Epistemologia Judiciária e Prova Penal - Ed. 2019

Epistemologia Judiciária e Prova Penal - Ed. 2019

3. Epistemologia Judiciária e Contextos Probatórios

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3.1.O processo e a epistemologia: rumo a uma epistemologia judiciária

A primeira parte da obra teve por finalidade expor premissas, legais e epistemológicas, para que se pudesse desenvolver, nessa segunda parte, o coração do trabalho. No capítulo I foram analisados aspectos legais e jurídicos fundamentais para a compreensão do juízo de fato no processo penal. No capítulo II foram expostos os fundamentos epistemológicos relevantes para a produção e, principalmente, para a valoração da prova penal, com vistas à possibilidade de se atingir um conhecimento verdadeiro. É chegada a hora de estreitar o relacionamento entre ambos, propondo para o processo penal um modelo de epistemologia judiciária.

A epistemologia judiciária se assenta em uma concepção racionalista 1 que, segundo Anderson, Schum e Twining, deve trabalhar com as seguintes premissas: a epistemologia é cognitivista em vez de cética; a teoria da verdade como correspondência é preferível à teoria da verdade como coerência; o modelo de tomada de decisão deve ser racional; o modelo de raciocínio para tanto é o indutivo; a busca da verdade é um meio para a decisão justa, tendo um valor elevado, ainda que não insuperável. 2

A produção de provas e a busca da verdade no processo penal são governadas por noções e métodos próprios do “mundo jurídico”. A disciplina da atividade probatória depende, em muitos aspectos, de escolhas não somente técnicas como também axiológicas, feitas pelo legislador. 3 Mas a existência e, mais do que isso, o predomínio de regras jurídicas sobre a prova a ser produzida no âmbito processual não é suficiente para excluir, a priori, que também no processo se busque estabelecer uma verdade controlável segundo os critérios lógicos e epistemológicos. 4

Como diz Susan Haack, “o direito está mergulhado até o pescoço na epistemologia”. 5 Assim, o processo não pode prescindir de métodos utilizados pela teoria do conhecimento. 6 Sendo o processo essencialmente uma atividade epistêmica, a ele podem ser aplicados os princípios gerais de racionalidade do método cognitivo elaborados no âmbito da epistemologia geral. 7 Evidente que a epistemologia ingressa no processo, não como epistemologia “pura”, entendida como estudo crítico dos métodos e da validade do conhecimento, mas como epistemologia aplicada ao direito e, mais precisamente, ao processo, entendida assim como epistemologia judiciária. 8 O objeto da epistemologia judiciária compreende os critérios e os instrumentos usados pelo julgador tanto para a obtenção do material quanto para sua valoração, com base no qual realizará a escolha decisória. 9

A epistemologia judiciária, porém, não é um gênero peculiar e especializado da epistemologia, enquanto teoria filosófica do conhecimento, mas simplesmente à aplicação de conceitos desta no contexto judicial. 10 Ainda assim, sua contribuição é importantíssima no que atine à prova judicial, uma vez que a preocupação central da epistemologia judiciária é compreender o que é prova, como ela é estruturada e o que a faz melhor ou pior, mais forte ou mais fraca.

Há, contudo, propostas mais ousadas no relacionamento entre processo e epistemologia, que vão além de se limitar a enriquecer o processo com aportes epistêmicos. Reconhecendo o processo penal como um instrumento epistêmico, Laudan vai mais longe, pois considera que a epistemologia jurídica envolve tanto um projeto descritivo, para observar quais regras promovem ou frustram a busca do conhecimento verdadeiro, quanto um projeto normativo, consistente na proposição de possíveis mudanças nas regras existentes que obstaculizam o atingimento de tal conhecimento. 11

A proposta deste livro sobre Epistemológica Judiciária não é apenas descritiva, mas prescritiva, propondo soluções e eliminação de barreiras à descoberta da verdade, 12 quando essas não se justifiquem por necessidade legal. 13 Cabe esclarecer, desde logo, que não se pretende buscar um “ótimo epistêmico”, transformando o processo no melhor modelo de descoberta da verdade, como se ela fosse um fim em si mesmo para o julgador. 14 Processo judicial não é um experimento de laboratório. O juiz não é um cientista interessado somente em descobrir a verdade, para explicar fenômenos do mundo. Já dizia Taruffo que, no processo judicial, não há espaço para o protagonismo do “conhecimento em estado puro”. 15 Julgar, como destacava Saraceno, “no sentido de ius dicere, não é uma função puramente teórica ou intelectiva, não é uma mera ocupação recreativa do intelecto; é uma função tremendamente prática”. 16

A busca da verdade é um dos fins do processo, pois não poderá ser considerada justa uma decisão baseada em uma reconstrução fática equivocada. Porém, há outros valores igualmente relevantes para o processo, especialmente aqueles que compõem o devido processo legal ou processo équo, que, mesmo sendo antiepistêmicos, terão que ser respeitados. Em determinados casos de conflito de valores, a busca da verdade poderá ser considerada menos relevante que outro valor digno de maior proteção e que deverá prevalecer, ainda que comprometendo uma melhor reconstrução histórica dos fatos.

