Comentarios a Lei de Falencia e Recuperação Judicial - Ed. 2018

Art. 94 - Seção IV. Do Procedimento para a Decretação da Falência

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Seção IV

Do procedimento para a decretação da falência

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

§ 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2º Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

§ 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

§ 4º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

251. Pesquisa da intenção do requerente

Um dos objetivos da reforma da lei falimentar de 2005 foi a de desmotivar o uso do pedido de falência como mero instrumento de cobrança de obrigação líquida. Este objetivo se intentou mediante o estabelecimento de um valor mínimo para o crédito inadimplido que legitima o credor ao pedido, com base na impontualidade injustificada: quarenta salários mínimos.

Convém ressaltar, contudo, que, mesmo tendo sido este um dos objetivos da nova lei, uma vez atendido ao requisito do valor mínimo, não cabe ao juiz pesquisar outros elementos que pudessem eventualmente indicar que a intenção do requerente era menos a instauração do concurso e mais a pura e simples satisfação de seu crédito. Atendido o valor mínimo, presume-se absolutamente que a intenção do requerente é a quebra do devedor, não podendo o juiz perscrutá-la além desse parâmetro objetivo.

Assim decidiu o TJSP, em Acórdão relatado pelo Des. Elliot Akel: “O estado falencial verifica-se com a situação de insolvência do comerciante, que é presumida, em razão do não pagamento na data aprazada de obrigação líquida constante do título que legitime a execução. Comprovados que estão os requisitos objetivos exigidos pela lei para a apreciação do pedido de falência, não se vê razão para que o juiz imiscua-se na subjetividade do requerente para dela extrair a sua verdadeira intenção, pois é evidente que, como credor, sempre pretenderá, direta ou indiretamente, a satisfação de seu crédito” (Apelação Cível sem Revisão 453.401-4/4-00).

Este entendimento foi, posteriormente, sumulado no âmbito do TJSP: “a possibilidade de execução singular do título executivo não impede a opção do credor pelo pedido de falência” (Súmula 42).

252. A insolvência jurídica

O estado patrimonial do devedor que possui o ativo inferior ao passivo é denominado insolvência econômica ou insolvabilidade. O devedor nesse estado encontra-se sujeito à execução concursal de seu patrimônio, como imperativo da par conditio creditorum. Se é ele empresário individual ou uma sociedade empresária, a execução é a falência.

Um dos pressupostos da instauração deste específico processo judicial de execução é, portanto, a insolvência. Atente-se que não deve ser entendido esse pressuposto em sua acepção econômica, ou seja, como o estado patrimonial de insuficiência de bens de um sujeito de direito para a integral solução de suas obrigações. Deve ser a insolvência compreendida num sentido jurídico preciso que a lei falimentar estabelece. Para que o devedor empresário se submeta à execução concursal falimentar, é rigorosamente indiferente a prova da inferioridade do ativo em relação ao passivo. Não é necessário ao requerente da quebra demonstrar o estado patrimonial de insolvência do requerido para que se instaure a execução concursal falimentar, nem, por outro lado, se livra da execução concursal o empresário que lograr demonstrar eventual superioridade do ativo em relação ao passivo. Note-se que a prova da solvência econômica pelo devedor civil tem o efeito de afastar a instauração de sua execução concursal (CPC-73, art. 756, II; CPC-15, art. 1.052), mas isso não acontece no âmbito do pedido de falência.

