Epistemologia Judiciária e Prova Penal - Ed. 2019

1. Processo e Garantias Processuais Voltadas à Atividade Probatória

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1.1.Noções gerais

O presente capítulo tem por finalidade explicitar premissas jurídicas ou legais com as quais se trabalhará no desenvolvimento de um modelo de epistemologia judiciária voltada para o processo penal. Para tanto, há três indagações fundamentais a serem respondidas. A primeira: para que serve o processo penal? A segunda: quais as garantias processuais que conformam o processo penal e que são relevantes para a epistemologia judiciária? A terceira e última: como os fatos, que serão objeto da atividade probatória, ingressam no processo penal?

Tendo por preocupação primária os reflexos e as implicações que cada uma dessas questões gerais provoca no campo probatório, buscar-se-á expor, em síntese: a finalidade, o conteúdo e a estrutura do processo penal. Não se pretende, nem seria possível, dar respostas definitivas ou mesmo tranquilamente aceitas para cada uma das três interrogações anteriormente formuladas.

Ainda com esse escopo limitado, predominantemente descritivo, os temas serão expostos na medida e na profundidade que tenham interligação mais próxima com o juízo de fato no processo penal, que será objeto dos capítulos sucessivos.

1.2.Processo penal como mecanismo de legitimidade da punição estatal

Qual a finalidade do processo penal?

Numa resposta direta, para uma pergunta ambiciosa, pode-se dizer que o processo penal tem por função a legitimação do exercício do poder de punir estatal.

Evidente que o tema é complexo e, em se adotando como ponto de partida uma finalidade distinta, as conclusões também serão diversas. Adota-se, assim, uma premissa de processo penal no qual, segundo Ferrajoli, os diversos princípios garantistas se configuram, antes de tudo, como um esquema epistemológico de identificação do desvio penal com o objetivo de assegurar, comparado com outros modelos de direito penal historicamente concebíveis e que já existiram, o máximo grau de racionalidade e de confiabilidade do julgamento e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra o arbítrio. 1

Nem sempre foi assim. Punição e poder são intrinsecamente ligados, sendo que o exercício do poder assume diversas formas, algumas legítimas, outras não. O “processo” penal inquisitivo é um exemplo de mecanismo punitivo aplicado por um sujeito sem imparcialidade, em que não havia partes em sentido verdadeiro do termo e muito menos era possível o exercício do contraditório para atuação do direito penal objetivo. 2 Todavia, se no passado isso ocorreu, atualmente esse modelo não é mais aceitável, em decorrência de longa evolução histórica, com a valorização dos direitos e garantias do homem e, particularmente, do acusado.

No Estado de Direito não se pretende punir de qualquer modo ou a qualquer custo. 3 Portanto, no processo penal não se aplica a lógica de que os fins justificam os meios. Ao contrário, a correta observância do meio, isto é, do processo enquanto instrumento para atuação do direito de punir estatal, é condição para a legitimidade do resultado. Para tanto, o processo deve respeitar os parâmetros constitucionalmente previstos e se desenvolver com a perfeita observância das regras legais.

O respeito ao devido processo legal é condição necessária, 4 embora não suficiente, para uma decisão justa. Os processos que respeitem as regras legais poderão ter como resultado uma decisão justa. 5 De outro lado, um processo que viole garantias constitucionais, ou as leis de regência, não terminará com uma decisão justa, independentemente das demais variáveis em questão. Obviamente, uma punição injusta será ilegítima.

É essencial, portanto, definir quais as condições necessárias para uma decisão justa. Segundo Taruffo, a justiça de uma decisão está condicionada ao correto juízo de fato, à correta escolha e interpretação das regras jurídicas, bem como ao emprego de um procedimento válido. 6 Trata-se, assim, de um conjunto de três condições necessárias, embora nenhuma delas, isoladamente, suficiente. 7

O tema central da tese é a proposta de um modelo de epistemologia judiciária que permita a adoção de mecanismos racionais para a produção e valoração da prova no processo penal. Mas isso não pode se dar desprezando-se as garantias do devido processo legal. Um processo que obtenha o máximo de rendimento epistêmico, mas às custas de violações de garantias processuais, não levará a um resultado legítimo, ainda que baseado numa correta reconstrução dos fatos. A investigação e a instrução criminal devem se desenvolver nos limites constitucionais e segundo os critérios legais, sendo cada vez mais necessária a advertência de Ada Pellegrini Grinover: “a investigação criminal e a luta contra a criminalidade devem ser conduzidas de acordo com um rito probatório legalmente predeterminado”. 8

É necessário, portanto, conciliar, como fins institucionais do processo, a busca pela verdade, no que diz respeito ao juízo de fato ou à atividade epistêmica, com o respeito às garantias processuais, no que toca ao correto funcionamento regular do procedimento. 9

Retoma-se, assim, o ponto de partida: o processo penal, enquanto instrumento legal para a verificação de uma imputação, na qual se atribui a alguém a prática de um fato definido como crime e, em caso de conclusão positiva, de imposição de uma sanção, é um fator de legitimação do sistema punitivo e, de forma mais ampla, do próprio exercício do poder.

O mecanismo processual é colocado em funcionamento para a verificação da imputação penal, isto é, da atribuição de um fato concreto que se subsuma a um tipo penal e configure crime, a quem o tenha praticado ou para o qual ele tenha concorrido. Se o juiz decidir que foram comprovados os fatos imputados, a consequência será a aplicação de uma regra de direito penal impositiva de sanção, punindo-se o autor do fato criminoso. De outro lado, em caso de acertamento negativo da imputação, ou mesmo de dúvida sobre qualquer fato relevante, o resultado será a absolvição.