Não se trata, portanto, de uma tese abolicionista, que procura refutar toda e qualquer regra legal no campo probatório, deixando-o ao exclusivo governo da epistemologia. O direito não pode deixar de regular os aspectos da prova no processo, na medida em que há questões sobre o juízo de fato que não podem ser resolvidas somente por critérios epistemológicos. 17 Mas é preciso ter consciência de que o direito necessita enriquecer seus mecanismos de produção e valoração da prova com muito mais aportes epistemológicos do que aqueles poucos pontos de contato que hoje existem.

O relacionamento entre prova e verdade se desenvolve, assim como no campo das ciências, em um âmbito de explicações probabilísticas. A probabilidade implica um campo de incertezas e, consequentemente, de liberdade de quem decide entre escolhas possíveis. Quem decide entre hipóteses incertas tem um poder, que será em algum grau discricionário e, portanto, não totalmente controlável. 18 Assim, para que essa margem de incerteza e, consequentemente, de discricionariedade, seja reduzida na máxima medida possível, é fundamental que a inferência probatória tenha sempre um referencial empírico identificável, que haja possibilidade de comprovação e refutação dos enunciados fáticos por meio de provas e contraprovas, e que a escolha da hipótese tida como provada seja fruto da aplicação de regras e métodos que sejam lógica e racionalmente controláveis. Para tudo isso, a epistemologia se mostra fundamental no campo judicial.

O que se pretende com um modelo processual concebido a partir de uma epistemologia judiciária é propor um método racional de decisão sobre o juízo de fato e, com isso, ampliar as possibilidades de seu controle. Se a verdade fosse indiferente para a justiça, a atividade probatória seria uma grande inutilidade. 19 Por outro lado, admitido que a prova é um mecanismo para o conhecimento da verdade, a liberdade em sua valoração deve seguir parâmetros racionais, que permitam um controle intersubjetivo do ato decisório, apto a verificar o erro ou o acerto quanto ao juízo de fato. É possível afirmar que, num modelo cognitivista de exercício do poder, prova e valoração racional são termos inseparáveis. Se assim não fosse, seria possível continuar a decidir os processos por meio de ordálias, 20 duelos, juramentos judiciários, 21 lançando dados, como fazia o juiz Bridoye, 22 ou aplicando qualquer outro meio irracional, mas que propicia um resultado de modo mais rápido e menos custoso.

A inter-relação entre o direito probatório, de um lado, e a epistemologia, de outro, ocorrerá tanto num plano estático, isto é, em relação a cada meio de prova individualmente considerado, no momento em que é produzido, quanto do ponto de vista dinâmico, como influência epistemológica ao longo de toda a atividade de investigação e comprovação dos fatos da persecução penal.

3.2.Contextos da investigação científica e da prova judiciária

No âmbito do conhecimento científico, é bastante utilizada a distinção formulada por Reichenbach, entre context of discovery e context of justification. 23

O contexto da descoberta normalmente está relacionado com os problemas de como se chega à formulação de uma hipótese que possa explicar um determinado evento. O ato de descoberta, como explica Reichenbach, escapa da análise lógica, não existindo regras lógicas com base nas quais se possa “construir uma ‘máquina descobridora’ que absorva a função criativa do gênio”. 24

De outro lado, o contexto da justificação liga-se ao modo pelo qual será convalidada tal hipótese. 25 Cabe ao cientista explicar a gênese das descobertas, analisando a conexão entre os dados de fato obtidos com a observação e as teorias elaboradas para os explicar. 26 Essa justificação de uma teoria com base nos dados observados se faz por meio de inferência indutiva, que confere a cada teoria investigada ou cogitadas pelo cientista um grau de probabilidade, sendo a teoria considerada a mais provável aceita como correta. 27

Interessante observar, com vistas à utilização de aportes epistemológicos no campo processual, que Reichenbach sustentava que a lógica indutiva utilizada no context of justification não é nada mais do que uma hipótese específica ou particular do problema geral da prova indireta, ilustrando a situação com um problema de investigação criminal: “Como ilustração do problema geral se pode recordar as inferências realizadas por um investigador que busca descobrir o responsável por um crime. Há alguns dados, como um lenço sujo de sangue, um cinzel e o desaparecimento de uma viúva rica. O investigador tenta determinar a explicação mais provável. Suas considerações seguem certas regras de probabilidade; utilizando todos as pistas do fato e todo o seu próprio conhecimento da psicologia humana, ele subsequentemente controla, por meio de outras observações feitas precisamente para esse propósito. Cada controle, baseado sobre novos dados, aumenta ou diminui a probabilidade da explicação previamente escolhida, embora esta não possa ser considerada absolutamente certa. Todos os elementos lógicos necessários para analisar o procedimento inferencial do investigador podem ser encontrados no cálculo das probabilidades. Ainda que no exemplo dado falte o material estatístico para um cômputo exato das mesmas, seria possível aplicar ao menos as fórmulas de cálculo em sentido qualitativo. Naturalmente, não se poderá atingir resultados numericamente precisos se o material à disposição permite apenas valorações genéricas da probabilidade”. 28

Essa dupla dimensão, do contexto da descoberta e do contexto da justificação, comumente empregada no âmbito epistemológico-científico, tem sido transportada para o mundo jurídico e, em especial, para a atividade desenvolvida sobre os juízos de fato no processo. 29 A distinção, contudo, precisa de refinamentos e, mais do que isso, desdobramentos e acréscimos, para servir como modelo de análise do conhecimento sobre os fatos a serem obtidos no âmbito processual. 30

