Epistemologia Judiciária e Prova Penal - Ed. 2019

3. Epistemologia Judiciária e Contextos Probatórios

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3.1.O processo e a epistemologia: rumo a uma epistemologia judiciária

A primeira parte da obra teve por finalidade expor premissas, legais e epistemológicas, para que se pudesse desenvolver, nessa segunda parte, o coração do trabalho. No capítulo I foram analisados aspectos legais e jurídicos fundamentais para a compreensão do juízo de fato no processo penal. No capítulo II foram expostos os fundamentos epistemológicos relevantes para a produção e, principalmente, para a valoração da prova penal, com vistas à possibilidade de se atingir um conhecimento verdadeiro. É chegada a hora de estreitar o relacionamento entre ambos, propondo para o processo penal um modelo de epistemologia judiciária.

A epistemologia judiciária se assenta em uma concepção racionalista 1 que, segundo Anderson, Schum e Twining, deve trabalhar com as seguintes premissas: a epistemologia é cognitivista em vez de cética; a teoria da verdade como correspondência é preferível à teoria da verdade como coerência; o modelo de tomada de decisão deve ser racional; o modelo de raciocínio para tanto é o indutivo; a busca da verdade é um meio para a decisão justa, tendo um valor elevado, ainda que não insuperável. 2

A produção de provas e a busca da verdade no processo penal são governadas por noções e métodos próprios do “mundo jurídico”. A disciplina da atividade probatória depende, em muitos aspectos, de escolhas não somente técnicas como também axiológicas, feitas pelo legislador. 3 Mas a existência e, mais do que isso, o predomínio de regras jurídicas sobre a prova a ser produzida no âmbito processual não é suficiente para excluir, a priori, que também no processo se busque estabelecer uma verdade controlável segundo os critérios lógicos e epistemológicos. 4

Como diz Susan Haack, “o direito está mergulhado até o pescoço na epistemologia”. 5 Assim, o processo não pode prescindir de métodos utilizados pela teoria do conhecimento. 6 Sendo o processo essencialmente uma atividade epistêmica, a ele podem ser aplicados os princípios gerais de racionalidade do método cognitivo elaborados no âmbito da epistemologia geral. 7 Evidente que a epistemologia ingressa no processo, não como epistemologia “pura”, entendida como estudo crítico dos métodos e da validade do conhecimento, mas como epistemologia aplicada ao direito e, mais precisamente, ao processo, entendida assim como epistemologia judiciária. 8 O objeto da epistemologia judiciária compreende os critérios e os instrumentos usados pelo julgador tanto para a obtenção do material quanto para sua valoração, com base no qual realizará a escolha decisória. 9

A epistemologia judiciária, porém, não é um gênero peculiar e especializado da epistemologia, enquanto teoria filosófica do conhecimento, mas simplesmente à aplicação de conceitos desta no contexto judicial. 10 Ainda assim, sua contribuição é importantíssima no que atine à prova judicial, uma vez que a preocupação central da epistemologia judiciária é compreender o que é prova, como ela é estruturada e o que a faz melhor ou pior, mais forte ou mais fraca.

Há, contudo, propostas mais ousadas no relacionamento entre processo e epistemologia, que vão além de se limitar a enriquecer o processo com aportes epistêmicos. Reconhecendo o processo penal como um instrumento epistêmico, Laudan vai mais longe, pois considera que a epistemologia jurídica envolve tanto um projeto descritivo, para observar quais regras promovem ou frustram a busca do conhecimento verdadeiro, quanto um projeto normativo, consistente na proposição de possíveis mudanças nas regras existentes que obstaculizam o atingimento de tal conhecimento. 11

A proposta deste livro sobre Epistemológica Judiciária não é apenas descritiva, mas prescritiva, propondo soluções e eliminação de barreiras à descoberta da verdade, 12 quando essas não se justifiquem por necessidade legal. 13 Cabe esclarecer, desde logo, que não se pretende buscar um “ótimo epistêmico”, transformando o processo no melhor modelo de descoberta da verdade, como se ela fosse um fim em si mesmo para o julgador. 14 Processo judicial não é um experimento de laboratório. O juiz não é um cientista interessado somente em descobrir a verdade, para explicar fenômenos do mundo. Já dizia Taruffo que, no processo judicial, não há espaço para o protagonismo do “conhecimento em estado puro”. 15 Julgar, como destacava Saraceno, “no sentido de ius dicere, não é uma função puramente teórica ou intelectiva, não é uma mera ocupação recreativa do intelecto; é uma função tremendamente prática”. 16

A busca da verdade é um dos fins do processo, pois não poderá ser considerada justa uma decisão baseada em uma reconstrução fática equivocada. Porém, há outros valores igualmente relevantes para o processo, especialmente aqueles que compõem o devido processo legal ou processo équo, que, mesmo sendo antiepistêmicos, terão que ser respeitados. Em determinados casos de conflito de valores, a busca da verdade poderá ser considerada menos relevante que outro valor digno de maior proteção e que deverá prevalecer, ainda que comprometendo uma melhor reconstrução histórica dos fatos.

Não se trata, portanto, de uma tese abolicionista, que procura refutar toda e qualquer regra legal no campo probatório, deixando-o ao exclusivo governo da epistemologia. O direito não pode deixar de regular os aspectos da prova no processo, na medida em que há questões sobre o juízo de fato que não podem ser resolvidas somente por critérios epistemológicos. 17 Mas é preciso ter consciência de que o direito necessita enriquecer seus mecanismos de produção e valoração da prova com muito mais aportes epistemológicos do que aqueles poucos pontos de contato que hoje existem.

O relacionamento entre prova e verdade se desenvolve, assim como no campo das ciências, em um âmbito de explicações probabilísticas. A probabilidade implica um campo de incertezas e, consequentemente, de liberdade de quem decide entre escolhas possíveis. Quem decide entre hipóteses incertas tem um poder, que será em algum grau discricionário e, portanto, não totalmente controlável. 18 Assim, para que essa margem de incerteza e, consequentemente, de discricionariedade, seja reduzida na máxima medida possível, é fundamental que a inferência probatória tenha sempre um referencial empírico identificável, que haja possibilidade de comprovação e refutação dos enunciados fáticos por meio de provas e contraprovas, e que a escolha da hipótese tida como provada seja fruto da aplicação de regras e métodos que sejam lógica e racionalmente controláveis. Para tudo isso, a epistemologia se mostra fundamental no campo judicial.

O que se pretende com um modelo processual concebido a partir de uma epistemologia judiciária é propor um método racional de decisão sobre o juízo de fato e, com isso, ampliar as possibilidades de seu controle. Se a verdade fosse indiferente para a justiça, a atividade probatória seria uma grande inutilidade. 19 Por outro lado, admitido que a prova é um mecanismo para o conhecimento da verdade, a liberdade em sua valoração deve seguir parâmetros racionais, que permitam um controle intersubjetivo do ato decisório, apto a verificar o erro ou o acerto quanto ao juízo de fato. É possível afirmar que, num modelo cognitivista de exercício do poder, prova e valoração racional são termos inseparáveis. Se assim não fosse, seria possível continuar a decidir os processos por meio de ordálias, 20 duelos, juramentos judiciários, 21 lançando dados, como fazia o juiz Bridoye, 22 ou aplicando qualquer outro meio irracional, mas que propicia um resultado de modo mais rápido e menos custoso.

A inter-relação entre o direito probatório, de um lado, e a epistemologia, de outro, ocorrerá tanto num plano estático, isto é, em relação a cada meio de prova individualmente considerado, no momento em que é produzido, quanto do ponto de vista dinâmico, como influência epistemológica ao longo de toda a atividade de investigação e comprovação dos fatos da persecução penal.

3.2.Contextos da investigação científica e da prova judiciária

No âmbito do conhecimento científico, é bastante utilizada a distinção formulada por Reichenbach, entre context of discovery e context of justification. 23

O contexto da descoberta normalmente está relacionado com os problemas de como se chega à formulação de uma hipótese que possa explicar um determinado evento. O ato de descoberta, como explica Reichenbach, escapa da análise lógica, não existindo regras lógicas com base nas quais se possa “construir uma ‘máquina descobridora’ que absorva a função criativa do gênio”. 24

De outro lado, o contexto da justificação liga-se ao modo pelo qual será convalidada tal hipótese. 25 Cabe ao cientista explicar a gênese das descobertas, analisando a conexão entre os dados de fato obtidos com a observação e as teorias elaboradas para os explicar. 26 Essa justificação de uma teoria com base nos dados observados se faz por meio de inferência indutiva, que confere a cada teoria investigada ou cogitadas pelo cientista um grau de probabilidade, sendo a teoria considerada a mais provável aceita como correta. 27

Interessante observar, com vistas à utilização de aportes epistemológicos no campo processual, que Reichenbach sustentava que a lógica indutiva utilizada no context of justification não é nada mais do que uma hipótese específica ou particular do problema geral da prova indireta, ilustrando a situação com um problema de investigação criminal: “Como ilustração do problema geral se pode recordar as inferências realizadas por um investigador que busca descobrir o responsável por um crime. Há alguns dados, como um lenço sujo de sangue, um cinzel e o desaparecimento de uma viúva rica. O investigador tenta determinar a explicação mais provável. Suas considerações seguem certas regras de probabilidade; utilizando todos as pistas do fato e todo o seu próprio conhecimento da psicologia humana, ele subsequentemente controla, por meio de outras observações feitas precisamente para esse propósito. Cada controle, baseado sobre novos dados, aumenta ou diminui a probabilidade da explicação previamente escolhida, embora esta não possa ser considerada absolutamente certa. Todos os elementos lógicos necessários para analisar o procedimento inferencial do investigador podem ser encontrados no cálculo das probabilidades. Ainda que no exemplo dado falte o material estatístico para um cômputo exato das mesmas, seria possível aplicar ao menos as fórmulas de cálculo em sentido qualitativo. Naturalmente, não se poderá atingir resultados numericamente precisos se o material à disposição permite apenas valorações genéricas da probabilidade”. 28

Essa dupla dimensão, do contexto da descoberta e do contexto da justificação, comumente empregada no âmbito epistemológico-científico, tem sido transportada para o mundo jurídico e, em especial, para a atividade desenvolvida sobre os juízos de fato no processo. 29 A distinção, contudo, precisa de refinamentos e, mais do que isso, desdobramentos e acréscimos, para servir como modelo de análise do conhecimento sobre os fatos a serem obtidos no âmbito processual. 30

Inicialmente, há que se atentar para uma diferença fundamental entre a prova em certos campos da ciência e a prova no processo judiciário. Diferentemente das ciências empíricas, o direito não dispõe de um método experimental para testar o acerto ou erro da hipótese inicial. No caso de eventos passados, de natureza histórica, não é possível realizar procedimentos de reprodução experimental, como se faz com uma hipótese científica que é bem testada em laboratório, podendo ser realizadas tantas verificações quantas sejam necessárias. 31 Os fatos históricos são únicos, eventos singulares espacial e temporalmente determinados, enquanto que a ciência trabalha com certas categorias de eventos, genéricos e repetíveis. 32

No ambiente judiciário e com vistas a atingir os fins do processo, a dinâmica probatória faz com que, nos diversos contextos em que se desenvolve, haja o inter-relacionamento de regras jurídicas, de um lado, e regras epistêmicas, de outro, a governar a reconstrução histórica sobre os fatos. E, mesmo no que diz respeito exclusivamente ao regime legal da prova, há princípios profundamente diversos de um para outro momento. Por exemplo, enquanto a investigação preliminar é inquisitória, a produção de prova deve ocorrer em contraditório judicial.

Outra diferença relevante é que, na atividade científica, tanto o contexto da descoberta quanto o contexto da justificação normalmente são realizados por um mesmo cientista ou equipe de pesquisa. No campo processual, diferentemente, há o predomínio de atividades de sujeitos distintos em cada um dos contextos ou momentos da reconstrução dos fatos: o investigador, as partes e o julgador.