Ao final, o juiz precisará decidir. O mundo do direito é o mundo das decisões. 10 Bellavista dizia que o processo nasce porque a dúvida é o seu prólogo, e uma certeza judicial deve ser o seu epílogo. 11 Realmente, a dúvida é a sua origem. Mas a certeza, num sentido racional, jamais será atingida. O processo é o típico ambiente do conhecimento incerto, pois tudo o que a reconstrução história do fato pode permitir é um resultado em termos de probabilidade e não de certeza. 12 Mas, sendo vedado o non liquet, o processo deverá terminar com uma decisão condenatória ou absolutória. É preciso decidir, e mais que isso, decidir com justiça. O resultado do processo penal somente será justo e legítimo se respeitadas três condições necessárias já enunciadas: um correto juízo sobre os fatos, com vistas à reconstrução histórica dos fatos imputados; 13 um correto juízo de direito, com uma acertada interpretação da lei e aplicação da norma aos fatos; e, por fim, o funcionamento do instrumento processual, respeitando direitos e garantias das partes, com estrita observância do rito legal. Em suma, em extrema simplificação, uma decisão justa necessita de uma correta atividade epistêmica, para resolver a quaestio facti, uma adequada atividade hermenêutica, para resolver a quaestio iuris, e fazer a subsunção dos fatos à norma aplicável, sendo tudo isso realizado em um instrumento que respeite o devido processo legal.

Para a relevantíssima realização do juízo de fato, o processo compartilha os problemas epistemológicos da reconstrução histórica dos fatos, comum a vários campos do saber, como a história, a medicina diagnóstica, as ciências naturais, entre outras. Mas, diferente da epistemologia, no processo se conhece não somente por conhecer, mas para decidir uma questão concreta. O conhecimento é meio e não fim. A busca da verdade se destina a permitir uma decisão correta e, portanto, tendencialmente justa. Para tanto, a verdade é uma das condições necessárias, assim como a correta aplicação da lei também o é. E tudo isso precisa se desenvolver por meio de um processo disciplinado por um conjunto de normas legais que deem concretude a garantias asseguradas em convenções internacionais e nas Constituições do Estados. Logo, o processo como mecanismo cognitivo está sujeito a limites legais e constitucionais que afetam a admissão e a produção da prova, o que faz com que o conhecimento sobre a verdade seja limitado. Ou, como se costuma afirmar, atingirá uma “verdade juridicamente condicionada”. 14

Antes de analisarmos as garantias processuais cujo respeito é fundamental, é preciso definir qual é o objeto da prova no processo penal, quanto ao juízo de fato.

1.3.As garantias processuais e sua relação com a epistemologia judiciária

Como já exposto, o processo penal tem por finalidade legitimar o exercício do poder de punir estatal, mediante a verificação probatória e posterior decisão sobre a imputação penal.

Não se pode aceitar, porém, qualquer instrumento como apto a legitimar o resultado final. Mesmo que haja uma correta reconstrução histórica dos fatos, bem como seja realizada uma adequada atividade hermenêutica, o desrespeito às garantias constitucionais do processo fará com que o resultado seja injusto. Não é por outra razão que a Constituição, acertadamente, assegura que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Mas, exigir o devido processo legal não pode significar dar uma folha assinada em branco para o legislador infraconstitucional. Ainda mais num sistema como o brasileiro, no qual além da cláusula geral do devido processo, também é estabelecido um riquíssimo conjunto integrado de garantias processuais específicas. Não se pode imaginar como due process ou processo équo, para usar a linguagem das Cortes Internacionais, um processo que tenha lugar perante tribunais de exceção ou mesmo um juiz que não seja o natural, segundo os critérios de competência definidos na Constituição e nas leis. O réu desse processo não será um sujeito de direito presumido inocente, a quem seja assegurada a ampla defesa, em paridade de armas com a acusação. O processo não será devido, aliás, nem processo será, mas sim mero procedimento, se não se desenvolver em contraditório. Um rito com atos secretos e com decisões não motivadas será um processo arbitrário. Além disso, o processo deverá se desenvolver em prazo razoável. 15

Nesse conjunto integrado de garantias, há inegáveis áreas de sobreposição, o que não é criticável ou sinônimo de má técnica. É preferível um conjunto de garantias processuais em que haja redundâncias ao invés de faltas. Entre as diversas garantias há zonas de interpenetração recíproca, bem como situações em que uma garantia assegura a efetividade de outra e ambas se reforçam mutuamente. Por exemplo, sem independência judicial não haverá imparcialidade, sendo a garantia do juiz natural destinada a assegurar o direito a um juiz imparcial. 16 Ou, ainda: contraditório garante a ampla defesa, ao possibilitar a informação, e por ela se manifesta, no momento de reação. 17 Portanto, as diversas garantias processuais asseguradas na Constituição e em Tratados e Convenções de Direitos Humanos, embora tenham operacionalidade isoladamente, ganham força quando atuam de forma coordenada e integrada, constituindo um sistema ou um modelo de garantias processuais. Há, assim, um “sistema circular” 18 que, em conjunto, assegura, em níveis cada vez mais elevados, a proteção do indivíduo por meio do processo penal. 19

Não é objetivo do livro passar em revista o conjunto de garantias constitucionais e convencionais aplicáveis ao processo penal. Muito menos se pretende realizar uma análise crítica e pormenorizada de cada uma delas. O que se almeja verificar é como as garantias processuais e, em especial, seus corolários que mais concretamente regem o desenvolvimento do processo e da instrução, portam-se perante um modelo de epistemologia judiciária que tenha na descoberta da verdade – evidente que com os limites inerentes a todo conhecimento humano – um dos seus fins institucionais. Sob essa ótica, as regras que estabeleçam garantias processuais serão analisadas a partir de um tríplice critério epistemológico: positivas, neutras e negativas. 20

As garantias processuais epistemologicamente positivas são aquelas que, além de seu escopo processual propriamente dito, também são incentivadoras ou facilitadoras da descoberta da verdade. Por exemplo, o contraditório, além de ser fundamental como elemento integrador do processo, ao permitir o funcionamento de uma estrutura dialética no desenvolvimento do rito processual, também tem uma relevante função heurística, sendo um potente mecanismo para a descoberta da verdade.