Inicialmente, há que se atentar para uma diferença fundamental entre a prova em certos campos da ciência e a prova no processo judiciário. Diferentemente das ciências empíricas, o direito não dispõe de um método experimental para testar o acerto ou erro da hipótese inicial. No caso de eventos passados, de natureza histórica, não é possível realizar procedimentos de reprodução experimental, como se faz com uma hipótese científica que é bem testada em laboratório, podendo ser realizadas tantas verificações quantas sejam necessárias. 31 Os fatos históricos são únicos, eventos singulares espacial e temporalmente determinados, enquanto que a ciência trabalha com certas categorias de eventos, genéricos e repetíveis. 32

No ambiente judiciário e com vistas a atingir os fins do processo, a dinâmica probatória faz com que, nos diversos contextos em que se desenvolve, haja o inter-relacionamento de regras jurídicas, de um lado, e regras epistêmicas, de outro, a governar a reconstrução histórica sobre os fatos. E, mesmo no que diz respeito exclusivamente ao regime legal da prova, há princípios profundamente diversos de um para outro momento. Por exemplo, enquanto a investigação preliminar é inquisitória, a produção de prova deve ocorrer em contraditório judicial.

Outra diferença relevante é que, na atividade científica, tanto o contexto da descoberta quanto o contexto da justificação normalmente são realizados por um mesmo cientista ou equipe de pesquisa. No campo processual, diferentemente, há o predomínio de atividades de sujeitos distintos em cada um dos contextos ou momentos da reconstrução dos fatos: o investigador, as partes e o julgador.

A atividade inicial de investigação é atribuída a um delegado de polícia ou mesmo a outros sujeitos, como o Ministério Público e, em menor grau, à própria defesa, desde que lhe sejam conferidos poderes legais para realizar a investigação. Por outro lado, num processo predominantemente acusatório, em que há um efetivo direito à prova, o protagonismo da produção das provas deverá estar nas mãos da acusação e da defesa. Mesmo assim, dificilmente o juiz será, mesmo em tal etapa, um espectador de pedra. Com maior ou menor grau, as leis processuais penais concedem poderes instrutórios ao julgador, ainda que de modo subsidiário e complementar à atividade das partes. Por fim, a atividade decisória é o momento máximo do juiz, que, com base nas provas produzidas pelas partes, deverá analisar as alegações fáticas de ambas, verificando qual delas encontra maior suporte nas provas produzidas.

Para representar a dinâmica probatória, Ubertis apresenta a sequência de quatro contextos: (i) descoberta; (ii) pesquisa; (iii) decisão e (iv) justificação. Trata-se, por certo, de uma divisão formal, uma vez que há um liame dialético entre os quatro contextos. 33 No contexto da descoberta ocorre a descoberta propriamente dita e a formulação da hipótese, com a realização da investigação primária, cujo resultado será a formulação da hipótese pela parte acusadora, que fará a imputação dando início ao processo. O contexto da pesquisa (contesto di ricerca) é o momento da instrução propriamente dita, com a produção da prova pelas partes e perante o juiz. Segue-se então o contexto da decisão, em que o juiz deverá valorar as provas produzidas. No momento da decisão se fará o controle da veracidade do tema de prova por meio de seu confronto com os enunciados fáticos. O objeto da prova deve ser considerado “provado” quando verificada sua coincidência com o resultado da prova, ou não provado, quando não houver tal coincidência. 34

O modelo anteriormente descrito ainda não é completo, pois, com relação à decisão, não distingue dois momentos fundamentais, que devem ser tratados separadamente, por estarem sujeitos a estatutos distintos: o momento da valoração e o momento da decisão. 35 A atividade de valoração da prova é regida por regras eminentemente epistemológicas, enquanto a decisão propriamente dita, em que se conclui se a hipótese fática posta em julgamento deve ou não ser considerada provada, conforme tenha ou não atingido o standard de prova aplicado ao caso, depende de um critério normativo. O modelo de constatação, na atividade judiciária, não é definido por um padrão epistêmico, mas substancialmente por uma escolha axiológica, feita pelo legislador, conforme queira ou não privilegiar um determinado valor (p. ex.: a liberdade do indivíduo) diante da possibilidade de uma decisão errada do ponto de vista fático. Por isso, é importante separar os métodos racionais de valoração da prova, de um lado, da regra de decisão estabelecida pelo standard de prova definido pelo legislador, de outro.

Com o desdobramento apresentado, a sequência probatória processual penal que se propõe é subdividida em cinco contextos: (i) investigação; (ii) instrução; (iii) valoração; (iv) decisão; e (v) justificação. Apenas para que se tenha uma visão de conjunto, antes do tratamento individualizado dos diversos contextos em si, é possível assim sumariar seus principais aspectos.

No ambiente jurídico, também é correto afirmar que há uma etapa inicial identificada com o contexto da descoberta, 36 que mais adequadamente pode ser denominado contexto da investigação. Trata-se do momento de formulação de uma hipótese provisória de explicação de um fato tido por criminoso, com a posterior busca pelo máximo de dados disponíveis para verificação de tal hipótese.