A atividade inicial de investigação é atribuída a um delegado de polícia ou mesmo a outros sujeitos, como o Ministério Público e, em menor grau, à própria defesa, desde que lhe sejam conferidos poderes legais para realizar a investigação. Por outro lado, num processo predominantemente acusatório, em que há um efetivo direito à prova, o protagonismo da produção das provas deverá estar nas mãos da acusação e da defesa. Mesmo assim, dificilmente o juiz será, mesmo em tal etapa, um espectador de pedra. Com maior ou menor grau, as leis processuais penais concedem poderes instrutórios ao julgador, ainda que de modo subsidiário e complementar à atividade das partes. Por fim, a atividade decisória é o momento máximo do juiz, que, com base nas provas produzidas pelas partes, deverá analisar as alegações fáticas de ambas, verificando qual delas encontra maior suporte nas provas produzidas.

Para representar a dinâmica probatória, Ubertis apresenta a sequência de quatro contextos: (i) descoberta; (ii) pesquisa; (iii) decisão e (iv) justificação. Trata-se, por certo, de uma divisão formal, uma vez que há um liame dialético entre os quatro contextos. 33 No contexto da descoberta ocorre a descoberta propriamente dita e a formulação da hipótese, com a realização da investigação primária, cujo resultado será a formulação da hipótese pela parte acusadora, que fará a imputação dando início ao processo. O contexto da pesquisa (contesto di ricerca) é o momento da instrução propriamente dita, com a produção da prova pelas partes e perante o juiz. Segue-se então o contexto da decisão, em que o juiz deverá valorar as provas produzidas. No momento da decisão se fará o controle da veracidade do tema de prova por meio de seu confronto com os enunciados fáticos. O objeto da prova deve ser considerado “provado” quando verificada sua coincidência com o resultado da prova, ou não provado, quando não houver tal coincidência. 34

O modelo anteriormente descrito ainda não é completo, pois, com relação à decisão, não distingue dois momentos fundamentais, que devem ser tratados separadamente, por estarem sujeitos a estatutos distintos: o momento da valoração e o momento da decisão. 35 A atividade de valoração da prova é regida por regras eminentemente epistemológicas, enquanto a decisão propriamente dita, em que se conclui se a hipótese fática posta em julgamento deve ou não ser considerada provada, conforme tenha ou não atingido o standard de prova aplicado ao caso, depende de um critério normativo. O modelo de constatação, na atividade judiciária, não é definido por um padrão epistêmico, mas substancialmente por uma escolha axiológica, feita pelo legislador, conforme queira ou não privilegiar um determinado valor (p. ex.: a liberdade do indivíduo) diante da possibilidade de uma decisão errada do ponto de vista fático. Por isso, é importante separar os métodos racionais de valoração da prova, de um lado, da regra de decisão estabelecida pelo standard de prova definido pelo legislador, de outro.

Com o desdobramento apresentado, a sequência probatória processual penal que se propõe é subdividida em cinco contextos: (i) investigação; (ii) instrução; (iii) valoração; (iv) decisão; e (v) justificação. Apenas para que se tenha uma visão de conjunto, antes do tratamento individualizado dos diversos contextos em si, é possível assim sumariar seus principais aspectos.

No ambiente jurídico, também é correto afirmar que há uma etapa inicial identificada com o contexto da descoberta, 36 que mais adequadamente pode ser denominado contexto da investigação. Trata-se do momento de formulação de uma hipótese provisória de explicação de um fato tido por criminoso, com a posterior busca pelo máximo de dados disponíveis para verificação de tal hipótese.

Assim, diante de um conjunto de elementos E, E1, E2 e E3, formula-se a hipótese H. Para verificar a probabilidade de tal hipótese ser verdadeira, é necessário utilizar uma probabilidade indutiva, que pode ser assim formulada: P (H, K) = R. Isto é: a probabilidade indutiva P da hipótese H tem um grau de confirmação ou de resistência à falsificação R, que é proporcional à quantidade de informação coerente com a hipótese mesma. 37 Quanto mais aumenta K, torna-se mais difícil imaginar uma outra hipótese que harmonize com todos os elementos que constituem K, oferecendo a estes um predicado conectivo unitário. 38

E para aumentar K, o único caminho é um acurado trabalho de investigação, que parta da hipótese formulada e busque outros elementos que dela decorreriam. Assim, se a hipótese fosse correta, dela também decorreriam os eventos E4, E5 etc. 39 A investigação e a descoberta desses elementos é que incrementam K e tornam a hipótese proporcionalmente aceitável. 40 Também para isso poderá concorrer a descoberta de outros elementos não cogitados, mas que igualmente também estariam num desdobramento lógico de H. Por outro lado, podem ser descobertos elementos R, R1 ou R2, que refutem a hipótese H, por serem com ela logicamente incompatíveis.

Em suma, a partir dos elementos ou dados obtidos, a hipótese H preliminar formulada poderá ser confirmada ou refutada. Neste último caso, haverá a necessidade de formulação de uma nova hipótese, com nova verificação, até que se obtenha uma hipótese suficientemente corroborada.

Todavia, no processo penal, em que a persecução se divide em uma fase de investigação prévia, que não se dá perante o julgador, e outra de produção de provas, que ocorre perante o juiz que vai decidir, é fundamental que tais momentos sejam tratados de modo distinto. Essa distinção se justifica não só do ponto de vista jurídico, por ser diversa a matriz principiológica de cada uma delas, mas também por se desenvolverem com base em estruturas epistemológicas distintas.

Como já exposto, a atividade de investigação pressupõe a formulação de uma hipótese inicial por quem investiga. Essa formulação se dá por critérios distintos, não apenas racionais, mas também governados por processos intuitivos. 41 Nesse momento, o investigador se vale de um raciocínio ou método abdutivo. A hipótese inicial formulada será testada pelo conjunto dos atos investigatórios posteriormente desenvolvidos e, seja a hipótese inicial provisória, seja outra que se formule durante a investigação, será apresentada ao final, como resultado da investigação.

Encerra-se, assim, o contexto da investigação, e terá início o contexto da instrução.

Com a conclusão da investigação propriamente dita, havendo concordância do órgão acusador, a hipótese investigatória se transforma na hipótese acusatória. No processo propriamente dito, também existe uma hipótese fática a ser verificada ao longo da instrução, consistente nos fatos imputados na acusação. Mas, diferentemente do contexto da investigação, ela já está previamente definida. 42 O objeto do processo é posto no ato inicial, de denúncia ou queixa, consistindo na afirmação de um fato, penalmente relevante, atribuído ao acusado. Fica fora, portanto, da atividade judicial, isto é, de quem vai decidir, formular a hipótese probatória. 43

Normalmente, os fatos afirmados na hipótese acusatória serão simplesmente negados na resposta (p. ex.: negativa de autoria) ou, a eles se dará uma explicação, com uma narrativa distinta em que se formula uma hipótese defensiva (p. ex.: alegação de legítima defesa). A posterior instrução, mediante a produção de provas em contraditório, na presença do juiz, destina-se a formar o conjunto probatório que servirá de suporte para uma ou outra narrativa. As provas servirão de suporte para confirmar ou negar a afirmação contida na denúncia ou queixa, bem como os fatos aduzidos na resposta defensiva. Em outras palavras, os meios de prova produzidos darão ao julgador os elementos de probatórios a serem valorados racionalmente, e considerar-se-ão provadas as alegações da acusação ou as da defesa, que integrarão o conteúdo da decisão final sobre os fatos.

O contexto da instrução é regido tanto por regras jurídicas quanto epistêmicas. A admissibilidade das provas ou, o que seria o reverso da moeda, a disciplina legal das regras de exclusão probatórias, e a produção da prova são fortemente governados por critérios legais. Por outro lado, os limites lógicos de admissibilidade da prova seguem critérios epistêmicos. Da mesma forma, a sua produção é muitas vezes inspirada em razões epistêmicas para se obter o máximo rendimento de cada meio de prova no sentido de demonstração do thema probandum. Enquanto no contexto da investigação se busca descobrir a hipótese, no contexto da instrução, uma vez posta a hipótese pelo acusador, caberá “controlá-la”, pela produção de provas. 44

Concluída a instrução, é preciso valorar a prova e decidir.

No ambiente jurídico, a dicotomia da filosofia das ciências, entre “contexto da descoberta” e o “contexto da justificação”, acaba tendo em seu entremeio um momento fundamental: o “contexto da decisão”. 45 Isto é, entre descobrir a hipótese, e depois a justificar – na concepção jurídica da atividade de fundamentação da decisão enquanto mera justificação a posteriori das escolhas feitas pelo julgador – é fundamental a análise de toda a prova, que precisa ser valorada e, ao final, proferida a decisão sobre o juízo de fato. Na atividade judiciária, a atenção se volta, principalmente, para o momento em que é proferido o provimento final. 46

Para decidir, é preciso de um método para se chegar à decisão, no caso processual, uma metodologia adequada para, com base nas provas, realizar os juízos de fato. No contexto da valoração é que se desenvolve a verificação de qual hipótese fática encontra maior suporte na prova produzida que lhe corrobora, bem como se resiste a hipóteses contrárias que tenham suporte em elementos de prova mais fracos. Cabe fundamentalmente à epistemologia definir o melhor método para que se possa considerar um conhecimento fundado em provas como verdadeiro. Não se trata, assim, de um contexto em que o legislador deva ter primazia. A racionalidade do método não é determinada pela lei positiva, mas pelas regras da epistemologia.

Não é tudo. Além do método de valoração, no processo judicial é necessário um critério decisório que estabeleça o nível ou suporte probatório que uma afirmação sobre os fatos precisa obter, para que seja considerada provada e, portanto, tida por verdadeira. Trata-se do problema do standard de prova ou dos níveis de convencimento.

A distinção das atividades de valoração da prova, de um lado, e de decisão, de outro, é necessária na medida em que ambas atividades devem ser governadas por parâmetros distintos. A atividade de valoração da prova é regida por critérios epistemológicos. Já o ato de decisão, ou melhor, de quando se deve considerar que a valoração atingiu o ponto necessário para decidir, em sentido positivo ou negativo, depende de uma escolha de valor feita pelo legislador. É a lei que define o modelo de constatação ou do standard de prova para considerar que um enunciado fático está provado. Além disso, como é possível que, mesmo ao final, o juiz não considere atingido o standard de prova, nem pela hipótese acusatória, nem pela hipótese defensiva, é necessário que haja regras de julgamento, definindo como deverá julgar em caso de dúvida. Trata-se, pois, uma vez mais, de uma escolha legal de definição do ônus da prova. Por isso, é importante distinguir o contexto da valoração, regido por regras epistêmicas, do contexto da decisão, determinado por escolhas políticas do legislador.

No campo processual, assim como nas ciências em geral, também é necessário que o julgador justifique a sua decisão. Importante, contudo, não se deixar levar por confusões terminológicas. No âmbito científico, como já visto, o context of justification não é algo que ocorra depois de já definida ou aceita como correta a teoria científica. Na filosofia da ciência, a justificação tem a finalidade de permitir a escolha da melhor hipótese. Portanto, é algo que precede à decisão. Mais do que isso, nas ciências, a experimentação é um método de verificação que cumpre uma função heurística, de guia para a escolha da hipótese correta. Já dizia Hempel que uma das características notáveis das ciências naturais, e que constitui uma das suas “grandes vantagens metodológicas”, é que “suas hipóteses admitem, em geral, verificação experimental”. 47

Já no processo, quando se pensa no contexto da justificação, em especial na sentença, trata-se de atividade realizada após a valoração da prova e a tomada de decisão pelo julgador. A fundamentação da sentença é uma “operação de justificação ‘póstuma’ da decisão”. 48 No ambiente judicial, o contexto da justificação não se destina a permitir a escolha da hipótese que melhor encontre suporte na prova produzida. Muito menos envolve uma atividade heurística. A decisão já estará tomada e a fundamentação será, apenas e tão somente, uma justificativa, a posteriori, das escolhas racionais feitas previamente pelo juiz. 49 O juiz primeiro raciocina, depois decide e, por fim, explica: julga-se para decidir, e então se justifica aquilo que se decidiu. 50 A motivação da sentença apresenta-se, portanto, como uma justificação das circunstâncias fáticas e jurídicas que determinaram as razões de decidir. 51 O que se tem é um “discurso justificativo da decisão”. 52

Cabe, agora, analisar detalhadamente cada um desses contextos, sob o enfoque jurídico e epistemológico, estabelecendo, assim, o tão necessário diálogo para a construção de um modelo de epistemologia judiciária.