Num segundo nível há garantias processuais que são epistemologicamente neutras, na medida em que não favorecem nem obstaculizam a descoberta da verdade. Assim, por exemplo, a publicidade processual em sua vertente geral ou ampla. A própria garantia do juiz natural, como juiz competente predeterminado por lei, é neutra do ponto de vista epistemológico, pois se o juiz for imparcial, mesmo que incompetente, não se estará prejudicando a descoberta da verdade.

Por fim, há garantias processuais que podem ser consideradas contraproducentes para o fim de descoberta da verdade. São, assim, garantias processuais epistemologicamente negativas, ou garantias antiepistêmicas, como seria o caso da ausência de motivação no tribunal do júri.

1.3.1.Imparcialidade do juiz

A imparcialidade é uma condição essencial do juiz e pressuposto da atividade jurisdicional. O processo, enquanto um dos meios de heterocomposição dos conflitos e de aplicação da lei, somente tem razão de ser quando o ato final de exercício de poder seja realizado por um terceiro, isto é, um sujeito imparcial.

Embora a Constituição não assegure, expressamente, o direito a um juiz imparcial, é inegável que a imparcialidade é conditio sine qua non de qualquer juiz, sendo uma garantia constitucional implícita. 21 Por outro lado, no âmbito dos tratados regionais e internacionais de direitos humanos, há expressa previsão, entre as garantias processuais mínimas do acusado, do direito de ser julgado por um juiz imparcial. 22

Dos muitos aspectos sob os quais se pode analisar a questão da imparcialidade do juiz, no que diz respeito ao juízo de fato, a questão mais relevante diz respeito aos chamados “poderes instrutórios do juiz”. Isso porque, toda vez que o magistrado realiza uma atividade afeita a uma das partes, corre o risco de perder a sua imparcialidade ou, o que já seria perigoso e suficiente para que deixasse de ter condições de julgar, torna-se um julgador de cuja imparcialidade se possa duvidar.

Num processo em que o juiz seja o protagonista da atividade probatória, estando a gestão da prova em suas mãos, tal indagação não teria sentido. Em processos de cariz predominantemente inquisitorial, ao determinar a produção de provas, não age em substituindo a atividade das partes. Ao contrário, estará sendo juiz, como se espera que ele seja: investigando tenaz e completamente a verdade dos fatos. Eis o seu papel.

Por outro lado, num processo em que a atividade de produção das provas decorra do exercício do direito à prova das partes, se o juiz determina, de ofício, a produção de um meio de prova que não foi requerido por nenhuma das partes, poder-se-á objetar que estará realizado uma atividade de parte, colocando em risco a sua imparcialidade. No processo penal, o contra-argumento normalmente utilizado no campo cível, de que o juiz, ao determinar a produção de um meio de prova, não sabe, por antecipação, a quem o resultado do experimento probatório aproveitará, não pode ser facilmente acolhido. Isso porque, embora não se saiba qual será o resultado, é perfeitamente possível prognosticar aquilo que o juiz espera obter com tal meio: uma prova para afastar a dúvida e permitir a condenação do acusado. Isso porque, como no processo penal não há distribuição do ônus da prova, que é todo atribuído à acusação, se dúvida há, ela deve ser resolvida em favor do acusado. Assim, quando o juiz determina a produção de um meio de prova ex officio, é porque almeja afastar a dúvida, o que levará a um resultado condenatório. Esse risco, portanto, precisa ser controlado.

Se, por um lado, é claro que um ordenamento que não confira poderes instrutórios ao juiz estará fortalecendo a sua imparcialidade, por outro lado, não há segurança na conclusão oposta, de que um juiz com poderes instrutórios terá, inevitavelmente, comprometida a sua imparcialidade.

1.3.1.1.Os poderes instrutórios do julgador

Do ponto de vista da epistemologia judiciária e da correlata busca da verdade, a questão central em termos de imparcialidade do julgador diz respeito à possibilidade ou não de o juiz produzir prova por iniciativa própria. 23

Um sistema em que o juiz dependa exclusivamente das provas produzidas pelas partes, não tendo qualquer poder instrutório, ainda que supletivo, pode ser considerado inadequado do ponto de vista puramente epistemológico. A possibilidade de incremento do material probatório disponível para a valoração e decisão é algo sempre positivo, desde que se trate de provas logicamente relevantes. Por outro lado, sempre que uma atividade tenha na busca da verdade um de seus escopos, mediato ou imediato – como é o caso, além do juiz, do cientista ou do historiador –, se quem realiza tal função estiver psicologicamente comprometido com o resultado da empreitada heurística, sua conclusão tenderá a ser distorcida, seja pela supervalorização de aspectos que, a priori, sejam considerados positivos, seja pela ocultação, relativização ou busca de justificativa infundada para eventos negativos. A imparcialidade, além de uma garantia fundamental do devido processo legal, também é uma condição necessária da atividade epistêmica.

Duas soluções extremadas são possíveis: (i) a impossibilidade total de que o juiz tenha qualquer poder instrutório; 24 (ii) uma ampla e ilimitada iniciativa probatória do julgador, independentemente de qualquer atividade das partes. Ambas as possibilidades, justamente por seus radicalismos, parecem pouco propícias à construção de um modelo processual que seja adequado para uma boa prestação jurisdicional, seja pensando nas garantias fundamentais do acusado, seja com vista a uma maior eficácia da persecução penal.