Assim, diante de um conjunto de elementos E, E1, E2 e E3, formula-se a hipótese H. Para verificar a probabilidade de tal hipótese ser verdadeira, é necessário utilizar uma probabilidade indutiva, que pode ser assim formulada: P (H, K) = R. Isto é: a probabilidade indutiva P da hipótese H tem um grau de confirmação ou de resistência à falsificação R, que é proporcional à quantidade de informação coerente com a hipótese mesma. 37 Quanto mais aumenta K, torna-se mais difícil imaginar uma outra hipótese que harmonize com todos os elementos que constituem K, oferecendo a estes um predicado conectivo unitário. 38

E para aumentar K, o único caminho é um acurado trabalho de investigação, que parta da hipótese formulada e busque outros elementos que dela decorreriam. Assim, se a hipótese fosse correta, dela também decorreriam os eventos E4, E5 etc. 39 A investigação e a descoberta desses elementos é que incrementam K e tornam a hipótese proporcionalmente aceitável. 40 Também para isso poderá concorrer a descoberta de outros elementos não cogitados, mas que igualmente também estariam num desdobramento lógico de H. Por outro lado, podem ser descobertos elementos R, R1 ou R2, que refutem a hipótese H, por serem com ela logicamente incompatíveis.

Em suma, a partir dos elementos ou dados obtidos, a hipótese H preliminar formulada poderá ser confirmada ou refutada. Neste último caso, haverá a necessidade de formulação de uma nova hipótese, com nova verificação, até que se obtenha uma hipótese suficientemente corroborada.

Todavia, no processo penal, em que a persecução se divide em uma fase de investigação prévia, que não se dá perante o julgador, e outra de produção de provas, que ocorre perante o juiz que vai decidir, é fundamental que tais momentos sejam tratados de modo distinto. Essa distinção se justifica não só do ponto de vista jurídico, por ser diversa a matriz principiológica de cada uma delas, mas também por se desenvolverem com base em estruturas epistemológicas distintas.

Como já exposto, a atividade de investigação pressupõe a formulação de uma hipótese inicial por quem investiga. Essa formulação se dá por critérios distintos, não apenas racionais, mas também governados por processos intuitivos. 41 Nesse momento, o investigador se vale de um raciocínio ou método abdutivo. A hipótese inicial formulada será testada pelo conjunto dos atos investigatórios posteriormente desenvolvidos e, seja a hipótese inicial provisória, seja outra que se formule durante a investigação, será apresentada ao final, como resultado da investigação.

Encerra-se, assim, o contexto da investigação, e terá início o contexto da instrução.

Com a conclusão da investigação propriamente dita, havendo concordância do órgão acusador, a hipótese investigatória se transforma na hipótese acusatória. No processo propriamente dito, também existe uma hipótese fática a ser verificada ao longo da instrução, consistente nos fatos imputados na acusação. Mas, diferentemente do contexto da investigação, ela já está previamente definida. 42 O objeto do processo é posto no ato inicial, de denúncia ou queixa, consistindo na afirmação de um fato, penalmente relevante, atribuído ao acusado. Fica fora, portanto, da atividade judicial, isto é, de quem vai decidir, formular a hipótese probatória. 43

Normalmente, os fatos afirmados na hipótese acusatória serão simplesmente negados na resposta (p. ex.: negativa de autoria) ou, a eles se dará uma explicação, com uma narrativa distinta em que se formula uma hipótese defensiva (p. ex.: alegação de legítima defesa). A posterior instrução, mediante a produção de provas em contraditório, na presença do juiz, destina-se a formar o conjunto probatório que servirá de suporte para uma ou outra narrativa. As provas servirão de suporte para confirmar ou negar a afirmação contida na denúncia ou queixa, bem como os fatos aduzidos na resposta defensiva. Em outras palavras, os meios de prova produzidos darão ao julgador os elementos de probatórios a serem valorados racionalmente, e considerar-se-ão provadas as alegações da acusação ou as da defesa, que integrarão o conteúdo da decisão final sobre os fatos.

O contexto da instrução é regido tanto por regras jurídicas quanto epistêmicas. A admissibilidade das provas ou, o que seria o reverso da moeda, a disciplina legal das regras de exclusão probatórias, e a produção da prova são fortemente governados por critérios legais. Por outro lado, os limites lógicos de admissibilidade da prova seguem critérios epistêmicos. Da mesma forma, a sua produção é muitas vezes inspirada em razões epistêmicas para se obter o máximo rendimento de cada meio de prova no sentido de demonstração do thema probandum. Enquanto no contexto da investigação se busca descobrir a hipótese, no contexto da instrução, uma vez posta a hipótese pelo acusador, caberá “controlá-la”, pela produção de provas. 44

Concluída a instrução, é preciso valorar a prova e decidir.