3.3.Contexto da investigação

O contexto da descoberta é destinado, sinteticamente, à formulação de hipóteses prévias, com potencial explicativo de um determinado acontecimento, com base em alguns dados disponíveis. É exatamente o que necessita o investigador, diante da notícia da ocorrência de um fato que se lhe afigura criminoso e dos elementos iniciais disponíveis, como o cadáver, os indícios deixados na cena do crime, o depoimento de uma testemunha etc.

Muitas vezes, contudo, os fatos que se oferecem inicialmente, por exemplo, na cena do crime, são insuficientes para uma hipótese explicativa definitiva, que será posteriormente introduzida no processo ao se formular a acusação. 53 A primeira hipótese tem um caráter de generalidade e provisoriedade, sendo empregada para produzir outros âmbitos de investigação, sendo posteriormente substituída por uma hipótese mais específica. 54

Principalmente para a formulação da hipótese inicial, mas também na elaboração de novas hipóteses, quando a anterior é afastada, a investigação criminal envolve uma grande dose de atividade imaginativa. 55 Há, também, grande liberdade na seleção dos dados empíricos a serem considerados. 56 Tal mister terá influência da bagagem cultural do investigador, 57 de seu conhecimento acumulado em experiências anteriores, 58 até mesmo seus preconceitos, na acepção legítima da palavra e, por que não, de alguma dose de sorte, entre outros fatores. 59 Não é por outra razão que, ao se buscar exemplos sobre o método abdutivo, de grande utilidade na formulação de hipóteses explicativas, sempre são lembradas passagens do célebre investigador Sherlock Holmes. 60

Diante desse conjunto de dados iniciais, é elaborada a hipótese preliminar que explica o fato desconhecido. O investigador terá, então, que procurar elementos de informação que confirmem tal hipótese. Com a recolha de tais elementos, a hipótese poderá ser confirmada. Por outro lado, se encontrados elementos incompatíveis, um investigador honesto terá que descartar a hipótese preliminar e formular uma nova hipótese alternativa. 61

Na persecução penal, o “contexto da investigação” é semelhante ao “contexto da descoberta” da filosofia da ciência. Investigador e cientista se valem da inferência abdutiva. 62

Importante destacar, desde logo, que o contexto da investigação, com uma metodologia abdutiva, é o modelo adequado para descrever as atividades do investigador, durante o inquérito policial, mas não do juiz, no momento de sentenciar. Isso porque o percurso do raciocínio abdutivo se caracteriza por operações seletivas, que inicialmente condicionam o resultado. 63 O juiz deve ser imparcial, como condição necessária para valorar a prova e chegar ao conhecimento verdadeiro dos fatos. E quem investiga, exatamente por formular a hipótese explicativa, compromete-se com a mesma e deixa de ter uma posição neutra quanto à sua confirmação ou refutação. Não há prejuízo que, para o investigador, haja um “primado das hipóteses sobre os fatos”. Mas isso não cabe ao julgador, que deve ser imparcial e, portanto, não pode estar comprometido com uma hipótese por ele eleita a priori. 64 Por isso é que há uma repartição de funções: quem julga não pode investigar, quem somente investiga, sem julgar, não tem os mesmos obstáculos que o juiz.

O investigador, diante de um fato tido por criminoso, deve elaborar uma hipótese explicativa para tal fato, mesmo que seja um acontecimento insólito ou invulgar. Ao formulá-la, por meio de raciocínio abdutivo, ele se compromete psicologicamente com a hipótese por ele inventada. Isso porque, diante dos dados disponíveis, somados a sua experiência e criatividade em os interpretar, aquela foi considerada a melhor explicação dos fatos. Isso envolve sua própria pré-compreensão dos fatos, pois não se pode compreender sem pré-compreender, isto é, orientar-se por uma hipótese inicial é uma espécie de representação antecipada do resultado. 65 Logo, quem formula a hipótese o faz propondo a explicação que lhe considera a preferível. Posteriormente, terá que a confirmar, mediante indução. Para tanto, sairá em busca de elementos que a corrobore, mostrando o acerto de sua formulação. Em caso positivo, a hipótese explicativa estará corroborada em algum grau. Todavia, se encontrar elementos que infirmem a hipótese inicial, o investigador honesto deverá abandoná-la, 66 formulando uma nova hipótese que seja apta a explicar os fatos, diante dos novos elementos disponíveis. 67

Um bom exemplo é a hipótese do estupro, seguido de assassinado, do famoso conto “Dentro do bosque”, de Akutagawa, 68 em que há uma sequência de depoimentos, que assim podem ser resumidos:

Iniciada uma investigação, o comissário de polícia toma o depoimento de um lenhador, que afirma ter encontrado o cadáver quando foi cortar lenha, pela manhã, como de costume, dentro do bosque, no sopé da montanha, num lugar ermo. E diz: “O cadáver estava deitado de costas, vestia um quimono de seda azul e trazia um chapéu pregueado à moda da Capital. Via-se um só golpe de espada, mas, como era muito profundo, e estava bem no meio do peito, as folhas secas de bambu ao redor do cadáver pareciam tingidas de vermelho”.

Acrescentou que não viu a espada nem cavalo; “só um pedação de corda jogado ao pé do cedro”; “além da corda havia um pente”. Por fim, ainda disse: “como as plantas e as folhas de bambu caídas ao redor do cadáver estavam muito pisadas, não havia dúvida de que o homem antes de ser assassinado, resistiu bravamente”.

Num segundo momento, presta depoimento um monge budista, que disse: “Tenho certeza de que ontem vi este homem cujo cadáver os senhores encontraram hoje. Ontem, por volta do meio-dia, creio eu. Foi a meio caminho entre Sekiyama e Yamashina. Ele vinha a pé no rumo de Sekiyama, acompanhado de uma mulher a cavalo. Não pude ver o resto dela, pois seu chapéu era provido de um longo véu. Tudo que pude divisar foi a cor de suas vestes: púrpura sobre azul”. Além disso, narrou que o cavalo parecia ser um alazão, com crina aparada; o homem, além da espada, também portava arco e flecha, “cerca de vinte flechas em sua aljava laqueada de preto”.

Segue, então, um terceiro depoimento, do policial que prendeu o conhecido ladrão Tajômaru, na ponte de pedra de Awataguchi, informando que achava que ele tinha caído do cavalo, pois estava gemendo de dor no momento da prisão.

Ao Alto Comissário, indagado sobre o horário da prisão, o policial informou: “foi logo no começo da noite. Dias atrás, quando tentei prendê-lo, mas não consegui, ele vestia a mesma roupa azul-escuro e trazia a mesma espada ornada de detalhes metálicos. Como o senhor agora bem pode ver, também portava arco e flechas.

É mesmo? Aquele homem também possuía arco e flechas antes de ser morto? Então não há dúvidas de que o assassino é Tajômaru. Arco revestido de couro, aljava laqueada de preto, dezesseis flechas com penas de falcão... Tudo, então, deve pertencer àquele homem!

Sim, como diz o senhor, o cavalo também é um alazão com a crina aparada. O ladrão deve ter sido derrubado pelo animal por castigo divino. O cavalo pastava pouco adiante da ponte, a rédea comprida arrastando no chão. Esse tal de Tajômaru, de todos os ladrões que rondam a Capital, é o que mais persegue mulheres”.

Analisando os três depoimentos, embora haja pontos não contraditórios, há um aspecto não esclarecido: o paradeiro da mulher do samurai. Por outro lado, há uma contradição irrelevante sobre o número de flechas. e, principalmente, sobre a espada. Se o monge budista viu o samurai com sua espada, no dia anterior ao encontro de seu cadáver, o policial não poderia ter visto o ladrão com a mesma espada “ornada de detalhes metálicos”, “dias atrás”, quando não consegui o prender. Talvez essa divergência não fosse suficiente para abandonar a hipótese de que Tajômaru fosse o assassino, mas certamente era necessário obter novas provas.

O novo dado probatório é o “depoimento de uma velha”, em verdade, a sogra do samurai, que reconheceu seu corpo, dizendo: “aquele é o cadáver do homem com quem casei a minha filha”. Além disso, dá outras informações: o samurai Takehiro tinha 26 anos e era muito gentil. Sua filha, Masago, tinha 19 anos e “sua personalidade é tão forte como a de qualquer homem; no entanto, até agora sempre foi fiel a Takehiro”. Por fim, lamentando a infelicidade do ocorrido, conta que “Takehiro partiu ontem para Wakasa em companhia de minha filha”.

O depoimento confirma, em parte, o depoimento do monge que vira o casal na estrada.

Segue-se, então, a “confissão de Tajômaru”. O ladrão que confessa tanto prática sexual com a mulher quanto o assassinato do seu marido. Afirma, contudo, que não o queria matar, mas apenas possuir a sua esposa, sendo que o assassinato se dera em decorrência de um duelo entre ambos. Antes, porém, informou que encontrou o casal na estrada de Yamashina. Desejando possuir a mulher, mas não o podendo fazer na estrada, valeu-se de falsas histórias, convencendo o casal a entrar no bosque. Longe da estrada, primeiro, derrubou e dominou Takehiro, tomou-lhe a espada e o amarrou ao pé de um cedro. Depois de lutar contra a esposa Masago, que, inclusive, sacou de um punhal que trazia consigo, finalmente Takehiro “conseguiu possuir a mulher sem tirar a vida do homem”. Segue, então, na sua narrativa: “quando eu já ia deixando o bosque, deixando atrás a mulher em prantos, de repente ela agarrou-me o braço, desesperada. Com gritos entrecortados de soluços, ela dizia: ‘Morra você ou o meu marido, morra um dos dois; expor a própria desonra a dois homens é pior que a morte!’ E dizia ainda, ofegante, que se uniria àquele que sobrevivesse”.

Tajômaru disse que lhe tomou um violento desejo de matar Takehiro mas, para não o fazer de forma injusta, o soltou e lutaram de igual para igual, sendo que: “minha espada lhe atravessou o peito no vigésimo terceiro golpe”, matando-o. Sobre a mulher, informou que, ao fim da luta, ela tinha desaparecido por entre os cedros, não tendo mais a visto. Por fim, diz que fora para a Capital, antes se livrando da espada.

Analisando a última informação, surge outra contradição relevante sobre a espada do samurai assassinado. Se Tajômaru se livrara da espada de Takehiro, não seria possível que o policial o tivesse encontrado “com a mesma espada do samurai e que teria visto dias antes com o próprio ladrão”. Todavia, poderia ser que ambos tivessem espadas semelhantes e isso levasse à confusão do policial.

Eis que, então, Masago, a esposa estuprada, é encontrada no Templo Kiyomizu. Ela identifica Tajômaru como seu estuprador, dizendo que, depois de ser possuída na presença de Takehiro, que tudo viu amarrado ao cedro, pode imaginar como seu “marido deve ter se sentido humilhado!”. Acrescentou que, após o estuprador partir, pôde perceber nos olhos do marido “um brilho muito estranho. Realmente estranho [...] No fundo daquele desprezo gélido, havia também ódio. Vergonha? Tristeza? Raiva?” Procurando interpretar o significado dos olhares do marido amarrado, ela compreendeu seus sentimentos e disse ao marido: “deixe-me tomar agora a sua vida. E o acompanharei imediatamente”. Então Takehiro, “com a mesma expressão de desprezo, balbuciou apenas uma palavra: ‘Mate-me!’”. Masago cravou-lhe o punhal no peito, “atravessando o quimono de seda azul”. Mas não conseguiu dar fim à própria vida. Então, foi encontrada no templo Kiyomizu.

A informação de que a morte fora causada com um punhal, e não com uma espada de samurai, seria suficiente para abandonar a hipótese inicial. Todavia, seria necessário verificar a compatibilidade do ferimento no corpo da vítima, com um ou outro tipo de instrumento perfuro-cortante. Se uma perícia comprovasse a compatibilidade do ferimento com um punhal, estaria descartada a hipótese do policial corroborada pela confissão de Tojâmuru. Caso contrário, se o ferimento tivesse sido causado por uma espada, a confissão de Masago seria falsa.