Entre um juiz absolutamente passivo e inerte, no que diz respeito à produção da prova, e um magistrado que seja o protagonista da instrução, com poderes absolutos e ilimitados, é preciso encontrar uma solução intermediária, que permita o enriquecimento do material probatório por iniciativa do juiz, sem que este comprometa a sua imparcialidade. O ponto fulcral do problema está na compatibilidade ou não dos poderes instrutórios do juiz com um processo penal acusatório.

Os sistemas concretos, em alguma medida, sempre conferem ao juiz, em maior ou menor grau, a depender das circunstâncias, o poder de determinar a produção de provas independentemente de requerimentos das partes. Será raro, para não se dizer inexistente, um ordenamento jurídico em que atividade probatória no processo penal esteja exclusivamente nas mãos das partes. 25 Há sistemas que, de modo amplo, reconhecem um poder geral de produção de toda e qualquer prova que se mostre necessária à “descoberta da verdade”. 26 Em outros, há previsões específicas em relação apenas a determinados meios de prova. 27 A questão, portanto, é estabelecer os limites ao exercício de tais poderes de iniciativa probatória, e não propriamente a sua existência. Além disso, é fundamental definir a relação entre os poderes instrutórios do juiz, de um lado, e o direito à prova das partes, de outro, com vistas a estabelecer qual deverá predominar na atividade instrutória. 28

Porém, antes de resolver tais questões, é necessário um esclarecimento terminológico. A categoria “poderes instrutórios do juiz” é bastante heterogênea, podendo incluir um amplo leque de poderes, que vão desde a busca de fontes de provas (atividade investigativa) até a introdução em juízo de provas de cuja existência já tenha conhecimento (atividade instrutória propriamente dita).

Partindo da distinção entre fontes de prova e meios de prova, percebe-se, facilmente, que o perigo para a imparcialidade está no juiz que é um pesquisador, um “buscador” de fontes de prova. Quem investiga compromete a sua imparcialidade para o posterior julgamento.

Por outro lado, diferente de investigar é instruir. O juiz que, diante da notícia de uma fonte de prova (p. ex.: a informação de que uma certa pessoa presenciou os fatos), se limita a determinar a produção do meio de prova necessário (p. ex.: o depoimento da testemunha) para incorporar ao processo as informações contidas na fonte de prova, não está agindo comprometido com uma hipótese prévia por ele formulada. No caso, as hipóteses fáticas a serem objeto da prova já terão sido colocadas, na acusação, pelo Ministério Público ou pela vítima. Não tendo sido formulada a hipótese a ser investigada, e não realizando atos de investigação, o juiz que se limitar a determinar, de ofício, a produção de meios de prova, decorrentes de uma fonte de prova já conhecida no processo, não estará colocando em risco a sua posição de imparcialidade. 29

Justamente por isso, uma importante limitação, de caráter geral, à iniciativa probatória do juiz, diz respeito à impossibilidade de praticar qualquer ato de investigação, na fase de inquérito policial ou qualquer outra forma de investigação preliminar, pois nessa etapa prodrômica, ainda não há imputação, com a delimitação dos fatos a serem objeto do processo. Somente com o oferecimento da denúncia ou queixa pelo acusador é que a imputação terá sido formulada e o objeto do processo delimitado. Como na fase de investigação preliminar ainda não há a definição formal da hipótese a ser investigada, formulada por um sujeito diverso do julgador, se o juiz atuar na investigação fatalmente estará antecipando mentalmente uma hipótese a ser investigada e, com isso, se comprometendo psicologicamente. Isso porque, o ato investigativo terá sido determinado para a produção de um meio de prova tendente à confirmação da hipótese eleita.

Como explica Cordero, em passagem sempre lembrada por aqueles que negam qualquer poder instrutório ao juiz, “a solidão na qual os inquisidores trabalham, jamais expostos ao contraditório, fora dos grilhões da dialética, pode ser que ajude no trabalho policial, mas desenvolve quadros mentais paranoicos. Chamemo-los ‘primado das hipóteses sobre os fatos’: quem investiga segue uma [hipótese], às vezes com os olhos fechados; nada a garante mais fundada em relação às alternativas possíveis, nem esse mister estimula cuidadosa autocrítica; como todas as cartas do jogo estão na sua mão e é ele que as coloca sobre a mesa, aponta na direção da ‘sua’ hipótese”. 30

Esse indevido e comprometedor primado das hipóteses sobre os fatos não é comprometedor da investigação, mas sim do julgamento.

Quem investiga antecipa mentalmente a hipótese a investigar. E a colheita das fontes de prova poderão gerar resultados que confirmem ou refutem a hipótese eleita. Logo, haverá perda da imparcialidade num sistema em que o investigador também será o julgador. Diversa, contudo, é a situação de sistemas em que um sujeito investiga; um segundo formula a hipótese acusatória; e, por fim, um terceiro, no caso o juiz, simplesmente determina a produção de um meio de prova, como instrumento para incorporação de eventuais elementos probatórios de uma fonte de cuja existência já se tenha notícia.

Quando já há acusação formulada pela parte e o juiz se limitar a determinar a produção de um meio de prova correspondente a uma fonte de prova já existente ou noticiada nos autos, que não foi obtida por sua própria investigação, ele não se transfora em um inquisidor. Não se compromete com a hipótese a ser verificada pela produção do meio de prova. Além disso, o resultado dessa determinação de produção de um meio de prova, ou de modo mais técnico, o resultado do experimento probatório poderá ser em sentido positivo ou negativo, quanto à ocorrência do fato. Isto é, o resultado probatório do meio cuja produção o juiz determinou poderá confirmar ou refutar a afirmação fática que constitui o thema probandum.