No ambiente jurídico, a dicotomia da filosofia das ciências, entre “contexto da descoberta” e o “contexto da justificação”, acaba tendo em seu entremeio um momento fundamental: o “contexto da decisão”. 45 Isto é, entre descobrir a hipótese, e depois a justificar – na concepção jurídica da atividade de fundamentação da decisão enquanto mera justificação a posteriori das escolhas feitas pelo julgador – é fundamental a análise de toda a prova, que precisa ser valorada e, ao final, proferida a decisão sobre o juízo de fato. Na atividade judiciária, a atenção se volta, principalmente, para o momento em que é proferido o provimento final. 46

Para decidir, é preciso de um método para se chegar à decisão, no caso processual, uma metodologia adequada para, com base nas provas, realizar os juízos de fato. No contexto da valoração é que se desenvolve a verificação de qual hipótese fática encontra maior suporte na prova produzida que lhe corrobora, bem como se resiste a hipóteses contrárias que tenham suporte em elementos de prova mais fracos. Cabe fundamentalmente à epistemologia definir o melhor método para que se possa considerar um conhecimento fundado em provas como verdadeiro. Não se trata, assim, de um contexto em que o legislador deva ter primazia. A racionalidade do método não é determinada pela lei positiva, mas pelas regras da epistemologia.

Não é tudo. Além do método de valoração, no processo judicial é necessário um critério decisório que estabeleça o nível ou suporte probatório que uma afirmação sobre os fatos precisa obter, para que seja considerada provada e, portanto, tida por verdadeira. Trata-se do problema do standard de prova ou dos níveis de convencimento.

A distinção das atividades de valoração da prova, de um lado, e de decisão, de outro, é necessária na medida em que ambas atividades devem ser governadas por parâmetros distintos. A atividade de valoração da prova é regida por critérios epistemológicos. Já o ato de decisão, ou melhor, de quando se deve considerar que a valoração atingiu o ponto necessário para decidir, em sentido positivo ou negativo, depende de uma escolha de valor feita pelo legislador. É a lei que define o modelo de constatação ou do standard de prova para considerar que um enunciado fático está provado. Além disso, como é possível que, mesmo ao final, o juiz não considere atingido o standard de prova, nem pela hipótese acusatória, nem pela hipótese defensiva, é necessário que haja regras de julgamento, definindo como deverá julgar em caso de dúvida. Trata-se, pois, uma vez mais, de uma escolha legal de definição do ônus da prova. Por isso, é importante distinguir o contexto da valoração, regido por regras epistêmicas, do contexto da decisão, determinado por escolhas políticas do legislador.

No campo processual, assim como nas ciências em geral, também é necessário que o julgador justifique a sua decisão. Importante, contudo, não se deixar levar por confusões terminológicas. No âmbito científico, como já visto, o context of justification não é algo que ocorra depois de já definida ou aceita como correta a teoria científica. Na filosofia da ciência, a justificação tem a finalidade de permitir a escolha da melhor hipótese. Portanto, é algo que precede à decisão. Mais do que isso, nas ciências, a experimentação é um método de verificação que cumpre uma função heurística, de guia para a escolha da hipótese correta. Já dizia Hempel que uma das características notáveis das ciências naturais, e que constitui uma das suas “grandes vantagens metodológicas”, é que “suas hipóteses admitem, em geral, verificação experimental”. 47

Já no processo, quando se pensa no contexto da justificação, em especial na sentença, trata-se de atividade realizada após a valoração da prova e a tomada de decisão pelo julgador. A fundamentação da sentença é uma “operação de justificação ‘póstuma’ da decisão”. 48 No ambiente judicial, o contexto da justificação não se destina a permitir a escolha da hipótese que melhor encontre suporte na prova produzida. Muito menos envolve uma atividade heurística. A decisão já estará tomada e a fundamentação será, apenas e tão somente, uma justificativa, a posteriori, das escolhas racionais feitas previamente pelo juiz. 49 O juiz primeiro raciocina, depois decide e, por fim, explica: julga-se para decidir, e então se justifica aquilo que se decidiu. 50 A motivação da sentença apresenta-se, portanto, como uma justificação das circunstâncias fáticas e jurídicas que determinaram as razões de decidir. 51 O que se tem é um “discurso justificativo da decisão”. 52

Cabe, agora, analisar detalhadamente cada um desses contextos, sob o enfoque jurídico e epistemológico, estabelecendo, assim, o tão necessário diálogo para a construção de um modelo de epistemologia judiciária.

3.3.Contexto da investigação

O contexto da descoberta é destinado, sinteticamente, à formulação de hipóteses prévias, com potencial explicativo de um determinado acontecimento, com base em alguns dados disponíveis. É exatamente o que necessita o investigador, diante da notícia da ocorrência de um fato que se lhe afigura criminoso e dos elementos iniciais disponíveis, como o cadáver, os indícios deixados na cena do crime, o depoimento de uma testemunha etc.