Para fins de decretação da falência, o pressuposto da insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei como ensejadores da quebra. Especificamente, se o empresário for, sem justificativa, impontual no cumprimento de obrigação líquida (inciso I do dispositivo comentado), se incorrer em tríplice omissão (inciso II) ou se praticar ato de falência (inciso III), cumpre-se o pressuposto da insolvência jurídica. Quer dizer, demonstrada a impontualidade injustificada, a execução frustrada ou o ato de falência, mesmo que o empresário tenha patrimônio líquido positivo, com ativo superior ao passivo, ser-lhe-á decretada a falência. Ao revés, se não ficar demonstrado nenhum desses fatos, não será instaurado o concurso de credores ainda que o passivo do empresário devedor seja inferior ao seu ativo. A insolvência que a lei considera como pressuposto da execução por falência é, por assim dizer, presumida. Os comportamentos discriminados pelo dispositivo da Lei de Falencias aqui comentado são, em geral, praticados por quem se encontra em insolvência econômica, e esta é a presunção legal absoluta que orienta a disciplina da matéria. Se o empresário é solvente – no sentido de que os bens do ativo, se vendidos, alcançariam preço suficiente para pagamento das obrigações passivas –, mas está passando por problemas de liquidez, não tem caixa para pagar os títulos que se vencem, então ele não se encontra em insolvência econômica, mas jurídica. Se ele não conseguir resolver o problema (por meio de financiamento bancário, securitização ou capitalização), sua quebra poderá ser decretada.

253. Impontualidade injustificada

A impontualidade injustificada, característica da falência, deve referir-se a obrigação líquida, entendendo-se assim a representada por título executivo, judicial ou extrajudicial, protestado. Qualquer dos títulos que legitimem a execução individual, de acordo com a legislação processual civil pode servir de base à obrigação a que se refere a impontualidade caracterizadora da falência (§ 3.º do dispositivo comentado). Trata-se de critério formal da lei: só dá ensejo à falência, por esse fundamento, a impontualidade referente a obrigação líquida documentada num título executivo judicial ou extrajudicial devidamente protestado.

O título da obrigação líquida, para autorizar o pedido de falência por impontualidade injustificada, além de executivo e protestado, deve atender a mais um requisito que diz respeito ao seu valor. O devedor só pode ter a falência decretada se tiver deixado de cumprir pontualmente obrigação de, pelo menos, 40 salários mínimos. Admite a lei que os credores se reúnam em litisconsórcio ativo para, somando os seus créditos, alcançarem juntos esse patamar. Caso o título ou a soma dos títulos protestados não atinja o montante mínimo legal e não se consiga formar o litisconsórcio, o credor não pode requerer a falência do devedor, mas unicamente mover-lhe execução judicial.

Quando se fala em impontualidade injustificada do empresário devedor, tem-se em mira a inexistência de relevante razão para o inadimplemento da obrigação líquida. Está claro que o empresário, se tem fundados motivos para não pagar determinado título, não pode falir por força de inadimplemento, de impontualidade injustificada, até mesmo porque, a rigor, não existirá inadimplemento ou impontualidade se justificável a omissão do devedor em realizar o pagamento. Se a obrigação estiver já prescrita, for inexistente ou nula, por exemplo, o fato de o devedor deixar de cumpri-la não caracteriza insolvência jurídica. De um modo geral, quando inexigível a obrigação, por qualquer motivo, ainda que materializada em título executivo protestado, a omissão de pagamento não configura a impontualidade ensejadora da falência. A própria lei sugere um elenco de hipóteses de impontualidade justificada: falsidade do título, prescrição, nulidade da obrigação, pagamento da dívida ou qualquer motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação ou não legitime a cobrança do título (LF, art. 96).

A prova da impontualidade é sempre o protesto do título por falta de pagamento. Qualquer que seja o documento representativo da obrigação a que se refere a impontualidade injustificada, deve ser protestado. Se for título de crédito (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, cédula de crédito etc.), o protesto cambial basta à caracterização da impontualidade, mesmo que extemporâneo, isto é, ainda que ultrapassado o prazo fixado na legislação cambial para a conservação do direito de regresso contra codevedores. Protestado o título por falta de pagamento a qualquer tempo, caracteriza-se a impontualidade injustificada do devedor principal (aceitante da letra de câmbio, subscritor da nota promissória, emitente do cheque ou sacado da duplicata). Para a decretação da falência de codevedor (avalista, endossante etc.), hipótese mais rara embora igualmente possível, o protesto cambial deve ter sido providenciado pelo credor no prazo da lei cambiária, visto ser esta uma condição de exigibilidade da obrigação, no caso. De outro lado, não se tratando de título sujeito a protesto cambial (sentença judicial, certidão de dívida ativa etc.), será ele também protestado como forma de caracterização da impontualidade (é o chamado protesto especial da falência). 82 Nenhum outro meio de prova – testemunhal, documental etc. – é apto a essa finalidade, isto é, demonstrar a impontualidade para os fins da Lei Falimentar.