Portanto, o juiz pode ter poderes instrutórios que lhe permitam determinar a produção de meios de prova, mas não poderes investigatórios de realizar atos de investigação em busca de fontes de prova. Além disso, para exercê-lo, é necessário que já haja a delimitação do objeto do processo, com a formulação da imputação pelo acusador. 31 Nesse caso, os poderes instrutórios do juiz poderão ser utilizados somente para determinar a produção de meios de provas correspondentes a fontes de provas já existentes nos autos. 32

Porém, uma vez reconhecido o direito à prova das partes, a atividade de instrução deve estar prioritariamente nas mãos do acusador e do acusado. Cabe às partes requerer as provas que considerem relevantes para demonstrar a veracidade dos fatos por elas alegados. Somente quando, ao fim da instrução, houver a notícia de uma fonte cuja produção do meio de prova respectivo não foi requerida pelas partes, e o resultado probatório possa tendencialmente gerar elementos de prova logicamente aptos a esclarecer uma alegação de fato penalmente relevante, será possível ao juiz, supletivamente, fazer uso dos seus poderes instrutórios.

Diante da perigosa força expansiva da “tentação inquisitória”, o reconhecimento de poderes instrutórios exige que já tenha sido delimitada a acusação, bem como concluída a produção de todas as provas requeridas pelas partes. Essa demarcação do caráter subsidiário dos poderes instrutórios do juiz é condição para que se respeite a posição prioritária reconhecida ao direito à prova das partes.

Em suma, é possível que a atividade probatória esteja concentrada nas partes, verdadeiros titulares do direito à prova, mas que o juiz tenha poderes instrutórios subsidiários, sem comprometer sua imparcialidade, nas seguintes condições: a primeira, o juiz pode determinar a produção de meios de prova no curso do processo, mas não tem poderes investigatórios para buscar fontes de prova antes de ser formulada a acusação; a segunda, o juiz, no curso do processo, que já está com seu objeto delimitado, deve se limitar a determinar a produção do meio de prova correspondente a uma fonte de prova relevante já existente no processo.

1.3.1.2.A limitação dos poderes instrutórios do juiz aos fatos imputados

Atividade instrutória supletiva do juiz no exercício de seus poderes instrutórios, como já foi esclarecido, pressupõe que já tenha sido oferecida a denúncia ou queixa. Isto é, que ocorra no curso do processo.

Essa limitação, contudo, não se justifica somente do ponto de vista temporal – depois do exercício da ação penal – ou mesmo procedimentalmente pela fase em que se encontra a persecução penal – após a conclusão da instrução, com a produção das provas requeridas pelas partes. A questão substancial é que o poder instrutório do juiz somente poderá ser exercido, uma vez delimitado o objeto da prova, a partir da atividade argumentativa das partes.

Aceitam-se os poderes instrutórios do juiz somente no perímetro traçado pelos fatos imputados pelo Ministério Público e alegados pela defesa, que estabelecem o thema probandum. Ou seja, nada poderá fazer o julgador, sendo-lhe vedado, por iniciativa própria, determinar a produção de meios de prova com a finalidade de comprovar fatos não alegados pelas partes. Uma obstinada busca pela verdade, em que o juiz possa produzir prova sobre fatos não alegados pelas partes, comprometerá a sua imparcialidade.

Não é de se estranhar que, nos modelos de forte cariz inquisitório, esse limite fosse solenemente ignorado, sob a justificativa maior da “busca da verdade real”. Cite-se, como exemplo, a doutrina de Manzini, para quem “a prova penal é a atividade processual imediatamente voltada para o escopo de obter a certeza judicial, segundo o critério da verdade real, sobre a imputação ou outra afirmação ou negação que interesse a um provimento do juiz”. 33 A partir de tal premissa mor, afirmava que o juiz penal, uma vez proposta a ação penal, não podia permanecer sujeito à iniciativa ou habilidade de outrem, “não podendo ser constrito a se convencer somente iuxta allegata et probata dos outros sujeitos processuais”. 34 Nada mais propício a um sistema inquisitório, de concentração de poderes nas mãos do julgador, que é o senhor e dono do processo, devendo buscar toda a verdade para a defesa da sociedade e condenação dos culpados. Nesse sistema a atividade não só probatória, mas também de alegação fática das partes, não pode subordinar ou mesmo limitar o julgador. O juiz é o principal e as partes são o acessório.

Por outro lado, num sistema acusatório, com a alteração da matriz para uma predominância da atividade argumentativa e probatória das partes, em detrimento da onipotência instrutória do juiz do sistema inquisitório, o panorama se inverte. 35 Mais do que a atividade probatória, a própria delimitação dos fatos objeto do processo compete à parte, e não ao juiz. O juiz não poderá exercer os seus poderes probatórios em relação a fatos não alegados pela parte, quer estes digam respeito a elementos do crime, quer se trate de qualificadores, causas de aumento ou diminuição de pena ou mesmo circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Não se está, ingenuamente, acreditando que na soma das alegações das partes o juiz terá o todo fático necessário para uma visão completa dos acontecimentos passados. Mesmo sendo a dialética um poderoso meio para a descoberta da verdade, nem sempre esse é o objetivo das partes do processo. As partes normalmente selecionam fatos que lhe favoreçam e omitem fatos que lhes possam ser prejudiciais. Assim, no ambiente processual, a tendência de ampliação cognitiva propiciada pela divisão de conhecimento entre as partes, em posições antagônicas, nem sempre assegurará que o saber produzido seja próximo do ideal.