Antes disso, porém, no conto de Akitagawa, surger uma nova e decisiva prova, a afastar aquela hipótese. O morto, por meio de uma intervenção mediúnica, dá sua versão dos fatos: “Após violentar minha mulher, o assaltante, sentando-se ali mesmo, pôs-se a confortá-la de várias formas [...] Naturalmente, eu não podia falar [...] Entretanto, lancei lhe várias vezes uns sinais com os olhos. ’Não acredite nas palavras dele. Tudo que ele disser será mentira’. Era isso o que eu lhe queria transmitir. [...] E não é que ela parecia estar absorvendo as palavras do ladrão? Eu me contorcia de ciúmes. Mas o ladrão continuava a conversa, com muita habilidade, passando de um argumento ao outro. Chegou até fazer essa proposta atrevida: [...] Em vez de continuar com seu marido, que tal ser minha esposa? Toda minha ousadia nasceu do amor que você me inspirou.’ Ao ouvir aquelas palavras, minha esposa ergueu a cabeça, extasiada. Nunca vi minha mulher tão bela como naquele instante! Mas o que minha linda esposa respondeu ao ladrão, diante de mim ainda amarrado? [...] Então leve-me para onde você for”.

E segue o espírito do samurai morto, a contar o ocorrido, informando que, quando saíam do bosque, Masago apontou para o marido, ainda amarrado, e pediu a Tajômaru que o matasse: “Mate este homem! Se ele continuar vivo, não poderei viver como você!” Diante de tão inesperado pedido, o ladrão repeliu a mulher, jogando-a ao chão; e dirigindo-se ao marido, perguntou: “O que quer que eu faça com ela? Mato-a ou deixo-a ir?”. Diante da hesitação de Takehiro, Masago fugiu, embrenhando-se pela floresta e não foi mais alcançada. O espírito do samurai ainda informou que: “Depois da fuga de minha esposa, o ladrão apanhou minha espada, arco e flechas e cortou um ponto apenas da corda que me amarrava”. Takehiro, depois de se livrar da corda narrou, sempre por meio do espírito, o final da história: “Levantei o corpo exausto, com dificuldade. À minha frente, brilhava o punhal que minha esposa deixara cair. Tomando-o nas mãos, cravei-o de um só golpe no peito. Não sentia, entretanto, dor alguma [...] Senti-me tomado por um profundo silêncio. Nesse momento, ouvi passos furtivos de alguém se aproximando. Tentei ver quem era. Mas a escuridão já me envolvia. Alguém – esse alguém com uma mão invisível, retirou cuidadosamente o punhal do meu peito. [...] Depois disso, mergulhei na escuridão eterna do limbo [...]”.

Tomando as informações do espírito mediúnico como se fosse de uma insuspeita testemunha presencial, as hipóteses anteriores, tanto de que Takehiro fora morto por um golpe da espada do ladrão Tajômaru, quanto de que fora assassinado por sua esposa Masago, que lhe cravou o punhal no peito, deveriam ser abandonadas.

Voltando ao tema do raciocínio empregado na persecução penal, conclui-se que raciocínio abdutivo é adequado ao contexto do descobrimento 69 e, no caso, da fase de investigação preliminar. Há a formulação de hipóteses explicativas, até que reste apenas uma hipótese ou, se restar mais de uma, será escolhida a mais provável. 70 A abdução constitui a primeira parte do processo lógico e cognoscitivo, de reconstrução dos fatos sobre os quais se realizará o julgamento, mas por outro lado, não lhe corresponde um papel relevante no contexto da justificação, em que a hipótese explicativa terá que ser colocada à prova, avaliada de modo a que possa ser constatada a sua veracidade ou falsidade. 71

Por outro lado, se é correto identificar o contexto da descoberta, oriundo da filosofia da ciência, com o contexto da investigação, inserido na persecução penal, é importante ressaltar que tal modelo é aceitável para o investigador, mas não para o julgador, que para manter a sua imparcialidade, não pode raciocinar criando hipótese. Seu papel é outro. Com a formulação da acusação, a “hipótese explicativa” obtida no contexto da investigação se transforma, por ato do acusador, na “tese a ser demonstrada”. 72 Caberá ao juiz, no processo, controlar tese acusatória, mediante a produção de provas, que depois serão valoradas, para que se verifique se tal enunciado fático pode ser considerado provado.

3.4.Contexto da instrução judicial

O contexto da instrução judicial é o momento em que a tese acusatória, como tese a ser demonstrada, será submetida ao controle judicial, mediante as provas produzidas.

Como já exposto, essa tese poderá ser simplesmente negada pela defesa, caso em que seu interesse será produzir provas no sentido da não ocorrência de tais fatos. A defesa também poderá buscar apenas enfraquecer as provas produzidas pela acusação, buscando “invalidá-las”.

A tese acusatória também poderá ser aceita parcialmente pelo acusado que, contudo, agrega novos fatos, p. ex.: que agira em legítima defesa. E tal situação a defesa terá interesse em, ao menos, mostrar a plausibilidade concreta da ocorrência de tal fato. A defesa também poderá fornecer uma hipótese alternativa, por exemplo, de que praticou uma infração penal diversa e menos grave.

Tudo esse enfrentamento de versões, com confrontação de hipóteses é viabilizado no processo e, principalmente, na instrução, pelo contraditório.

O contraditório possui um inegável valor heurístico, possibilitando o funcionamento de uma estrutura dialética, em que há formulação de tese e verificação de hipóteses contrárias, produção de prova e possibilidade de contraprova. 73 Mais do que uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na busca da verdade. 74 As opiniões contrapostas dos litigantes ampliam os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade de erros. 75

Abandonada a crença epistemologicamente ingênua da possibilidade do atingimento da verdade, não há qualquer justificativa para se defender poderes probatórios ilimitados do juiz na atividade probatória. Como bem pontua Nappi, o processo inquisitório se funda num pressuposto de autossuficiência metodológica do juiz-acusador, que pode pesquisar e atingir solipsisticamente a verdade absoluta, a todos oponível. 76 Num processo de partes, com direito à prova, e cuja instrução se desenvolve em contraditório, a verdade deverá ser buscada com base no “princípio da divisão do conhecimento, que representa condição indispensável para obtenção de uma verdade eticamente válida”. 77

Embora o contraditório seja uma exigência legal para a produção de provas a serem valoradas pelo juiz, trata-se, também, de um método com inegável importância epistêmica. Segundo Popper “exatamente porque nosso objetivo é o de formular teorias tão perfeitas quanto possível, devemos submetê-las a testes tão severos quanto possível, ou seja, devemos tentar identificar erros que nelas se contenham, devemos tentar falseá-las. [...] Com efeito, se não formos críticos, sempre encontraremos aquilo que desejamos: buscaremos e encontraremos confirmações, e não procuraremos nem veremos o que possa mostrar-se ameaçador para as teorias que nos agradam”. 78

O contexto da instrução, no campo processual, pode ser dividido, de acordo com a dinâmica probatória, em momentos de admissão e de produção da prova.

3.4.1.As regras legais de admissibilidade probatória e seus reflexos epistêmicos

Do ponto de vista epistêmico, é um tanto quanto óbvio afirmar que quando se busca acertar a verdade de um enunciado fático, deve poder-se utilizar todas as informações úteis para tal finalidade. Trata-se da aplicação do total evidence principle. 79

Jeremy Bentham já advertia que a prova é a base da justiça e, “excluir a prova é excluir a justiça”! 80 Portanto, nessa visão mais radical, a ideia de que possam existir regras legais de exclusão probatórias é inaceitável do ponto de vista epistemológico. Em tempos não tão distantes, Sentís Melendo alertava que falar em “direito” e “probatório” é utilizar um substantivo e um adjetivo antagônicos. 81 Numa visão benthamiana, defendia que “a prova é liberdade; e no momento em que o direito pretende submetê-la a normas rígidas, deixa de ser prova, para se converter, senão numa caricatura, em algo que já não é prova”. 82

Portanto, um regime legal de prova que fosse guiado por um ideal puramente epistémico, ou seja, que tivesse na descoberta da verdade o seu fim primeiro e último, deveria admitir a produção de todo e qualquer meio de prova. Quando muito, poderia incorporar, como decorrência da regra lógica segundo a qual toda prova relevante deve ser admitida, aquela que seria o seu reflexo negativo: somente são inadmissíveis as provas irrelevantes.

Isso, contudo, não acontece na prática. Em maior ou menor medida, todos os sistemas processuais admitem regras legais de exclusão de provas, seja impedindo a sua produção, seja determinando a sua inadmissibilidade, com a impossibilidade de valorar a prova, caso tenha sido produzida. Nenhum processo é apenas um instrumento epistêmico. Por mais que a descoberta da verdade seja relevante, como condição necessária para a justiça da decisão, a verdade não é um valor que deve ser perseguido a qualquer custo ou a qualquer preço. A lei, ao disciplinar a atividade de admissão da prova, leva em conta outros valores que, em determinados casos, justificam que a existência de limites de admissão, ou, no caso, regras de inadmissibilidade probatórias.

Logo, o “direito à prova”, que fundamenta os requerimentos de produção de provas feitos pelas partes, não lhes assegura o “direito à admissão de todas as provas”. 83 Aceita-se, assim, que a lei estabeleça hipóteses de exclusão probatória, tornando inadmissível a utilização de elementos de prova aptos a servir de fundamento para a reconstrução dos fatos.

O grande problema das regras de exclusão probatória é, como aponta Taruffo, resolver o paradoxo de normas que parecem endereçadas a realizar uma finalidade epistêmica mas, em realidade, são contraproducentes para a busca da verdade, impedindo a utilização de informações úteis. 84 Por isso, muitos autores consideram-nas limites antiepistêmicos, ao impedir o ingresso e valoração de elementos relevantes para o convencimento judicial. 85

Nos países de common law, é comum a distinção entre exclusionary rules fundadas em extrinsic policies, e em intrinsic policies. 86 As exclusionary rules of extrinsic policy são regras que afastam elementos dotados de valor probatório, para salvaguardar outros valores não conexos com a busca da verdade; as exclusionary rules of intrinsic policy são entendidas como “as regras de exclusão de provas ditadas pelo interesse de uma correta apuração da verdade”. De forma semelhante, na doutrina nacional, Antonio Magalhães Gomes Filho afirma que os limites à admissibilidade da prova podem ter fundamentos extraprocessuais (políticos) ou processuais (lógicos e epistemológicos). 87

Esse conjunto de regras legais, que estabelecem limites lógicos, políticos e epistemológicos serão analisados sob a ótica de sua repercussão epistêmica. Quais regras de exclusão devem ser aceitas e quais não tem justificativa, à luz da epistemologia judiciária, regras legais de exclusões probatórias fundadas nesta última classificação.

3.4.1.1.As regras legais de exclusões probatórias fundadas em limites lógicos

A regra de que toda prova relevante deve ser admitida é inegavelmente um princípio epistemológico, na medida em que objetiva dotar o processo do conjunto mais amplo de elementos para uma correta reconstrução histórica dos fatos.

Porém, considerado sob um enfoque negativo, de exclusão de toda a prova que não seja relevante, o princípio de exclusão pode ser tratado como um limite lógico à admissibilidade da prova. Assim, as regras legais que determinam a não admissão de provas impertinentes e irrelevantes representam um limite lógico da produção da prova. 88

O Código de Processo Penal, com a reforma de 2008, passou a ter uma regra geral sobre limites lógicos, no § 1º do artigo 400: “As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. 89 Todavia, não há consenso na interpretação das noções de pertinência e de relevância. Nem mesmo essa dicotomia é tranquila. 90

Na doutrina processual penal, o tema tem sido praticamente ignorado. Frederico Marques lhe dedicou três parágrafos: “objeto da prova in concreto são os fatos relevantes para a decisão do litígio. Donde excluir-se, no procedimento instrutório, toda prova impertinente ou irrelevante. Fatos que não pertençam ao litígio e que relação alguma apresentem com o objeto da acusação, consideram-se fatos sem pertinência, e que, portanto, devem ser excluídos do âmbito da prova in concreto. Inadmissíveis também são, como objeto de prova, os fatos que não influírem sobre a decisão da causa, embora a elas se refiram”. 91

O tema permaneceu esquecido, sendo retomado, sob outra perspectiva, por Antonio Magalhães Gomes Filho que, com base na doutrina norte-americana, propõe a distinção entre pertinência e relevância, a partir dos critérios de materiality e relevancy: a prova é pertinente quando há conexão entre o meio de prova requerido e os fatos controvertidos; é relevante quando tem a aptidão para estabelecer a existência ou inexistência, a verdade ou falsidade, de um outro fato, através do qual é possível realizar uma inferência lógica do fato principal. 92

Indo à origem desta última distinção, nos países de common law, os critérios lógicos de admissibilidade da prova estão ligados às noções de materiality e relevancy. O conceito de materiality refere-se à relação ou conexão entre o que pode ser demonstrado pelo meio de prova e o fato principal a ser provado. 93 A noção de materiality refere-se, no plano lógico e abstrato da pertinência entre o fato que se pretende provar e o fato principal. Já o conceito de relevancy diz respeito à aptidão do meio de prova para demonstrar a existência ou inexistência de um fato, através do qual seja possível realizar uma inferência sobre o fato principal. Trata-se da relação entre um fato secundário – em relação ao q}ual, por inferência se poderá chegar ao fato principal – e aquilo que pode ser demonstrado pelo meio de prova. 94 Há, pois, uma relevância lógica do fato que se pretende provar, com vista à inferência do fato principal. 95 Nenhum dos dois conceitos têm qualquer relação com a maior ou menor idoneidade ou aptidão probatória do meio requerido.