Em suma, para que se encontre caracterizado o comportamento descrito pelo art. 94, I, da LF, e, portanto, seja cabível a instauração da execução concursal por falência, é necessário que o empresário devedor tenha sido impontual, sem relevante razão jurídica, no cumprimento de obrigação documentada em título executivo. A impontualidade, ademais, deverá ser provada necessariamente pelo protesto, cambial ou especial, do título.

254. Suficiência da prova da impontualidade

Súmula 43 do TJSP: “no pedido de falência fundado no inadimplemento de obrigação líquida materializada em título, basta a prova da impontualidade, feita mediante o protesto, não sendo exigível a demonstração da insolvência do devedor”.

255. Execução frustrada

O empresário devedor que, executado, não paga, não deposita, nem nomeia bens à penhora no prazo legal incorre em execução frustrada (LF, art. 94, II). Trata-se da hipótese mais usual dos pedidos de falência, tirante os fundados na impontualidade. Se está sendo promovida contra o empresário uma execução individual, isso significa que ele não pagou, no vencimento, obrigação líquida, certa e exigível (CPC-15, art. 783). Por outro lado, se não nomeou bens à penhora, é sinal de que talvez não disponha de meios sequer para garantir a execução. Esses fatos denunciam a insolvabilidade do executado e possibilitam a decretação da falência.

O pedido de falência do executado com fundamento no inciso II do dispositivo aqui comentado não se faz nos autos da execução individual. Esta, na verdade, deve ser suspensa ou mesmo extinta (alguns juízes condicionam o processamento do pedido de falência à prova do encerramento definitivo da execução). O exequente deve, então, solicitar uma certidão atestando a falta do pagamento, depósito ou nomeação de bens à penhora, para, em seguida, formular, perante o juiz competente, o pedido de falência instruído com aquele documento.

Para essa hipótese de insolvência jurídica, o protesto do título em que se baseia a execução é desnecessário. Lembre que o título de crédito não protestado pode ser cobrado por execução judicial dos devedores principais em qualquer hipótese e também dos codevedores, no caso de cláusula “sem despesas”. 83 Mesmo não estando o título de crédito protestado e frustrando-se a execução, o credor poderá ajuizar o pedido de falência com base no art. 94, II, da LF.

Ademais, noto que para a caracterização da tríplice omissão como fundamento da falência do executado, não é necessário que o título objeto da execução tenha valor mínimo. Esse requisito a lei estabeleceu apenas para a hipótese de falência por impontualidade injustificada. Desse modo, se o credor executou duplicata de valor inferior a 40 salários mínimos, essa circunstância não impede que, vindo a se configurar a execução frustrada, seja pedida e decretada a falência do devedor. Este, aliás, é o entendimento sumulado no âmbito do TJSP: “no pedido de falência fundado em execução frustrada é irrelevante o valor da obrigação não satisfeita” (Súmula 39).

256. Suspensão da execução frustrada

Para que não ocorra duplicidade visando a satisfação do mesmo direito, o pedido de falência com base na execução frustrada só pode ser ajuizado com a prova de suspensão desta. É o entendimento sumulado no âmbito do TJSP: “para ajuizamento com fundamento no art. 94, II, da Lei n. 11.101/2005, a execução singular anteriormente aforada deve ser suspensa” (Súmula 48).

257. Execução frustrada e falta de executividade do título

Não é o caso de se...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153091398/art-94-secao-iv-do-procedimento-para-a-decretacao-da-falencia-comentarios-a-lei-de-falencia-e-recuperacao-judicial-ed-2018