Uma importante diferenciação, feita em sede de metodologia das ciências sociais, por Norbert Elias, entre engajamento e distanciamento, tendo como critério a relação do sujeito que conhece com a realidade a ser conhecida, pode ser utilizada em relação às partes no processo. 36 Há engajamento quando o sujeito tem interesse pessoal e depende do resultado da sua atividade, que pode lhe trazer prejuízo ou vantagem; há distanciamento quando o sujeito desenvolve uma atividade cognitiva sem ter um interesse pessoal ligado ao resultado de tal atividade, mas apenas o interesse de conhecer a realidade, sendo-lhe indiferente o resultado. 37 E, com base em tais critérios, afirma que toda parte tipicamente ‘engajada’ nos fatos formula sobre os fatos hipóteses duplamente parciais: porque essas não compreendem todos os fatos relevantes, mas apenas os fatos idôneos a fundar o pedido da parte (parcialidade = incompletude), e porque esses compreendem somente os fatos diretamente o indiretamente favoráveis à parte que os afirma (parcialidade = partidarismo). 38

As partes no processo estão em situação de engajamento, com interesse em ganhar a causa. Não formulam suas versões dos fatos, sendo-lhes indiferente o resultado de procedência ou improcedência, ou, no caso do processo penal, mais especificamente, a condenação ou a absolvição. Não é interesse das partes demonstrar os fatos em sua integralidade, exatamente como ocorreram. Seria ingênuo supor que cada parte, do seu lado, afirma ao juiz e depois deseja provar toda a verdade, somente a verdade, e nada mais do que a verdade! Normalmente não lhe é indiferente o resultado. Ao contrário. O Ministério Público acusa porque acredita que o acusado é culpado e almeja a sentença condenatória. O réu, ressalvados os casos de confissão – e mesmo assim muitas vezes, estas ocorrem com alguma reserva mental – quer ser absolvido ou em caso de condenação, que lhe seja imposta a menor sanção possível.

Portanto, embora seja correto considerar que a existência de narrativas antagônicas é melhor que a versão única dos fatos, isso não significa que a soma dessas duas partes seja igual ao todo. De qualquer modo, eventual incremento em termos de busca da verdade, caso se admitisse que o juiz pudesse produzir provas de fatos não afirmados pelas partes, já que ele seria um sujeito “destacado” e sem interesse outro que a descoberta da verdade, não compensaria o enorme o risco de perda da imparcialidade. Logo, o ponto de equilíbrio está em admitir que o juiz possa determinar prova tendo por objeto fatos narrados pelas partes, na imputação ou na defesa, e que já constituam o thema probandum. Por outro lado, ao juiz não é permitido criar hipóteses fáticas novas, não alegadas pelas partes, e para confirmá-las, determinar a produção de prova de ofício.

Se as partes têm nos fatos imputados ou naqueles constantes da resposta à acusação uma baliza para requerer a produção das provas de suas alegações, é evidente que o julgador, igualmente, não poderá ultrapassar tais limites. Iniciativas probatórias do juiz somente podem ser aceitas em caráter excepcional. Além disso, devem ser contidas nos limites traçados pela acusação e pela defesa em suas alegações. 39

Em suma, admite-se os poderes instrutórios do juiz que lhe permitem determinar a produção de um meio de prova correspondente a uma fonte de prova que já se tem notícia no processo, desde que respeitado o pressuposto inafastável do seu exercício: ao juiz somente é possível determinar a produção de provas sobre alegações dos fatos objeto do processo, definidos pelo acusador, ao realizar a imputação na denúncia ou queixa. 40 Também poderá fazê-lo, com vista a fatos narrados pela defesa e que ampliem o objeto de cognição do julgador, como alegações de excludentes de ilicitude ou culpabilidade.

1.3.1.3.A produção de provas pelo juiz e o respeito ao contraditório de partes

O respeito ao perímetro traçado pelos fatos alegados pelas partes é um limite aos poderes instrutórios do juiz, que atua previamente à determinação judicial de produção de um meio de prova de ofício. Há, também, um importante fator de controle dos poderes instrutórios do juiz, embora atuante ex post: o contraditório. Sempre que for determinada a produção de provas de ofício pelo juiz, deve ser respeitado o contraditório, como “um poderoso fator de contenção do arbítrio do juiz”. 41

Se for determinada a juntada de documento, em respeito ao contraditório, é imperiosa a necessidade de abertura de prazo para manifestação de ambas as partes, 42 seja do ponto de vista argumentativo, seja requerendo a produção de nova prova de confronto. Ao mais, por exemplo, diante de um documento novo, poderiam as partes, por exemplo, suscitar o incidente de falsidade documental.

Por outro lado, não basta assegurar que, contemporaneamente, a parte possa participar da produção da prova e, posteriormente, possa argumentar sobre a prova produzida. É necessário mais. Determinada e produzida a prova de ofício pelo juiz, o respeito ao contraditório exige que o juiz conceda às partes prazo para eventualmente requerer a produção de prova contrária e, nesse caso, sem a necessidade de valorar a pertinência e relevância, para demonstrar que os fatos constantes do meio de prova cuja produção foi determinada por inciativa do juiz não seriam verdadeiros. 43

1.3.2.O contraditório

Mais do que uma garantia constitucional, o contraditório tem sido considerado como integrante do próprio conceito de processo. Aliás, é exatamente a presença do contraditório que permite distinguir o processo do procedimento. 44 Na concepção de Fazzalari, processo é procedimento em contraditório. 45 O Autor considera essencial ao processo a participação dos interessados no provimento final, embora essa participação seja um elemento necessário, mas não suficiente do conceito de processo. 46 Para que haja processo, essa participação deverá se dar por meio do contraditório. No processo, os poderes, deveres e as faculdades pelas quais se exerce a participação são distribuídos pela lei entre os participantes, de maneira a atuar uma efetiva correspondência e equivalência entre as várias posições processuais. A essa estrutura corresponde o desenvolvimento dialético do processo: a simetria de posições subjetivas, sendo que a sua substancial paridade traduz-se, para todos os participantes, na possibilidade de interlocução não episódica e, sobretudo, de exercer um conjunto de controles, de reação e de escolha, bem como na necessidade de submeter-se a controles as reações de outrem. 47