Nos Estados Unidos, nas Federal Rules of Evidence, a rule 401 define o test for relevance evidence, estabelecendo que uma prova é relevante: “(a) se tem alguma tendência a tornar um fato mais ou menos provável do que seria sem a evidência; e (b) o fato é importante na determinação da ação”. Por outro lado, segundo a rule 402, toda prova relevante deve ser admitida, salvo se houver previsão em contrário na Constituição, em lei federal ou em outra regra estabelecida pela Suprema Corte dos EUA. 96

Na doutrina italiana, o tema também é objeto de análise. Para Taruffo, o critério para valorar a relevância se divide em dois aspectos: o jurídico e o lógico. Um fato é juridicamente relevante quando corresponde ao fato típico definido na regra jurídica, 97 sendo este o facta probanda fundamental; por outro lado, o fato é logicamente relevante quando, não constituindo o fato principal da causa, pode ser usado como uma premissa, como um ponto de partida para uma inferência que possa levar à conclusão sobre a verdade ou falsidade de um enunciado relativo ao fato principal. 98

Nessa linha, a relevância exige a formulação de juízos hipotéticos, sobre a relação entre a prova e o fato: em relação à relevância jurídica, ou a relação do fato a ser provado com o fato jurídico objeto do processo, é necessário considerar a eventualidade de a prova ter um êxito positivo; no caso de relevância lógica, quando a prova verte não sobre o fato principal, mas sobre um secundário, é necessário, ainda, formular um segundo juízo hipotético: considerar que, demonstrada a hipótese de que o fato secundário seja considerado provado, ele constituirá a premissa de uma possível inferência 99 sobre o fato principal. 100

No campo processual penal, os conceitos de pertinência e relevância têm sido tratados pela doutrina italiana em conjunto com a noção de verossimilhança. Não havendo plena concordância no emprego de tais termos, de um modo geral, a relevância diz respeito à enunciação de um fato que será objeto do meio de prova, que deve ser dotado de verossimilhança e pertinência. Esse fato enunciado, que se pretende provar deve ser um fato verossímil, isto é, verificável com base nos aparatos de conhecimento disponíveis graças às leis da lógica ou da ciência. 101 Já a pertinência significa que o fato objeto da prova, em caso de resultado positivo do meio de prova, terá influência sobre a decisão. Nos casos em que, qualquer que seja o resultado da operação probatória, ele não terá influência na decisão, a prova não deve ser admitida. Em ambos os casos, isto é, tanto no juízo de verossimilhança quanto no de pertinência, não é necessário um prognóstico concreto do êxito ou a efetividade do meio de prova. Deve se considerar que, por hipótese, os meios de prova gerem o resultado pretendido pela parte que o requereu e, a partir de tal premissa, concluir se ele demonstraria positiva ou negativamente o fato principal (equivalente ao conceito de materiality) ou o fato secundário (correspondente à ideia de relevancy).

Um elemento comum que se pode encontrar, em qualquer sistema que se analise, e independentemente das variações terminológicas, é que o juízo de admissibilidade da prova exige uma relação lógica entre o thema probandum e o tema que o meio de prova poderá demonstrar. Isto é, o meio de prova deve ter a aptidão de demonstrar um fato que se relaciona com o thema probandum, seja diretamente (materiality, no conceito anglo-americano), ou mesmo indiretamente (relevancy, no conceito de common law), 102 mas de forma a influenciar decisivamente no resultado do processo (pertinência, na acepção dos países de civil law). 103

Acrescente-se a observação de Damaska de que os conceitos de relevância da prova e o seu valor são duas noções distintas, ainda que interligadas: o primeiro depende unicamente do potencial cognoscitivo que a informação poderá trazer e o segundo depende da credibilidade do meio de prova, seja ele oral ou real. 104 O juízo sobre a relevância é realizado em abstrato e diz respeito somente à relação entre o fato que se pretende provar e o fato alegado, 105 prescindindo de qualquer valoração prévia da prova. 106

Há quem inclua entre os limites lógicos a não produção de prova supérflua, perante sua evidente inutilidade. 107 Não é possível concordar com tal posicionamento. A prova supérflua, assim como a prova irrelevante, é uma prova inútil, 108 mas, a razão de sua vedação não é lógica. 109 A vedação da produção de meio de prova manifestamente supérflua decorre do princípio de economia processual, 110 na medida em que tais provas levariam a um resultado cognoscitivo já produzido, ou que poderia ser obtido por meio diverso. 111 Nesse caso, a elaboração da prova teria custos consideráveis e não serviria para nada além de produzir uma prova cujo conteúdo já foi amplamente constatado por outros meios de prova já produzidos. 112 Não se trata de um critério originário de inadmissão da prova, passível de ser aferido antes da realização de qualquer meio de prova, isto é, antes mesmo do início da instrução.

A inadmissibilidade da prova supérflua é um critério duplamente subsidiário. Primeiro, porque só deve ser considerado, depois de um juízo positivo de pertinência e relevância sobre o próprio meio de prova que se reputa supérfluo. 113 Segundo, por se tratar de um fator de exclusão que operará já no curso da instrução, depois de haver alguma atividade probatória já realizada.

Em suma, a prova supérflua não se confunde com a prova irrelevante lato sensu, embora ambas sejam provas inúteis. A prova supérflua é aquela que tem o mesmo objeto de outra prova já produzida no processo. 114 A prova impertinente e a irrelevante são provas que têm por objeto fatos que não integram o fato jurídico imputado e que constitui a regiudicanda, nem fatos secundários que permitam inferir o fato imputado. No primeiro caso, há relação entre os objetos da prova, no segundo, entre objeto da prova com objeto do processo.

Diante de todo o exposto, é possível concluir que os critérios de admissibilidade da prova baseados em fundamentos lógicos devem se referir apenas às situações que independam de qualquer verificação concreta do resultado da prova. Os limites lógicos estão ligados à relação abstrata entre o fato objeto da prova que se requer, de um lado, e o fato objeto do processo, de outro. Os limites lógicos não devem envolver juízos valorativos sobre o concreto convencimento judicial

É possível distinguir dois fenômenos ligados aos limites lógicos, podendo denominá-los de pertinência e de relevância. Um meio de prova será pertinente, quando o enunciado de fato, que por seu intermédio se pretende provar, corresponder a uma hipótese fática que integra a imputação (fato jurídico ou principal) ou a defesa do acusado. Haverá uma relação lógica de pertinência entre ambos: o factum probans dirá respeito ao fato imputado pelo autor ou ao fato alegado na defesa. Por outro lado, o meio de prova será relevante quando o fato que se quer provar, na hipótese de ser demonstrado pelo resultado probatório, permita inferir, com base no que normalmente acontece, a ocorrência ou inocorrência de um aspecto fático da imputação. Ou seja, o fato relevante será um fato secundário ou circunstancial. O indício é o clássico exemplo de um fato secundário. Por exemplo, embora não demonstre quem foi o autor dos disparos mortais, é relevante a prova de que alguém foi encontrado com a arma do crime logo após a sua ocorrência. O fato caracterizador do álibi é outro fato relevante. O factum probandum é a autoria delitiva, mas será relevante um meio de prova que tenha por objeto demonstrar que o acusado, no momento do crime, encontrava-se em outro local, distante do crime, havendo uma impossibilidade lógica de ser o autor do crime. Esse fato, que não tem por objeto direto a autoria delitiva, indiretamente, por inferência, permite definir negativamente o fato principal.

De modo mais simples e sumário: fato pertinente é aquele, abstratamente, que tem por objeto o fato principal ou jurídico; fato relevante é aquele que tem por objeto um fato secundário ou circunstancial, que por inferência, se relaciona com o fato principal.

A análise da relevância deve ser fundada em mero juízo hipotético, de relação entre o fato que se pretende provar com o meio requerido e o fato que constitui a imputação penal, ou a res in iudicio deducta. É um julgamento ex ante, para definir a admissibilidade da prova com base nas aquisições probatórias que hipoteticamente resultarão do meio requerido pela parte. 115 O juiz não deve admitir ou excluir um meio de prova em razão de uma valoração prognóstica sobre a idoneidade ou inidoneidade do meio a demonstrar a existência ou inexistência dos fatos que se pretende provar. 116 O meio de prova requerido pela parte será relevante quando for potencialmente apto a introduzir fatos representativos que possam determinar alguma escolha do juiz, quando futuramente tiver que, de modo racional, decidir e justificar a escolha de uma afirmação sobre aspectos fáticos que integram o fato principal ou fatos secundários.

Expostos os aspectos gerais dos limites lógicos de admissibilidade da prova, dois pontos específicos ainda precisam ser analisados. O primeiro: a diferenciação de tais limites em relação às provas pré-constituídas, de um lado, e constituendas, de outro. O segundo: se os limites lógicos devem funcionar, preferencialmente, como regra de admissibilidade ou a inadmissibilidade da prova.

Os limites lógicos de admissão da prova têm influências distintas conforme se trate de provas pré-constituídas e nas provas constituendas. As provas constituendas, como aquelas decorrentes de fontes de provas pessoais (vítimas, testemunhas e eventualmente o próprio acusado), têm sua produção no curso do próprio processo, exigindo a realização de atividades processuais das partes e do juiz, bem como demandando tempo para sua produção em contraditório. Já as provas pré-constituídas, como os documentos, são simplesmente juntadas aos autos do processo, já tendo sido criadas prévia e extra-autos. Justamente por isso, o juízo de relevância deve ser mais intenso nas provas constituendas, pois eventual admissão de uma prova irrelevante causará desperdício de tempo e atividade processual em intensidade muito maior. Já no que diz respeito à prova documental, elas não são sujeitas a nenhuma seleção prévia, a partir de juízos lógicos, porque como explicita Taruffo, “o critério de relevância serve apenas para evitar atividades processuais inúteis e, portanto, não vale a pena aplicá-lo quando, sendo a prova pré-constituída, a sua produção não implica atividade propriamente processual”. 117

Aliás, nesse ponto, o próprio ordenamento jurídico diferencia o regime legal de admissão da prova documental, dos demais meios de prova. 118 Justamente por se tratar de prova pré-constituída, é desnecessário um prévio juízo de admissibilidade considerando os critérios lógicos. Não se perquire sobre a relevância ou a pertinência do documento. A prova documental é diretamente produzida, isto é, juntada aos autos no ato em que, impropriamente “se requer a juntada” de algo que já está juntado aos mesmos. No máximo, há um juízo a posteriori, em razão de alegações de inadmissibilidade da prova documental, mas por critérios jurídicos, como tratar-se de uma carta obtida por meios ilícitos. No regime do Código de Processo Penal, o art. 231 prevê que as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. Há, pois, ampla liberdade probatória das partes para a juntada de documentos no processo.