Muitas vezes, contudo, os fatos que se oferecem inicialmente, por exemplo, na cena do crime, são insuficientes para uma hipótese explicativa definitiva, que será posteriormente introduzida no processo ao se formular a acusação. 53 A primeira hipótese tem um caráter de generalidade e provisoriedade, sendo empregada para produzir outros âmbitos de investigação, sendo posteriormente substituída por uma hipótese mais específica. 54

Principalmente para a formulação da hipótese inicial, mas também na elaboração de novas hipóteses, quando a anterior é afastada, a investigação criminal envolve uma grande dose de atividade imaginativa. 55 Há, também, grande liberdade na seleção dos dados empíricos a serem considerados. 56 Tal mister terá influência da bagagem cultural do investigador, 57 de seu conhecimento acumulado em experiências anteriores, 58 até mesmo seus preconceitos, na acepção legítima da palavra e, por que não, de alguma dose de sorte, entre outros fatores. 59 Não é por outra razão que, ao se buscar exemplos sobre o método abdutivo, de grande utilidade na formulação de hipóteses explicativas, sempre são lembradas passagens do célebre investigador Sherlock Holmes. 60

Diante desse conjunto de dados iniciais, é elaborada a hipótese preliminar que explica o fato desconhecido. O investigador terá, então, que procurar elementos de informação que confirmem tal hipótese. Com a recolha de tais elementos, a hipótese poderá ser confirmada. Por outro lado, se encontrados elementos incompatíveis, um investigador honesto terá que descartar a hipótese preliminar e formular uma nova hipótese alternativa. 61

Na persecução penal, o “contexto da investigação” é semelhante ao “contexto da descoberta” da filosofia da ciência. Investigador e cientista se valem da inferência abdutiva. 62

Importante destacar, desde logo, que o contexto da investigação, com uma metodologia abdutiva, é o modelo adequado para descrever as atividades do investigador, durante o inquérito policial, mas não do juiz, no momento de sentenciar. Isso porque o percurso do raciocínio abdutivo se caracteriza por operações seletivas, que inicialmente condicionam o resultado. 63 O juiz deve ser imparcial, como condição necessária para valorar a prova e chegar ao conhecimento verdadeiro dos fatos. E quem investiga, exatamente por formular a hipótese explicativa, compromete-se com a mesma e deixa de ter uma posição neutra quanto à sua confirmação ou refutação. Não há prejuízo que, para o investigador, haja um “primado das hipóteses sobre os fatos”. Mas isso não cabe ao julgador, que deve ser imparcial e, portanto, não pode estar comprometido com uma hipótese por ele eleita a priori. 64 Por isso é que há uma repartição de funções: quem julga não pode investigar, quem somente investiga, sem julgar, não tem os mesmos obstáculos que o juiz.

O investigador, diante de um fato tido por criminoso, deve elaborar uma hipótese explicativa para tal fato, mesmo que seja um acontecimento insólito ou invulgar. Ao formulá-la, por meio de raciocínio abdutivo, ele se compromete psicologicamente com a hipótese por ele inventada. Isso porque, diante dos dados disponíveis, somados a sua experiência e criatividade em os interpretar, aquela foi considerada a melhor explicação dos fatos. Isso envolve sua própria pré-compreensão dos fatos, pois não se pode compreender sem pré-compreender, isto é, orientar-se por uma hipótese inicial é uma espécie de representação antecipada do resultado. 65 Logo, quem formula a hipótese o faz propondo a explicação que lhe considera a preferível. Posteriormente, terá que a confirmar, mediante indução. Para tanto, sairá em busca de elementos que a corrobore, mostrando o acerto de sua formulação. Em caso positivo, a hipótese explicativa estará corroborada em algum grau. Todavia, se encontrar elementos que infirmem a hipótese inicial, o investigador honesto deverá abandoná-la, 66 formulando uma nova hipótese que seja apta a explicar os fatos, diante dos novos elementos disponíveis. 67

Um bom exemplo é a hipótese do estupro, seguido de assassinado, do famoso conto “Dentro do bosque”, de Akutagawa, 68 em que há uma sequência de depoimentos, que assim podem ser resumidos:

Iniciada uma investigação, o comissário de polícia toma o depoimento de um lenhador, que afirma ter encontrado o cadáver quando foi cortar lenha, pela manhã, como de costume, dentro do bosque, no sopé da montanha, num lugar ermo. E diz: “O cadáver estava deitado de costas, vestia um quimono de seda azul e trazia um chapéu pregueado à moda da Capital. Via-se um só golpe de espada, mas, como era muito profundo, e estava bem no meio do peito, as folhas secas de bambu ao redor do cadáver pareciam tingidas de vermelho”.

Acrescentou que não viu a espada nem cavalo; “só um pedação de corda jogado ao pé do cedro”; “além da corda havia um pente”. Por fim, ainda disse: “como as plantas e as folhas de bambu caídas ao redor do cadáver estavam muito pisadas, não havia dúvida de que o homem antes de ser assassinado, resistiu bravamente”.

Num segundo momento, presta depoimento um monge budista, que disse: “Tenho certeza de que ontem vi este homem cujo cadáver os senhores encontraram hoje. Ontem, por volta do meio-dia, creio eu. Foi a meio caminho entre Sekiyama e Yamashina. Ele vinha a pé no rumo de Sekiyama, acompanhado de uma mulher a cavalo. Não pude ver o resto dela, pois seu chapéu era provido de um longo véu. Tudo que pude divisar foi a cor de suas vestes: púrpura sobre azul”. Além disso, narrou que o cavalo parecia ser um alazão, com crina aparada; o homem, além da espada, também portava arco e flecha, “cerca de vinte flechas em sua aljava laqueada de preto”.

Segue, então, um terceiro depoimento, do policial que prendeu o conhecido ladrão Tajômaru, na ponte de pedra de Awataguchi, informando que achava que ele tinha caído do cavalo, pois estava gemendo de dor no momento da prisão.