Para os fins da presente tese, menos importante do que definir o conceito de processo é destacar como o contraditório e a dialética das partes são fundamentais para o processo e, portanto, ao exercício da jurisdição penal. No que diz respeito ao juízo de fato, ponto de interesse da epistemologia judiciária, o respeito à garantia do contraditório impõe que o procedimento probatório estabelecido pelo legislador se desenvolva em contraditório de partes, perante o juiz. 48

Esse caráter dialético decorre do próprio conteúdo da garantia do contraditório. Na doutrina nacional, é clássica a definição de contraditório formulada por Joaquim Canuto Mendes de Almeida como “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los”. 49 Em tal definição destacam-se dois aspectos fundamentais do princípio do contraditório: a informação e a reação. Tais elementos são também a base para outra definição bastante usual na doutrina nacional, que acolhe a conceituação de Sergio La China, de contraditório como informação necessária e possibilidade de reação. 50 De se ressaltar que, no campo penal, mais do que simplesmente possibilitada, a reação tem que ser efetiva. 51 É necessário estimular e buscar a realização da reação para que a estrutura dialética do processo se aperfeiçoe por meio de tese e antítese com conteúdos e intensidades equivalentes, atingindo uma síntese que, apoiada em premissas simétricas, seja a mais justa. 52

Além disso, a garantia do contraditório tem uma função política de legitimar o resultado do exercício do poder, por permitir que os destinatários de tal ato participem ativamente da sua construção. 53 No caso do processo, é assegurado às partes o direito de argumentar e contra argumentar, produzir provas e contraprovas e influenciar o convencimento do juiz que irá proferir a sentença.

Todavia, com vistas à proposta de um modelo de epistemologia judiciária, apto a permitir que o processo funcione como um instrumento cognitivo que privilegie como fim institucional a busca da verdade – embora não seja esse um valor absoluto –, o aspecto mais importante do contraditório é a sua inegável função heurística. 54

O contraditório é indispensável no processo, como dizia Calamandrei, “não para exacerbar as discussões das partes ou para dar vazão à eloquência dos advogados, mas no interesse da justiça e do juiz, que precisamente na oposição dialética das defesas opostas encontra sem dificuldade o melhor meio para ver diante de si, iluminado sob os mais diversos perfis, toda a verdade”. 55

Na dialética processual, o contraditório possibilita o funcionamento de um modelo de ação e reação das partes, cada qual tendo a possibilidade de, diante da posição de seu contendor, indagar e de verificar os contrários. 56 Do ponto de vista heurístico, o contraditório representa garantia epistemológica para a busca da verdade. 57 O objeto do juízo de fato serão afirmações conflitantes, que surgirão num procedimento em que cada parte dará a sua contribuição, seja argumentando e contrariando os argumentos do contendor, seja produzido as provas que confirmem suas asserções bem como refutem as afirmações fáticas da parte contrária. As opiniões e provas contrapostas dos litigantes ampliam os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade da ocorrência de erros. 58

Mesmo no âmbito científico, alertava Popper que “exatamente porque nosso objetivo é o de formular teorias tão perfeitas quanto possível, devemos submetê-las a testes tão severos quanto possível, ou seja, devemos tentar identificar erros que nelas se contenham, devemos tentar falseá-las. [...]. Com efeito, se não formos críticos, sempre encontraremos aquilo que desejamos: buscaremos e encontraremos confirmações, e não procuraremos nem veremos o que possa mostrar-se ameaçador para as teorias que nos agradam”. 59

Essa busca pela crítica e a necessidade de verificação de uma hipótese científica, para sua posterior confirmação e justificação por dados empíricos, que no mundo cientifico é artificial, no processo decorre da sua própria estrutura dialética, em que há partes contrapostas na qual uma formula a tese e a outra a antítese, permitindo que o juiz chegue a uma síntese de melhor qualidade.

Aliás, toda hipótese é um enunciado sujeito à verificação. 60 Ao se verificar uma hipótese, faz-se colocando à prova o seu valor explicativo. Logo, para que a hipótese acusatória possa ser considerada válida, no sentido de serem verdadeiros os fatos nela enunciados, ela precisa primeiro ser confirmada por provas que lhe deem suporte e, também, resistir às hipóteses contrárias apresentadas pela defesa.

Em se submetendo a versão dos fatos de cada um dos atores processuais ao controle, bem como havendo a produção de provas por cada um deles, interessados em provar a sua versão e também demostrar a falsidade ou, ao menos, enfraquecer o suporte probatório dos fatos diversos alegados pela outra parte, o juiz terá um material probatório amplo para verificar qual hipótese fática será considerara verdadeira. Nesse confronto de perspectivas diversas, a verdade será considerada como o resultado do paralelograma de forças que interagem no desenvolvimento do processo. 61

Em suma, o contraditório é uma garantia processual fundamental, integrando o próprio conceito de processo, e ao permitir o funcionamento de uma estrutura dialética no desenvolvimento da atividade das partes, também tem uma relevantíssima função heurística. É necessário jurídica e epistemologicamente.

1.3.2.1.O direito à prova das partes

Entre as atividades necessárias à tutela dos direitos postulados pelas partes, sobressai a probatória, pois a prova é indiscutivelmente o momento central do processo, no qual são reconstituídos os fatos que dão suporte às pretensões deduzidas pelo autor e à resposta apresentada pelo réu.

Essa atividade relevantíssima deve ser exercida prioritariamente por quem? Pelo juiz ou pelas partes?