O segundo ponto, aplicável a qualquer meio de prova, diz respeito ao modo como devem operar os critérios de pertinência e relevância. As provas relevantes e pertinentes devem ser admitidas? Ou, ao contrário, só se deve inadmitir provas impertinentes ou irrelevantes. As situações podem parecer equivalentes, mas não são. Nos sistemas probatórios em que se assegure às partes um verdadeiro direito à prova, os critérios de admissibilidade lógicos devem ser concebidos a partir de um regime de inclusão: a regra é que os meios de prova requeridos pelas partes devem ser admitidos. Somente haverá exclusão nos casos de manifesta irrelevância ou impertinência do meio probatório requerido pelas partes. Inverter os sinais dessa premissa seria trabalhar com um regime de exclusão: em regra não se admite a prova, salvo se a parte demonstrar que ela é pertinente e relevante. Em um sistema com esse cariz, o direito à prova não passaria de uma falsa promessa.

Além disso, para que se possa obter um conjunto probatório mais rico, com a finalidade de conseguir a melhor reconstrução dos fatos, a regra deve ser a admissão de tudo o que é relevante! Ou seja, quanto mais elementos, normalmente, melhor o acertamento dos fatos. Portanto, só deve ser excluído o que não é relevante. Assim, não se exige que a parte demonstre que a prova é relevante para ser admitida. As provas costumam ser relevantes. A lógica é ser admitida. A exceção é ser irrelevante, e só quando não tenha relevância, não deve ser admitido o meio de prova.

Para que o sistema funcione, com indicação de a quem incumbirá a função argumentativa, e se ela deve ser positiva ou negativa quanto ao critério lógico, a regra legal – que incorpore aos códigos a regra de ouro dos limites lógicos, que toda prova relevante deve ser admitida – deve ser: “são inadmissíveis as provas manifestamente irrelevantes”. 119 O emprego do advérbio “manifestamente” assegura que os motivos lógicos de exclusão das provas somente justificarão o indeferimento de produção do meio requerido em casos extremos, de evidente ausência de conexão entre o fato a ser demonstrado pelo meio de prova requerido e o thema probandum. 120 Os códigos, explica Sentís Melendo, partem do pressuposto que, na dúvida, a prova deve ser admitida. 121

A dúvida sobre a pertinência ou a relevância da prova também poderá surgir quando o juiz puder dar aos fatos uma qualificação jurídica diversa da que lhes atribuíram as partes. Sendo cabível o iura novit curia, a manifesta irrelevância da prova poderá variar conforme seja resolvido num ou noutro sentido a subsunção dos fatos à norma. Por exemplo, para o crime de estelionato, a produção de um meio destinado a demonstrar a fraude para o desapossamento é pertinente. Já se os fatos forem qualificados como apropriação indébita, a pertinência estará na comprovação de que, previamente, quem se apropriou do bem, já tinha a posse dele. A dúvida sobre a relevância ou pertinência, em razão da possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos fatos, deve ser resolvida em favor da admissão da prova. 122

Em suma, do ponto de vista dos limites lógicos de admissão da prova, não cabe à parte que requereu o meio de prova demonstrar sua pertinência e relevância. O juiz é que poderá, constatando a manifesta impertinência ou irrelevância da prova, indeferi-la. Repita-se, a regra é a admissão, a exceção é a não admissão. Ou seja, somente na hipótese em que o juiz estiver convicto da irrelevância da prova do fato, ou de que o tema de prova é impertinente, deverá indeferir a diligência requerida pela parte. 123 No caso de dúvida, a prova deve ser aceita, valorando-se posteriormente sua atendibilidade ou não no momento da sentença. 124

Os limites lógicos de admissibilidade da prova cumprem funções jurídicas e epistemológicas, permitindo a obtenção, na máxima medida possível, de material útil para a realização do juízo de fato. Por outro lado, é preciso estar atento à má prática judicial de inverter os sinais e, comodamente, inadmitir a produção de provas porque a parte não demonstrou que o meio de prova requerido é relevante. Um modelo de direito à prova forte, deve ser “inclusionista”, em que a regra seja admitir a prova, permitindo-se que ela seja produzida. 125 Assim, somente quando no meio de prova requerido for manifestamente impertinente ou irrelevante, a prova deve ser indeferida.

3.4.1.2.As regras legais de exclusões probatórias fundadas em limites políticos

Os limites extraprocessuais ou políticos de admissão da prova, que na doutrina norte-americana é considerada uma exclusionary rule byextrinsic policies, são considerados, pela doutrina brasileira, como caso de prova ilícita.

No que diz respeito aos limites políticos e a inadmissibilidade de provas ilícitas é, claramente, uma regra antiepistêmica. Se um meio de prova é relevante, mas não é admitido por violar um direito constitucional ou liberdade pública, o material probatório – lícito – a ser valorado será mais pobre do que aquele seria epistemologicamente possível. Por exemplo, tendo sido realizado um “grampo telefônico” não autorizado judicialmente, mas que tenha gravado uma conversa de dois investigados, essa prova pode ser decisiva para a descoberta da verdade, mas não será aceita no processo.

Trata-se do difícil equilíbrio para se conseguir a realização simultânea das três condições necessárias para uma decisão justa: um correto juízo de fato, um correto juízo de direito e respeito ao devido processo legal. Bons fatos, boa norma e bom processo. Consequentemente, três fins institucionais que devem ser respeitados, embora possam ser colidentes: a descoberta da verdade dos fatos; a correta interpretação da lei; e o respeito ao fair trail.

A exclusão de uma prova ilícita, com potencial cognitivo, cria uma grande dificuldade ao atingimento do objetivo de uma correta reconstrução histórica dos fatos. Não se está, contudo, inviabilizando tal escopo, na medida em que outras provas poderão ser produzidas para demonstrar o mesmo fato que era o conteúdo daquela prova inadmitida. Por outro lado, e continuando no exemplo anterior, uma interceptação telefônica não autorizada afronta a regra que exige decisão judicial para afastar a inviolabilidade das comunicações telefônicas. Essa prova será ilícita e sua utilização pelo juiz comprometerá irremediavelmente o devido processo legal. 126 Se o objetivo do processo é uma decisão justa, assim não o será aquela proferida com base em uma reconstrução histórica inverídica dos fatos, mas também haverá injustiça se o processo não se desenvolver segundo os cânones constitucionais e legais.

Sob a ótica do direito constitucional, em um Estado de Direito, o conceito de verdade buscada no processo penal encontra limites, o que não é algo a se lamentar, mas, ao contrário, para comemorar, por significar que esse é um Estado legítimo, que restringe o seu próprio instrumento do poder punitivo para reconhecer direitos que são fundamentais aos seus cidadãos. 127 O que se deve buscar é estabelecer uma relação equilibrada entre o interesse na obtenção da verdade e a dignidade dos investigados e acusados.

O primeiro problema é definir o que deve ser considerado como prova ilícita. Normalmente, os ordenamentos jurídicos não contêm um catálogo com fatos violadores de dispositivos legais que caracterizam essa prova vedada por fundamentos políticos, e que não serão admissíveis nos processos. Há referências a categorias jurídicas como “prova ilícita”, “prova ilegítima”, “prova vetada”, e em alguns casos, a essa previsão se agrega como consequência uma sanção processual, no caso, a nulidade de tais provas ou sua inadmissibilidade no processo.

Todavia, a definição de que espécies de violação à Constituição ou à lei caracterizarão uma “prova ilícita” é objeto de divergências. Nos casos concretos, mesmo reconhecendo que houve um desrespeito à lei, muitas vezes há discussões sobre se tal desconformidade legal caracteriza ou não uma “prova ilícita”. Evidente que há graus distintos de ilegalidade, conforme o conteúdo e a natureza do preceito legal violado. Além disso, não há uma concordância total sobre quais valores legalmente tutelados, se forem violados, implicarão a exclusão da prova por razões políticas ou externas ao acertamento da verdade.

O primeiro passo é identificar se, embora não havendo uma definição unitária de prova ilícita, haveria ao menos um denominador comum nos diferentes conceitos, sobre o que caracteriza uma ilicitude probatória.

Em obra pioneira na doutrina nacional, Ada Pellegrini Grinover formulou o conceito que se tornaria clássico, com ampla aceitação na jurisprudência pátria: “Para evitar confusões terminológicas e conceituais, utilizaremos a linguagem de Nuvolone: a prova será ilegal toda vez que caracterizar violação de normas legais ou princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova (rectius, o meio de prova) será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilícita (rectius à fonte de prova será ilicitamente colhida). Será nesse sentido mais restrito que nos referiremos à ‘provas ilícitas’”. 128

E, a partir de tais premissas, formula o seguinte conceito: “Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a fonte de prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para proteção de liberdades públicas e especialmente direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade”. 129

A conceituação proposta parte da existência de um gênero, das provas ilegais, que podem ser definidas como as provas contrárias à lei. Tal gênero, por sua vez, divide-se em duas espécies: provas ilegítimas e provas ilícitas. As provas ilegítimas são aquelas produzidas com a violação de normas processuais (p. ex.: oitiva de uma testemunha, sem dar às partes o direito de reperguntas). As provas ilícitas são obtidas com a violação de normas de direito material ou de garantias constitucionais, para proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade. Por exemplo, são provas ilícitas aquelas obtidas mediante tortura ou maus-tratos, as colhidas com infringência à intimidade, ou com violação do domicílio ou da liberdade de comunicações telefônicas ou postais, entre outras. 130

A linha divisória parecia estar bem demarcada doutrinariamente. Contudo, tal separação entre provas ilícitas, de um lado, e as provas ilegítimas, de outro, deixou de ser clara. Com a Reforma de 2008 do Código de Processo Penal, a nova redação do caput do art. 157 passou a prevê: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Ou seja, para a caracterização da prova ilícita, não se fez qualquer distinção entre natureza da norma violada, se de direito material ou processual.

A ausência de distinção poderá causar confusões, 131 por exemplo, na definição da sanção processual aplicável pela violação da norma: em caso de qualquer violação à Constituição ou à lei, mesmo que processual, a prova será inadmissível e, em caso de ingresso no processo, deverá ser desentranhada. Mas os vícios processuais costumam gerar apenas nulidades e não a inadmissibilidade do ato. Todavia, embora não se possa desprezar a distinção entre prova ilícita e ilegítima, quer tanto ao momento de produção do meio, quer quanto à sanção aplicável, o certo é que há muitas zonas de intersecção entre uma e outra e, do ponto de vista do conjunto de meios de prova que poderão ser valorados pelo julgador, as diferenças serão mínimas. 132

Quanto ao momento, afirma-se que, na prova ilícita, o vício ocorre quando de sua obtenção (por exemplo, no momento em que se capta a conversa telefônica), enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre na sua produção (por exemplo, no momento em que se indefere a pergunta à testemunha). 133 Embora normalmente a ilicitude se dê relativamente à obtenção de uma prova, isto é, durante a execução de um meio de obtenção de prova (por exemplo, uma interceptação telefônica ou busca e apreensão), é possível que a ilicitude ocorra no próprio processo, durante a produção da prova. Basta pensar em um acusado que seja torturado, ou submetido à hipnose, ou compelido a tomar o “soro da verdade”, durante seu interrogatório. Nesse caso, haverá ilicitude na produção de um meio de prova durante a instrução processual. Outrossim, exemplificativamente, de igual forma, se um padre prestar depoimento sobre algo que teve conhecimento durante uma confissão, o vício que acarretará a ilicitude da prova testemunhal se dará na própria produção do meio de prova.

De outro lado, do ponto de vista do material que poderá ser valorado para a formação do convencimento judicial, não terá maiores reflexos a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, na medida em que, tanto a prova obtida ilicitamente quanto a prova produzida ilegitimamente não poderão ser valoradas pelo juiz. Não se pode ignorar que as regras sobre admissão e produção da prova têm por escopo último uma correta seleção do material que poderá ser valorado pelo juiz para a formação de seu convencimento.