Ao Alto Comissário, indagado sobre o horário da prisão, o policial informou: “foi logo no começo da noite. Dias atrás, quando tentei prendê-lo, mas não consegui, ele vestia a mesma roupa azul-escuro e trazia a mesma espada ornada de detalhes metálicos. Como o senhor agora bem pode ver, também portava arco e flechas.

É mesmo? Aquele homem também possuía arco e flechas antes de ser morto? Então não há dúvidas de que o assassino é Tajômaru. Arco revestido de couro, aljava laqueada de preto, dezesseis flechas com penas de falcão... Tudo, então, deve pertencer àquele homem!

Sim, como diz o senhor, o cavalo também é um alazão com a crina aparada. O ladrão deve ter sido derrubado pelo animal por castigo divino. O cavalo pastava pouco adiante da ponte, a rédea comprida arrastando no chão. Esse tal de Tajômaru, de todos os ladrões que rondam a Capital, é o que mais persegue mulheres”.

Analisando os três depoimentos, embora haja pontos não contraditórios, há um aspecto não esclarecido: o paradeiro da mulher do samurai. Por outro lado, há uma contradição irrelevante sobre o número de flechas. e, principalmente, sobre a espada. Se o monge budista viu o samurai com sua espada, no dia anterior ao encontro de seu cadáver, o policial não poderia ter visto o ladrão com a mesma espada “ornada de detalhes metálicos”, “dias atrás”, quando não consegui o prender. Talvez essa divergência não fosse suficiente para abandonar a hipótese de que Tajômaru fosse o assassino, mas certamente era necessário obter novas provas.

O novo dado probatório é o “depoimento de uma velha”, em verdade, a sogra do samurai, que reconheceu seu corpo, dizendo: “aquele é o cadáver do homem com quem casei a minha filha”. Além disso, dá outras informações: o samurai Takehiro tinha 26 anos e era muito gentil. Sua filha, Masago, tinha 19 anos e “sua personalidade é tão forte como a de qualquer homem; no entanto, até agora sempre foi fiel a Takehiro”. Por fim, lamentando a infelicidade do ocorrido, conta que “Takehiro partiu ontem para Wakasa em companhia de minha filha”.

O depoimento confirma, em parte, o depoimento do monge que vira o casal na estrada.

Segue-se, então, a “confissão de Tajômaru”. O ladrão que confessa tanto prática sexual com a mulher quanto o assassinato do seu marido. Afirma, contudo, que não o queria matar, mas apenas possuir a sua esposa, sendo que o assassinato se dera em decorrência de um duelo entre ambos. Antes, porém, informou que encontrou o casal na estrada de Yamashina. Desejando possuir a mulher, mas não o podendo fazer na estrada, valeu-se de falsas histórias, convencendo o casal a entrar no bosque. Longe da estrada, primeiro, derrubou e dominou Takehiro, tomou-lhe a espada e o amarrou ao pé de um cedro. Depois de lutar contra a esposa Masago, que, inclusive, sacou de um punhal que trazia consigo, finalmente Takehiro “conseguiu possuir a mulher sem tirar a vida do homem”. Segue, então, na sua narrativa: “quando eu já ia deixando o bosque, deixando atrás a mulher em prantos, de repente ela agarrou-me o braço, desesperada. Com gritos entrecortados de soluços, ela dizia: ‘Morra você ou o meu marido, morra um dos dois; expor a própria desonra a dois homens é pior que a morte!’ E dizia ainda, ofegante, que se uniria àquele que sobrevivesse”.

Tajômaru disse que lhe tomou um violento desejo de matar Takehiro mas, para não o fazer de forma injusta, o soltou e lutaram de igual para igual, sendo que: “minha espada lhe atravessou o peito no vigésimo terceiro golpe”, matando-o. Sobre a mulher, informou que, ao fim da luta, ela tinha desaparecido por entre os cedros, não tendo mais a visto. Por fim, diz que fora para a Capital, antes se livrando da espada.

Analisando a última informação, surge outra contradição relevante sobre a espada do samurai assassinado. Se Tajômaru se livrara da espada de Takehiro, não seria possível que o policial o tivesse encontrado “com a mesma espada do samurai e que teria visto dias antes com o próprio ladrão”. Todavia, poderia ser que ambos tivessem espadas semelhantes e isso levasse à confusão do policial.

Eis que, então, Masago, a esposa estuprada, é encontrada no Templo Kiyomizu. Ela identifica Tajômaru como seu estuprador, dizendo que, depois de ser possuída na presença de Takehiro, que tudo viu amarrado ao cedro, pode imaginar como seu “marido deve ter se sentido humilhado!”. Acrescentou que, após o estuprador partir, pôde perceber nos olhos do marido “um brilho muito estranho. Realmente estranho [...] No fundo daquele desprezo gélido, havia também ódio. Vergonha? Tristeza? Raiva?” Procurando interpretar o significado dos olhares do marido amarrado, ela compreendeu seus sentimentos e disse ao marido: “deixe-me tomar agora a sua vida. E o acompanharei imediatamente”. Então Takehiro, “com a mesma expressão de desprezo, balbuciou apenas uma palavra: ‘Mate-me!’”. Masago cravou-lhe o punhal no peito, “atravessando o quimono de seda azul”. Mas não conseguiu dar fim à própria vida. Então, foi encontrada no templo Kiyomizu.

