresponde um dever de abstenção.

Além disso, ao afastar a interferência indesejada de terceiros – Estado e particulares – no fluxo comunicativo de um complexo de conteúdos que abrange a informação jornalística, o caput do artigo 220 protege, além do direito de informar, o direito de se informar, amparado também pelo inciso XIV do artigo 5º, de acordo com o qual “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

O direito de se informar consiste na faculdade de buscar e conhecer a informação (inclusive jornalística), vale dizer, um direito de não ser impossibilitado ou entravado de acessar a notícia e o exame valorativo do que se noticia nos meios de comunicação social. Como afirma Tatiana Stroppa, “O direito de se informar é o que faculta à pessoa a busca por informações sem qualquer espécie de empecilho ou limitações” 9 .

Em sua faceta de direito de se informar, a liberdade de informação assume feição de direito coletivo lato sensu, já que tem como titulares não apenas as pessoas isoladamente consideradas, mas toda a coletividade a que a Constituição assegura a faculdade de acessar a notícia e o exame valorativo do que se noticia pelos meios de comunicação social. A feição coletiva da liberdade de informação é assim referida por José Afonso da Silva:

[...] O direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestação do pensamento, revela-se um direito individual, mas já contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformações dos meios de comunicação, de sorte que a caracterização mais moderna do direito de comunicação, que especialmente se concretiza pelos meios de comunicação social ou de massa, envolve a transmutação do antigo direito de imprensa e de manifestação do pensamento, por esses meios, em direitos de feição coletiva. [...] 10 (sem ênfase no original)

É bem verdade que a Constituição Federal brasileira não estabelece uma superioridade prima facie dos direitos da personalidade sobre a liberdade de informação. Tanto é assim que o texto constitucional os contrapõe como limites recíprocos 11 .

Se há hierarquia constitucional prima facie entre esses direitos, a superioridade deve ser atribuída, em nosso entendimento, à liberdade de informação, inclusive pela sua relação de interdependência com a noção de Estado Democrático de Direito. Vale conferir, nesse sentido, trecho do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF:

[...] Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. [...] (sem ênfase no original)

A Constituição Federal consagra as liberdades de manifestação do pensamento, de expressão, comunicação e informação, que traduzem não apenas direitos individuais de difundir conteúdo de diversas naturezas, mas também um direito de dimensão coletiva, no sentido de permitir que os indivíduos e a comunidade sejam informados, e veda de forma expressa a censura (artigos 5º, incisos IV, IX e XIV, e 220).

Pretender que os provedores de aplicações de Internet tenham o dever de monitorar o conteúdo elaborado pelos seus usuários, sob o pretexto de prevenir a divulgação de material eventualmente contrário à lei, corresponderia a impedir a livre manifestação do pensamento e dar azo ao surgimento da CENSURA. Confira-se o posicionamento da doutrina a esse respeito:

[...] Observe-se que sequer poderiam os provedores de serviços de Internet censurar quaisquer informações por iniciativa própria pois, do contrário, restaria desobedecido o dever de não-monitorar analisado acima, sem embargo do injusto impedimento ao exercício da liberdade de manifestação do pensamento que essa prática poderia acarretar.

Como menciona Antônio Jeová Santos, “não é bom, nem útil, deixar à discrição ou arbítrio do provedor verificar qual página é lícita ou ofensiva, pois seria dar azo ao surgimento da censura se a qualquer provedor fosse dado o direito de tirar de seu serviço a página de alguém por entender que ela é ofensiva e maltrata os bons costumes. Nem sempre o funcionário do provedor que terá de verificar o conteúdo da página estará habilitado para saber se aquele conteúdo é nobre ou ofensivo a uma determinada classe de profissionais, por exemplo”. [...] 12 (sem ênfase no original)

Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo da entrada em vigor do Marco Civil da Internet, eventual controle do conteúdo criado pelos usuários da Internet implicaria censurar material não eivado de qualquer ilicitude, contrariando os artigos e 220 da Constituição Federal, haja vista a absoluta impossibilidade de se conceber um mecanismo apto a impedir somente a exibição de material ilegal. Confira-se:

