Comentarios a Lei de Falencia e Recuperação Judicial - Ed. 2018

Art. 47 - Seção I. Disposições Gerais

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Capítulo III

DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Seção I

Disposições gerais

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

102. A recuperação judicial

A questão da recuperação da empresa em crise tem recebido respostas diferentes dos direitos que dela se ocuparam. Até o momento, por exemplo, não está em pauta na Comunidade Europeia nenhuma proposta de harmonização da disciplina jurídica sobre a matéria. No tema relacionado à crise das empresas, a Europa limitou-se a aprovar regras de competência jurisdicional para os procedimentos falimentares, que entraram em vigor em 2002.

Cada país, assim, procura dar ao problema solução própria, que atende aos seus interesses e peculiaridades culturais e econômicas.

Em França, desde meados dos anos 1980, procura-se criar mecanismos que previnam a crise. Estabelece a lei procedimentos de alerta, em alguns casos facultando e, em outros, determinando a certas pessoas (tais como o contador, comitê dos empregados, sócio minoritário, o presidente do Tribunal do Comércio etc.) que, em antevendo dificuldades para uma empresa, adotem providências tendentes a evitar a ocorrência ou agravamento da crise. Em função desses alertas, pode-se abrir um processo judicial de recuperação (redressement). Nele, a empresa fica em observação durante um período em que é levantado seu balanço econômico e social, instrumento que norteará a elaboração do plano de reorganização. O sistema não é inteiramente satisfatório e tem sido constantemente revisto. 34

Na Itália, o instituto ligado à recuperação da empresa é a administração extraordinária, em que a gestão e reorganização da atividade econômica são orientadas e fiscalizadas por um comissário nomeado pelo juiz. Trata-se de figura estreita, bastante criticada, que não tem conseguido impedir muitas falências. 35

Na Alemanha, a lei admite que o insolvente ou o administrador judicial apresente, no processo de insolvência instaurado, um plano para solução das obrigações, que pode compreender ou pressupor a reorganização da empresa. Cuida a lei também da hipótese de continuação do negócio do insolvente, enquanto tramita a insolvência e os credores apreciam o plano. As medidas de reorganização do direito alemão claramente não têm natureza preventiva, posto que pressupõem a quebra da empresa. 36

Nos Estados Unidos, o Capítulo 11 do Bankruptcy Code, cujas raízes se encontram na crise no setor ferroviário da segunda metade do século XIX, preocupa-se com a criação de um cenário propício às negociações entre os interessados. Soluções como a conversão total ou parcial de crédito em capital da devedora, que tornam os credores sócios, e outras são objeto de um plano de reorganização geralmente fruto de acordo entre os envolvidos. O Poder Judiciário costuma intervir apenas para garantir o tratamento justo e equitativo entre as diversas classes dos credores. 37

No Japão, os mecanismos de recuperação voltados exclusivamente às pequenas e médias empresas são mais comumente empregados que os destinados às grandes. 38

Como se vê, cada direito procura seus próprios caminhos no emaranhado da difícil questão da recuperação das empresas em crise. A grande diversidade das respostas dadas parece sugerir que ninguém tem a solução para o problema. E talvez não haja quem saiba mesmo o que fazer quando o assunto é a superação fora do mercado do estado crítico de uma atividade empresarial.

No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora. De um lado, a recuperação judicial; de outro, a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial. Os objetivos delas são iguais: saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social.

103. Solução de mercado e recuperação da empresa

Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos – materiais, financeiros e humanos – empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. Quando o aparato estatal é utilizado para garantir a permanência de empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresário para os seus credores. 39

Se as estruturas do livre mercado estão, em termos gerais, funcionando de modo adequado, as empresas em crise tendem a recuperar-se por iniciativa de empreendedores ou investidores, que identificam nelas, apesar do estado crítico, uma alternativa de investimento atraente. Imagine-se que uma indústria líder de mercado e lucrativa esteja com dois problemas: a sua planta reclama urgente modernização tecnológica e há excesso de pessoal. Se significativos investimentos não forem feitos na construção de uma nova fábrica e não houver redução na folha de pagamentos, em poucos anos a sua posição econômica confortável pode reverter-se. Se o empreendedor não dispõe de capital e vontade para implementar essas mudanças, a sobrevivência da empresa, a médio ou longo prazo, depende de alguém (outro empreendedor ou investidor) vislumbrar nela uma oportunidade de ganhar dinheiro e, motivado por essa perspectiva, procurar o controlador da sociedade empresária para propor algum tipo de negócio: alienação do controle, trespasse, assunção de ativos, ingresso na sociedade, incorporação etc. Pois bem, se prevalecer a racionalidade nos dois lados, quer dizer, se ambos considerarem vantajosa a transação, a empresa recapitaliza-se e reorganiza-se, continuando a operar, e deve até mesmo crescer. Nesse exemplo, a recuperação da empresa foi fruto do normal funcionamento das forças do livre mercado. Isso se costuma chamar de “solução de mercado”.