Não é exagero afirmar que o reconhecimento do direito à prova das partes é “um dos mais significativos elementos da transformação de um regime processual autoritário para um regime processual democrático”. 62

Para confirmar a assertiva, basta notar a mudança ocorrida no âmbito do processo penal italiano, com a passagem de um modelo marcantemente inquisitório, com a atividade probatória centrada no juiz, para um modelo fortemente acusatório, em que se reconheceu o direito à prova e a atividade probatória passou a ter as partes como protagonistas. No ab-rogado Codice di Procedura Penale de 1930, incumbia ao juiz instrutor a realização de todos os atos necessários ao “accertamento della verità”. 63 Já no vigente Codice di Procedura Penale de 1988, o artigo 187 prevê que são objeto de prova: “os fatos que se referem à imputação, à punibilidade e à determinação da pena e da medida de segurança”; “os fatos dos quais depende a aplicação de normas processuais”; “os fatos inerentes à responsabilidade civil decorrente do delito”. 64

Assim, o direito à prova constitui um aspecto fundamental do contraditório, pois sua inobservância representa a negação da própria ação e da defesa para a jurisdição, não podendo haver outra fonte de conhecimento para a decisão. 65 Por outro lado, num processo de partes, os meios de prova produzidos em contraditório devem constituir a única fonte de cognição. 66

A estreita ligação do contraditório com o direito à prova demonstra que a atividade instrutória deve ser realizada, fundamentalmente, pelas partes. 67 O juiz será o destinatário e não o produtor da prova. Isto é, ao juiz cabe o papel de valorar os meios de prova requeridos pelas partes, admitidos por ele e produzidos em contraditório.

Aliás, no direito estrangeiro dos países da chamada civil law, predomina o entendimento de que direito à prova tem natureza constitucional, mesmo não havendo previsões expressas nas Constituições de um direito à prova ou direito de produzir provas em juízo. 68

No sistema processual anglo-americano, o right to evidence é conatural ao estilo competitivo do processo, em que a iniciativa probatória das partes, sendo reconhecida como direito fundamental de ser ouvido em juízo, engloba o direito a apresentar provas e interrogar as testemunhas trazidas pelo adversário.

No Brasil, como não poderia deixar de ser, prevalece o mesmo entendimento. Os argumentos em favor do reconhecimento do direito à prova, como aspecto insuprimível das garantias da defesa e do contraditório, encontram confirmação e reforço no texto constitucional que, além de consagrar tais garantias, também assegura que “ninguém será privado de sua liberdade [...] sem o devido processo legal” (art. 5º, caput, LIV).

O direito à prova caracteriza um verdadeiro direito subjetivo à introdução do material probatório no processo, bem como de participação em todas as fases do procedimento respectivo; direito subjetivo que possui a mesma natureza constitucional e o mesmo fundamento dos direitos de ação e de defesa: o direito de ser ouvido em juízo não significa apenas poder apresentar ao órgão jurisdicional as próprias pretensões, mas também inclui a garantia do exercício de todos os poderes para influir positivamente sobre o convencimento do juiz. 69

Especificamente em relação ao processo penal, o direito à prova está expressamente previsto no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana de Direitos Humanos. 70 Diante disso, o direito à prova de defesa, em processo penal, configura não somente decorrência dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, mas, também, regra de direito positivo, integrada ao nosso ordenamento, com a adesão do Brasil aos citados tratados de direitos humanos. Tudo isso demonstra que não se pode negar às partes o direito à prova, devendo a elas caber a gestão da prova no processo penal.

Reconhecido o direito à prova das partes, a elas caberá o papel de requerer a produção dos meios correspondentes. E, ainda que se admita que os poderes instrutórios do juiz possam conviver com o direito à prova das partes, o primeiro e mais elementar limite a tais poderes é que sua utilização se dê em caráter supletivo da atividade das partes. Isso é resultado do câmbio de uma visão do processo em que cabia ao juiz o protagonismo, sendo o ator principal da atividade probatória, com um papel secundário e complementar dos sujeitos interessados, passando para um modelo diverso, para não se dizer oposto, em que se confere às partes o direito à prova, restando ao julgador poderes subsidiários de produção da prova, visando esclarecimentos fundamentais que não foram trazidos ao processo pela atividade regular e principal dos sujeitos parciais.

Em suma, sendo reconhecido um direito à prova para as partes, como condição para poder demonstrar a veracidade dos fatos por elas alegados, a atividade instrutória deve se concentrar em suas mãos, não nas do juiz. As partes são as titulares do direito à prova e os sujeitos principais da sua produção. Caso se admita que o juiz, nesse sistema, tenha poderes instrutórios para, de ofício, determinar a produção de prova não requeridas pelas partes, eles terão que ser subsidiários e complementares.

1.3.3.A presunção de inocência

A garantia da presunção de inocência integra o conjunto de garantias do devido processo penal, sendo um fundamento sistemático e estrutural do processo acusatório. 71 É um componente basilar de um modelo processual penal que respeite a dignidade e os direitos essenciais da pessoa humana. 72 A presunção de inocência, já dizia Carrara, “procedono da dogmi di assoluta ragione”, e funciona como “assoluta condizione della legittimità del procedimento, e del giudizio”. 73

Não seria exagero considerá-la pressuposto de todas as outras garantias do processo penal. Trata-se de garantia que marca a posição do acusado como sujeito de direito no processo penal. Não mais uma fonte detentora de toda a verdade a ser extraída, para não se dizer extorquida, mediante tortura, para obter a confissão ex ore rei. O acusado, presumido inocente, é um sujeito de direito, a quem se assegura a ampla defesa, com o direito de produzir provas aptas a demonstrar a versão defensiva de um lado, sendo-lhe assegurado, de outro, o direito ao silêncio, eliminando qualquer dever de colaborar com a descoberta da verdade. A prova da imputação cabe à acusação e integralmente à acusação.

Além disso, no plano dos diplomas internacionais de direitos humanos, a presunção de inocência integra o conjunto de garantias mínimas dos acusados, 74 sendo reconhecida como essencial ao processo penal équo. 75

No campo probatório,...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153091432/1-processo-e-garantias-processuais-voltadas-a-atividade-probatoria-epistemologia-judiciaria-e-prova-penal-ed-2019