[...] 2.2.2.1. A obrigação de filtragem prévia

27. Quanto à obrigação de prévia filtragem, deve-se considerar, em primeiro lugar, que o atual estágio de avanço tecnológico na área da ciência da computação, notadamente no ramo da inteligência artificial, não permite que computadores detenham a capacidade de raciocínio e pensamento equivalente à do ser humano. Vale dizer, ainda não é possível que computadores reproduzam de forma efetiva faculdades humanas como a criatividade e a emoção. Em síntese, os computadores não conseguem desenvolver raciocínios subjetivos, próprios do ser pensante e a seu íntimo. Não obstante possuam notável capacidade de processamento, respondem apenas a comandos objetivos.

(...) 32. O mesmo raciocínio se aplica ao próprio conteúdo das imagens, que pode ser livremente editado, de sorte a modificar as características originais do vídeo e até mesmo a sua conotação.

33. Não bastasse isso, há de se ter em mente que essa forma de censura poderá resultar no bloqueio indevido de outros vídeos, com conteúdo totalmente lícito.

[...] 36. A verdade é que não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação e à livre manifestação do pensamento.

37. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de criação, expressão e informação, assegurada pelos arts. , IV e XI, e 220 da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa. [...] (STJ, REsp 1.403.749/GO , rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 22.10.2013, DJe 25.03.2014 – sem ênfase no original – No mesmo sentido: REsp 1.406.448/RJ , DJe 21.10.2013; REsp 1.192.208/MG , DJe 02.08.2012; REsp 1.308.830/RS , DJe 19.06.2012; REsp 1.186.616/MG , DJe 31.8.2011; e REsp 1.193.764/SP , DJe 08.08.2011.)

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento consolidado sobre a matéria. Confira-se:

[...] Além disso, não há no ordenamento jurídico qualquer dispositivo legal que obrigue o recorrente arealizar um “monitoramento” das informações e conteúdos que serão disponibilizados pelo extinto ORKUT ou por qualquer outra aplicação oferecida pelo recorrente. Aliás, na hipótese dos autos, esse chamado monitoramento nada mais é que a imposição de censura prévia à livre manifestação em redes sociais.

Conforme entendimento desta Corte, o controle editorial prévio do conteúdo das informações se equipara à quebra do sigilo da correspondência e das comunicações, vedada pelo art. , XII, da CF/88. Não bastasse isso, a avaliação prévia do conteúdo de todas as informações inseridas na web eliminaria um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão de dados em tempo real.

[...]

No mesmo sentido opina Paulo Nader, que considera inviável impor essa conduta aos provedores, “pois tornaria extremamente complexa a organização de meios para a obtenção dos resultados exigidos, além de criar pequenos órgãos de censura” (Curso de direito civil. vol. VII, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 385).

Em outras palavras, exigir dos provedores de conteúdo o monitoramento das informações que veiculam traria enorme retrocesso ao mundo virtual, a ponto de inviabilizar serviços que hoje estão amplamente difundidos no cotidiano de milhares de pessoas. A medida, portanto, teria impacto social extremamente negativo. […] (STJ, REsp 1.342.640/SP , rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 07.02.2017, DJe 14.2.2017 – sem ênfase no original.)

Especificamente em relação ao contexto eleitoral, tivemos a oportunidade de analisar a tutela da liberdade de expressão e os critérios para a remoção de conteúdo e para o fornecimento de dados a respeito dos usuários dos provedores de aplicação de internet:

Os provedores de aplicação de Internet, na qualidade de intermediários que disponibilizam espaço para a veiculação de informações e para o exercício...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153090736/atuacao-e-responsabilidade-dos-provedores-diante-das-fake-news-e-da-desinformacao-estado-fake-news-e-responsabilidade-fake-news-ed-2020