Nesse contexto, pode-se afirmar que, em princípio, se não há solução de mercado para a crise de determinada empresa, é porque ela não comporta recuperação. Se nenhum empreendedor ou investidor viu nela uma alternativa atraente de investimento, e a recapitalização e a reorganização do negócio não estimulam nem mesmo os seus atuais donos, então o encerramento da atividade, com a realocação dos recursos nela existentes, é o que mais atende à economia. Quando não há solução de mercado, aparentemente não se justificaria a intervenção do Estado (Poder Judiciário) na tentativa de recuperação da empresa. O próprio instituto jurídico da recuperação parece, prima facie, um despropósito no sistema econômico capitalista. Se ninguém quer a empresa, a falência é a solução do mercado, e não há por que se buscar à força a sua recuperação.

Não é bem assim, contudo. Quando as estruturas do sistema econômico não funcionam convenientemente, a solução de mercado simplesmente não ocorre. Nesse caso, o Estado deve intervir, por intermédio do Poder Judiciário, para zelar pelos vários interesses que gravitam em torno da empresa (dos empregados, consumidores, Fisco, comunidade etc.). Exemplo característico de desfunção do sistema é o do valor idiossincrático da empresa. Para entendê-lo, deve-se recuperar a lição sobre o valor da ação, que se aplica inteiramente à questão da valoração da empresa. Interessam, aqui, o valor de negociação e o econômico. 40 A ação de uma companhia, ao ser alienada, tem o valor que vendedor e comprador contratam, isto é, aquele que o vendedor considera oportuno receber em troca da participação societária, e o comprador, por sua vez, tem por interessante pagar para adquiri-la. Nenhuma outra variável atua na equação. Se as partes não atribuem à ação o mesmo valor, simplesmente não há compra e venda. Esse é o valor de negociação. Por sua vez, o valor econômico é o calculado por especialistas a partir das perspectivas de rentabilidade da ação e fornece o parâmetro para as negociações racionais. O vendedor que alienar a ação por preço significativamente inferior ao valor econômico ou o comprador que a adquirir por preço significativamente superior estão fazendo um mau negócio.

O valor idiossincrático da empresa é o atribuído exclusivamente pelo seu dono (melhor: pelo controlador da sociedade empresária que a explora). É muito comum que o empreendedor valorize a sua empresa de modo bem particular, principalmente se foi o seu iniciador e lhe devotou muitos anos e energia. Trata-se de um valor subjetivo e individual, derivado da autoimagem do empreendedor, da qual a empresa serve de projeção psicológica. Por vezes, o controlador resiste à realização de negócios voltados à recapitalização e reorganização do negócio porque não sente devidamente considerado pelos adquirentes ou investidores o esforço pessoal dele impregnado na empresa. A característica essencial da valoração idiossincrática é a de que nenhum empreendedor, especulador, corretor, especialista em avaliação de ativos ou qualquer outro agente econômico acha que a empresa vale o quanto o dono quer. 41

O valor idiossincrático compromete a racionalidade das negociações. O mercado não soluciona a crise da empresa, não porque inexistem interessados em recapitalizá-la e reorganizá-la, mas porque o seu titular quer um preço que ninguém vê vantagem em pagar. Se, de um lado, o valor de negociação não precisa corresponder necessariamente ao econômico, e, por isso, pode ocorrer de se pagar pela empresa mais do que o recomendado pelos especialistas, de outro, quando o valor idiossincrático interfere fortemente na relação negocial, e o vendedor mostra-se insensível aos argumentos técnicos que fundamentam o valor econômico, é provável não ocorrer nenhuma negociação. Esse é um exemplo de disfunção do sistema econômico: o princípio basilar da livre iniciativa, em que se assenta o direito de propriedade do empreendedor capitalista, impede que o próprio mercado recupere a empresa em...

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28 de Novembro de 2021
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