Quanto à sanção processual aplicável, a distinção tradicional é que, no caso de prova ilícita, tem-se a sanção prévia, qual seja, a inadmissibilidade, que veda seu ingresso no processo. Já a prova ilegítima será sancionada com a nulidade de sua produção, uma sanção, portanto, ex post factum. Além disso, a prova ilícita não pode ser renovada, enquanto em relação à ilegítima “impõe a necessidade de sua renovação, nos termos do que determina o art. 573 do CPP”. Não há como negar que a inadmissibilidade impede o ingresso, no processo, de uma prova ilícita, o que não ocorre em relação à teoria das nulidades. Porém, na maioria dos casos, o reconhecimento da ilicitude da prova ocorre a posteriori, quando o meio proibido já ingressou no processo. Por exemplo, reconhece-se a ilicitude de uma interceptação telefônica, depois de já realizada a operação técnica e juntado aos autos o laudo de gravação ou os registros das conversas. Nesse caso, a consequência do reconhecimento da ilicitude da prova não será a inadmissibilidade (impedir o ingresso), mas o seu desentranhamento (excluir do que não deveria ter ingressado). Aliás, é o que está previsto no próprio caput do art. 157 do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, [...]”. Assim, na dinâmica procedimental, sob o aspecto cronológico da imposição da sanção, não haverá diferença prática entre o desentranhamento (e não a inadmissibilidade) e a nulidade.

Mesmo a alegada impossibilidade de renovação da prova ilícita (sancionada com a inadmissibilidade) e a necessidade de renovação da prova ilegítima (sancionada com a nulidade) não é uma regra absoluta. A não repetição da prova ilícita não decorre de uma característica ontológica de tais provas. Como o vício da ilicitude costuma ocorrer na obtenção da fonte de prova, o fator surpresa desaparece após a sua produção e, no caso, com o posterior reconhecimento judicial da ilicitude. Seria de todo inútil, anos após a realização de uma interceptação telefônica ilícita, que o juiz autorizasse uma nova interceptação para tentar captar o mesmo conteúdo de conversa entre as mesmas partes, mas, não seria impossível. Por outro lado, o fator surpresa geralmente é decisivo nos meios de obtenção de prova. De fato, dificilmente teria qualquer êxito uma interceptação telefônica ou uma busca e apreensão em que o investigado soubesse previamente da autorização judicial. Entretanto, na quebra de sigilo bancário e fiscal, a surpresa não é fator determinante. Portanto, uma vez reconhecida a ilicitude na obtenção de dados bancários ou fiscais de um investigado (por exemplo, porque foi obtido sem ordem judicial), nada impediria que houvesse, posteriormente, uma ordem judicial válida determinando o fornecimento dos mesmos elementos de prova.

De outro lado, embora os atos processuais nulos devam ser, em regra, repetidos, para sua realização válida, tal regra não é indefectível. Basta pensar na nulidade de uma sentença ultra petita. O ato é inegavelmente nulo, e não haverá qualquer necessidade de renovação. Basta que o tribunal, ao reconhecer o vício, exclua do julgado a parte em que se foi além do pedido (por exemplo, o reconhecimento de uma causa de aumento de pena), mantendo, no mais, intacta e sem necessidade de renovação, a sentença. Mesmo no campo probatório, não é desarrazoado considerar que, em relação a determinados meios de prova, a violação de uma regra processual poderá comprometer definitivamente a capacidade epistêmica de tal meio. Por exemplo, um reconhecimento pessoal realizado sem a observância do rito probatório do art. 226 do CPP, em que um único suspeito seja levado à presença da vítima para que esta o reconheça – ou não – como autor do crime. Mesmo que tal prova, com resultado positivo, seja anulada, é de se questionar a possibilidade de repetição do ato posteriormente, segundo o rito adequado, em virtude do grande potencial de sugestionabilidade que a prova ilegitimamente produzida causa. No segundo ato de reconhecimento, a vítima provavelmente reconheceria o acusado não porque se lembraria dele na cena delitiva, mas porque se recordaria dele no reconhecimento ilegítimo anterior.

Em suma, mais relevante do que distinguir a prova ilícita, à qual se aplica a inadmissibilidade, da prova ilegítima, para a qual haverá nulidade, é definir quais casos de violação da Constituição ou da lei tornam a prova “ilícita”, em sentido amplo, e, consequentemente, estabelecer para tais hipóteses a inutilizabilidade da prova, impossibilitando a sua valoração.

Isso elimina a necessidade de distinção entre normas materiais e normas processuais, que é insegura, na medida em há dispositivos constitucionais ou legais que têm um aspecto bifronte, podendo ser lidos, de um lado, como uma garantia constitucional de proteção das liberdades públicas e, de outro, como um regramento processual delimitando os mecanismos para realização de um meio de prova ou de obtenção de prova. Por exemplo: uma interceptação telefônica autorizada por juiz incompetente será uma prova ilícita ou ilegítima? Violou-se uma regra constitucional que assegura a liberdade das comunicações telefônicas, que somente pode ser restringida mediante autorização judicial, sendo uma prova ilícita? Ou a regra constitucional foi respeitada, na medida em que há autorização judicial, mas se desrespeitou uma regra processual de repartição de competência, sendo a prova ilegítima? Outro exemplo: uma busca e apreensão domiciliar, realizada fora das exceções constitucionais, mas com uma ordem judicial não motivada, caracterizar-se-á como prova ilícita ou ilegítima? Considerando-se que foi desrespeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, ao qual se teve acesso sem ordem judicial, a prova será ilícita. Por outro lado, caso se considere que há ordem judicial, mas essa é nula, porque não decorrente de decisão motivada, o vício será processual, sendo a prova ilegítima.

Nos dois exemplos anteriores, o que se têm são meios de obtenção de provas produzidos violando regras constitucionais e legais, prejudicando seriamente direitos do investigado ou acusado, acarretando a inadmissibilidade que o meio obtido seja utilizado para a formação do convencimento judicial, que somente pode se fundar em provas legalmente produzidas. Assim, entre os direitos constitucionais cuja violação caracteriza uma prova ilícita, devem ser incluídos os direitos processuais, em especial as garantias constitucionais dos investigados e acusados, que integram o devido processo legal: juiz natural, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, motivação, publicidade etc.

Em suma, e embora o tema seja controvertido, para o direito brasileiro, podem ser definidas como provas ilícitas as provas obtidas, admitidas ou produzidas com violação das garantias constitucionais, sejam as que asseguram liberdades públicas, sejam as que estabelecem garantias processuais. Os meios de provas obtidos ilicitamente são inadmissíveis no processo e, se nele indevidamente ingressarem, devem ser desentranhados. Em um ou em outro caso, jamais poderão ser valorados pelo juiz. O desentranhamento da prova dos autos é apenas o mecanismo técnico para assegurar uma proibição de valoração da prova ilícita.

A sistemática anteriormente proposta, como se verá, está em consonância com o que se pode denominar um “núcleo duro” da prova ilícita que deve ser excluída do processo.

No direito estrangeiro, embora não haja um posicionamento seguro sobre o conceito de prova ilícita, não é comum a demarcação de uma cisão conceitual entre a violação de regras de direito material, de um lado, e de direito processual, de outro. Por outro lado, um elemento comum ou constante na maioria dos ordenamentos jurídicos, é a exclusão processual da prova obtida com violações de garantias constitucionais, incluindo as garantias processuais dos acusados.

Semelhante ao direito brasileiro, na Itália também há uma regra geral de não utilização de provas ilicitamente adquiridas. O art. 191 do Codice di Procedura Penale, 134 sob a rubrica “Provas ilegitimamente adquiridas”, prevê, no comma 1º, que: “As provas adquiridas com violação das vedações estabelecidas pela lei não podem ser utilizadas”. 135 Há uma definição geral de provas vedadas no art. 188, que trata da “Liberdade moral da pessoa na produção da prova”: “Não podem ser utilizado, nem mesmo com o consentimento da pessoa interessada, métodos ou técnicas idôneas a influir sobre a liberdade de autodeterminação ou a alterar a capacidade de recordar e valorar os fatos”.

Tem-se entendido, também, que existem vedações implícitas, sendo consideradas inutilizáveis, embora não explicitamente sancionadas por uma vedação legal, as provas obtidas com violações de princípios fundamentais. 136 Se assim não fosse, a adoção de um princípio rígido de taxatividade das vedações probatórias poderia levar a hipóteses de “perigosos vácuos de tutela”. 137 Assim, a vedação probatória pode decorrer de normas de direito penal material, bem como de direitos fundamentais do cidadão previstos na constituição. 138

Na Espanha, o art. 11 da Ley Orgánica del Poder Judicial Espanhola, que prevê: No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. A denominação dada a tal violação de direitos varia: há quem se refira à prova ilícita, 139 enquanto outros usam a denominação prova proibida. 140 Substancialmente, porém, a doutrina espanhola está de acordo em incluir, entre os direitos constitucionais cuja violação caracteriza uma prova ilícita, os direitos processuais e, em especial as garantais constitucionais dos acusados, que integram o devido processo legal, entre elas: juiz natural, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, motivação, publicidade etc. 141 O problema, como aponta Lorena Bachmaier Winter, é a problemática a falta de uma clara distinção entre lesão de direitos que causam somente uma nulidade processual e a lesão que afeta direitos constitucionais e, portanto, torna a prova claramente inadmissível. 142

Com variação terminológica, mas identidade de conteúdo, na Argentina, a doutrina emprega a terminologia prueba ilegal no mesmo sentido que a doutrina espanhola define prova ilícita. Carlos Edward explica que “a prova ilegal se relaciona intimamente com as garantias que estabelece a Constituição Nacional a favor do imputado no desenvolvimento do processo penal; definimos precisamente a prova ilegal como a obtenção de elementos de prova em violação das garantias constitucionais; quer dizer que o núcleo central da prova ilegal radica justamente no quebramento dessas garantias”. 143

Em profundo estudo sobre o tema, Armenta Deu destaca a tendência geral de restringir o conceito de prova ilícita aos casos de violações de direitos constitucionais, “em atenção ao um critério utilitarista que permita, ao menos, garantir o respeito a tais direitos”, ainda que para isso se tenha que remeter aos demais casos de ilicitudes probatórias para outros tratamentos, como o das nulidades ou irregularidades. 144

Mais distinto é o tratamento do tema no direito alemão, em que as chamadas proibições de provas não se baseiam na natureza processual ou material da norma violada. Segundo Ambos, a teoria de proibição de provas, numa primeira grande divisão, distingue as proibições de produção de prova e as proibições de utilização de prova. As primeiras regulam ou limitam o modo de obtenção das provas, enquanto as segundas, restringem o uso judicial de provas já obtidas. Por sua vez, no que se refere à proibição de práticas de provas, elas regulam ou limitam o modo de obtenção e se distinguem em: (1.1) proibição de temas probatórios, (1.2) proibição de meios de prova e (1.3) proibição de métodos probatórios. Além disso, as proibições de produção de prova podem se distinguir entre absolutas e relativas. As absolutas têm aplicação geral, enquanto as relativas “limitam a obtenção de provas no sentido de que somente determinadas pessoas tem poder para ordenar ou realizar uma produção de prova, estabelecendo-se, em consequência, uma proibição para qualquer outro sujeito”. 145 A necessidade de limitação da atividade é reconhecida pelo Tribunal Supremo Federal alemão, o qual já decidiu que: “no Estado de Direito, existem limites intransponíveis à busca da verdade processual: não é nenhum princípio da ordenação processual que a verdade tenha de ser investigada a todo preço; o objetivo de esclarecimento e punição dos crimes é, seguramente, do mais elevado significado; mas ele não pode representar sempre, nem sob todas as circunstâncias, o interesse prevalente do Estado”. 146

Em suma, desse rápido panorama do direito estrangeiro, percebe-se a tendência em se caracterizar as provas ilícitas como sendo aquelas obtidas com a violação de garantias constitucionais do acusado, sejam aquelas que lhe conferem liberdades públicas, sejam as que lhe garantem direitos processuais configuradores de um devido processo legal. Por outro lado, tanto na doutrina de common law quanto entre os autores alemães, temas eminentemente processuais, como a vedação do testemunho de ouvir dizer ou a proibição de obrigar o acusado a produzir prova contra si mesmo, são tratados no conjunto das exclusionary rules e das proibições de práticas de provas.

Sob o plano da epistemologia judiciária, compreende-se a razão de ser de tais regras legais de exclusão da prova por finalidades políticas ou extraprocessuais. O direito à prova admite restrições legítimas à busca da verdade, nos casos em que outros valores tutelados constitucionalmente devem prevalecer, como a dignidade humana, a inviolabilidade do domicílio ou a intimidade. Não se trata de impedir a descoberta da verdade, mas de não aceitar que possa ser buscada com quaisquer métodos, a todo custo, como se fosse o único fim do processo. Como explica Nobili, “a investigação e a luta contra a criminalidade devem ser conduzidas de uma certa maneira, de acordo com um rito determinado, com observância de certas regras. A dignidade e a moralidade do instrumento utilizado constituem, de per si, um valor a ser perseguido e que se colocam como limite à liberdade do investigador”. 147

Por fim, de se registrar que parece haver um movimento cada vez mais intenso no sentido de restringir o âmbito de aplicação da regras de exclusão de prova. Nos Estados Unidos, berço das exclusionary rules, a Suprema Corte tem cada vez mais restringido a aplicação de tais regras de exclusão probatória, 148 a ponto de a doutrina afirmar ter ocorrido uma “completa desconstitucionalização da regra de exclusão probatória”, e prognosticando que “a exclusão de provas obtidas ilegalmente será inteiramente abolida como um meio de regular a conduta dos agentes policiais”. 149 Noutros países, o que se vê é a aplicação de uma regra de balanceamento ou ponderação de bens, sendo que, em muitos casos, o que se tem é um reconhecimento do caráter ilícito da prova, mas sem provocar o efeito de sua exclusão do processo. 150

Do ponto de vista exclusivo da descoberta da verdade, seria louvável a eliminação de toda e qualquer regra de exclusão probatória com vistas à proteção de direitos, como a privacidade e outras liberdades públicas. Haveria a eliminação de barreiras à descoberta da verdade. Há, contudo, fundamentos relacionados à dignidade humana que impedem tal solução. 151 Mais do que isso, em muitos ordenamentos jurídicos há óbices legais e até mesmo constitucionais para essa postura, que visaria apenas um modelo processual penal que fosse um puro mecanismo epistêmico.

Na prática, abolir a regra legal de exclusão das provas ilícitas somente é possível nos ordenamentos jurídicos em que ela não seja constitucional ou constitucionalizada. Inexistindo previsão constitucional expressa de que as provas ilícitas devem ser excluídas ou não admitidas no processo, o reconhecimento pela jurisprudência de que tal regra de exclusão probatória não tem natureza constitucional, faz com que a prova viciada possa, em tese, ser utilizada para a formação do convencimento judicial. Normalmente, sem a barreira constitucional da inadmissibilidade, a solução será aplicar a ponderação caso a caso e, em tese, não se pode excluir que, em certas condições, dê-se prevalência à busca da verdade.

Por outro lado, a chamada “constitucionalização” do direito à exclusão da prova ilícita, que se dá via jurisprudência perante a ausência de regra expressa, pode ter duplo fundamento: um processual e outro constitucional. A justificativa processual decorre da consideração de que é inerente ao due process of law ou ao processo équo, a garantia de que o acusado não pode ter a sua presunção de inocência afastada e, consequentemente, ser condenado, com base em provas ilícitas. Por outro lado, o fundamento constitucional decorre da necessidade de proteção efetiva do próprio direito constitucional violado (como a privacidade ou a liberdade de comunicação telefônica): se a violação da regra constitucional que assegura uma liberdade individual perante o Estado não implicar a ilicitude da prova e, consequentemente, a sua impossibilidade de utilização nos processos, o direito constitucional não estará recebendo uma proteção efetiva pelo Estado. 152 Nesses casos, em que o status constitucional da exclusionary rule terá sido dado pela jurisprudência, é mais fácil haver câmbios interpretativos para restringir a aplicação das regras de exclusão, ampliando a possibilidade de utilização processual de provas ilícitas.

Ressalte-se que, no caso brasileiro, não é possível a aplicação das soluções anteriormente aventadas, na medida que a exclusão da prova ilícita é prevista constitucionalmente, pelo inciso LVI do caput do art. 5º: “São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”. Assim, reconhecida a violação de uma norma material, de cunho constitucional ou material que configure prova ilícita, é inafastável a conclusão de que a prova é inadmissível. Em outras palavras, não é possível aplicar a teoria do male captum, bene retentum. Essa solução somente é viável nos ordenamentos em que a regra de exclusão da prova é infraconstitucional ou simplesmente jurisprudencial, podendo ser afastada no caso concreto, por meio de ponderação, quando houver outro valor de maior relevância a ser tutelado.

3.4.1.3.As regras legais de exclusões probatórias fundadas em limites epistemológicos

Os limites epistemológicos, ou regras de exclusão por motivos intrínsecos, buscam previamente restringir o ingresso de elementos de provas que, embora relevantes e dotados de elevado potencial persuasivo, poderiam gerar uma inexata reconstrução histórica dos fatos.

É intuitivo que, do ponto de vista epistemológico, quanto mais elementos disponíveis para realizar o julgamento sobre a veracidade de uma hipótese fática, tanto melhor. Mesmo que esse elemento possa ser, ao final, considerado inidôneo, terá servido para, num primeiro momento, justificar a realização de um teste de uma hipótese diversa que, posteriormente, se mostrou prevalecente justamente pela insuficiência dos elementos probatórios que lhe davam suporte.

Portanto, a aceitação de restrições probatórias fundadas em finalidades epistêmicas, pode soar até mesmo contraintuitiva. Isso porque se trata de regras legais visando um resultado probatório de melhor qualidade, embora para tanto restrinjam o conjunto de elementos valoráveis. Sendo possível a produção de uma prova com melhor idoneidade e potencial cognitivo, não se pode aceitar uma menos qualificada. Porém, a aceitação de tais regras, ditas epistemológicas, é objeto de controvérsia. Isso porque, para muitos autores, tais limites legais são antiepistêmicos, ao impedir o ingresso e valoração de elementos relevantes para o convencimento judicial!

O grande problema é resolver o paradoxo de normas que parecem endereçadas a realizar uma finalidade epistêmica mas, em realidade, são epistemicamente contraproducentes, porque impedem a possibilidade de utilização de informações úteis. 153 Para tanto, somente o recurso à epistemologia judiciária poderá resolver a questão. Se a justificativa é que se trata de normas nas quais o legislador acolhe visando um conhecimento de melhor qualidade para a descoberta da verdade, é preciso verificar se essa matriz epistêmica realmente existe. Se a epistemologia justificar tal limite, haverá um fundamento comum, epistemológico e legal para a exclusão. Caso contrário, se a regra de exclusão probatória – que não está justificada por motivos lógicos ou políticos – não encontra um fundamento aceitável do ponto de vista de uma teoria do conhecimento, será um caso de indevida barreira legal à produção de provas pertinentes que dificulta um juízo de fato correto no processo. Uma das finalidades da epistemologia judiciária é identificar tais regras e propor a sua exclusão.

O Código de Processo Penal traz alguns exemplos de regras legais que limitam a atividade probatória, que teriam uma finalidade epistemológica, mas a efetiva preservação da verdade não parece tão clara. 154 Isto é, não há forte justificativa epistêmica. Por exemplo, o parágrafo único do art. 155 estabelece que: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Em outras palavras, quando a lei civil exigir, para prova do estado da pessoa, instrumento específico, como a certidão de casamento, não será admitido qualquer outro meio de prova no processo penal. De modo semelhante, o art. 62 estabelece que: “no caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade”.

No processo civil, havia a vedação, no ab-rogado Código de Processo Civil de 1973, da produção de prova exclusivamente testemunhal, nas demandas em que o valor excedia um determinado valor. 155

O Código Eleitoral, com as alterações promovidas pela Lei 12.165/2015, teve acrescido o art. 368-A, segundo o qual, nos processos de perda ou cassação do mandato eletivo: “A prova testemunhal singular, quando exclusiva, não será aceita nos processos que possam levar à perda do mandato”. Diferentemente do que possa parecer, não se trata de hipótese de prova legal negativa, reinserindo o testis unus, testis nullus, como limite ao momento de valoração da prova. Em tal situação, a prova testemunhal é admitida, mas se for produzido apenas um depoimento no sentido do fato que se pretende provar, no momento da valoração, sua força será insuficiente para considerá-lo provado. O que está previsto no novo art. 368-A do Código Eleitoral é que não se admite a prova exclusivamente testemunhal. Ou seja, a prova poderá ser indeferida pelo juiz se a parte não indicar outro meio de prova de corroboração.

Outra hipótese, sempre lembrada como limite epistemológico, embora não vigorante entre nós, é a hearsay rule, que veda a utilização do testemunho de ouvir dizer, 156 por não possibilitar o exame cruzado da fonte de prova originária. O hearsay rule já chegou a ser apontado como a regra mais característica do direito probatório anglo-americano. 157 Todavia, atualmente, a regra de exclusão de hearsay admite um grande número de exceções, nas quais se considera que o testemunho indireto é confiável o bastante para ser admitido. As Federal Rules of Evidence apresentam um complexo regramento, com quase três dezenas de exceções à regra geral. As exceções justificam-se, em linhas gerais, por dois motivos. Um primeiro grupo de exceções, admite a hearsay witness mesmo estando disponível a fonte originária, que poderia comparecer pessoalmente ao julgamento (regra 803 das Federal Rules of Evidence). 158 No segundo grupo, são previstas exceções em casos nos quais a testemunha direta ou originária não está disponível (regra 804 do referido diploma legal). 159 O mesmo fenômeno de flexibilização da hearsay rule ocorre no direito inglês. O Criminal Justice Act de 2003 ampliou a margem de discricionariedade judicial para admitir depoimentos de ouvir dizer, por exemplo, quando o tribunal considerar que tal depoimento indireto “atende aos interesses da justiça” (artigo 114 (1)(d)).

Também pode ser lembrado, como uma regra de exclusão de admissão de prova, por motivos epistemológicos ou intrínseco, o best evidence principle. Segundo esse regramento, as partes processuais devem apresentar ao tribunal o melhor ou mais confiável elemento de prova que seja razoavelmente obtenível sobre uma determinada questão fática controvertida. 160 O fundamento do postulado em apreço é a necessidade de se garantir que o julgador do mérito tenha as melhores condições possíveis de reconstruir com acurácia a verdade histórica dos fatos sob julgamento. Para tanto, ele precisa ter acesso a elementos de prova ótimos, do ponto de vista epistemológico, assim entendidos aqueles elementos de prova mais úteis para que um julgador consiga decidir, de forma racional, uma questão fática controversa. 161

3.4.1.3.1.O problema da prova científica

Um campo em que se tem sentido uma ampla e direta influência da epistemologia, no juízo de admissibilidade probatória, é o da admissão da chamada “nova prova científica”. Em outras palavras como introduzir, no processo, os novos métodos científicos? Evidente que o problema não é somente de admissão da prova, mas também de produção e, posteriormente de valoração. 162 Por outro lado, não se pode subestimar o peso de uma decisão sobre admissibilidade ou não da prova científica, pois podem determinar, e normalmente determinam, para um lado ou para o outro, o êxito do processo. 163

Nesse tópico, serão analisados somente os problemas de admissibilidade da prova científica. Contudo, antes de resolver o problema de qual ciência pode entrar no processo, é preciso fazer alguns esclarecimentos sobre o complicado relacionamento da ciência com o direito.

O ritmo de evolução da ciência é diverso do ritmo de evolução do processo. As ciências evoluem a passos lentos, enquanto o processo deve terminar em prazos menores. Cientistas, de um lado, e juízes auxiliados por peritos, de outro, trabalham com cronogramas muito distintos. Há descobertas científicas que levam anos, às vezes décadas, até serem comprovadas e aceitas pela comunidade acadêmica. Todavia, esse longo tempo se justifica porque a finalidade da ciência é gerar conhecimento, evoluindo o saber a partir dos conhecimentos anteriores. Já no caso do processo, sua finalidade é chegar a uma decisão justa, com a solução do caso concreto. Do ponto de vista fático, o juiz precisa atingir uma correta reconstrução histórica, para a qual a nova prova científica possa ser de grande significado. Mas é evidente que, no processo, o escopo para o qual se emprega a ciência é diverso do escopo do cientista. O cientista almeja descobrir ou revelar uma lei geral, capaz de fornecer uma explicação correta dos fatos verificados ou objeto de testes em laboratório, e...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153091434/3-epistemologia-judiciaria-e-contextos-probatorios-epistemologia-judiciaria-e-prova-penal-ed-2019