A informação de que a morte fora causada com um punhal, e não com uma espada de samurai, seria suficiente para abandonar a hipótese inicial. Todavia, seria necessário verificar a compatibilidade do ferimento no corpo da vítima, com um ou outro tipo de instrumento perfuro-cortante. Se uma perícia comprovasse a compatibilidade do ferimento com um punhal, estaria descartada a hipótese do policial corroborada pela confissão de Tojâmuru. Caso contrário, se o ferimento tivesse sido causado por uma espada, a confissão de Masago seria falsa.

Antes disso, porém, no conto de Akitagawa, surger uma nova e decisiva prova, a afastar aquela hipótese. O morto, por meio de uma intervenção mediúnica, dá sua versão dos fatos: “Após violentar minha mulher, o assaltante, sentando-se ali mesmo, pôs-se a confortá-la de várias formas [...] Naturalmente, eu não podia falar [...] Entretanto, lancei lhe várias vezes uns sinais com os olhos. ’Não acredite nas palavras dele. Tudo que ele disser será mentira’. Era isso o que eu lhe queria transmitir. [...] E não é que ela parecia estar absorvendo as palavras do ladrão? Eu me contorcia de ciúmes. Mas o ladrão continuava a conversa, com muita habilidade, passando de um argumento ao outro. Chegou até fazer essa proposta atrevida: [...] Em vez de continuar com seu marido, que tal ser minha esposa? Toda minha ousadia nasceu do amor que você me inspirou.’ Ao ouvir aquelas palavras, minha esposa ergueu a cabeça, extasiada. Nunca vi minha mulher tão bela como naquele instante! Mas o que minha linda esposa respondeu ao ladrão, diante de mim ainda amarrado? [...] Então leve-me para onde você for”.

E segue o espírito do samurai morto, a contar o ocorrido, informando que, quando saíam do bosque, Masago apontou para o marido, ainda amarrado, e pediu a Tajômaru que o matasse: “Mate este homem! Se ele continuar vivo, não poderei viver como você!” Diante de tão inesperado pedido, o ladrão repeliu a mulher, jogando-a ao chão; e dirigindo-se ao marido, perguntou: “O que quer que eu faça com ela? Mato-a ou deixo-a ir?”. Diante da hesitação de Takehiro, Masago fugiu, embrenhando-se pela floresta e não foi mais alcançada. O espírito do samurai ainda informou que: “Depois da fuga de minha esposa, o ladrão apanhou minha espada, arco e flechas e cortou um ponto apenas da corda que me amarrava”. Takehiro, depois de se livrar da corda narrou, sempre por meio do espírito, o final da história: “Levantei o corpo exausto, com dificuldade. À minha frente, brilhava o punhal que minha esposa deixara cair. Tomando-o nas mãos, cravei-o de um só golpe no peito. Não sentia, entretanto, dor alguma [...] Senti-me tomado por um profundo silêncio. Nesse momento, ouvi passos furtivos de alguém se aproximando. Tentei ver quem era. Mas a escuridão já me envolvia. Alguém – esse alguém com uma mão invisível, retirou cuidadosamente o punhal do meu peito. [...] Depois disso, mergulhei na escuridão eterna do limbo [...]”.

Tomando as informações do espírito mediúnico como se fosse de uma insuspeita testemunha presencial, as hipóteses anteriores, tanto de que Takehiro fora morto por um golpe da espada do ladrão Tajômaru, quanto de que fora assassinado por sua esposa Masago, que lhe cravou o punhal no peito, deveriam ser abandonadas.

Voltando ao tema do raciocínio empregado na persecução penal, conclui-se que raciocínio abdutivo é adequado ao contexto do descobrimento 69 e, no caso, da fase de investigação preliminar. Há a formulação de hipóteses explicativas, até que reste apenas uma hipótese ou, se restar mais de uma, será escolhida a mais provável. 70 A abdução constitui a primeira parte do processo lógico e cognoscitivo, de reconstrução dos fatos sobre os quais se realizará o julgamento, mas por outro lado, não lhe corresponde um papel relevante no contexto da justificação, em que a hipótese explicativa terá que ser colocada à prova, avaliada de modo a que possa ser constatada a sua veracidade ou falsidade. 71

Por outro lado, se é correto identificar o contexto da descoberta, oriundo da filosofia da ciência, com o contexto da investigação, inserido na persecução penal, é importante ressaltar que tal modelo é aceitável para o investigador, mas não para o julgador, que para manter a sua imparcialidade, não pode raciocinar criando hipótese. Seu papel é outro. Com a formulação da acusação, a “hipótese explicativa” obtida no contexto da investigação se transforma, por ato do acusador, na “tese a ser demonstrada”. 72 Caberá ao juiz, no processo, controlar tese acusatória, mediante a produção de provas, que depois serão valoradas, para que se verifique se tal enunciado fático pode ser considerado provado.

3.4.Contexto da instrução judicial

O contexto da instrução judicial é o momento em que a tese acusatória, como tese a ser demonstrada, será submetida ao controle judicial, mediante as provas produzidas.

Como já exposto, essa tese poderá ser simplesmente negada pela defesa, caso em que seu interesse será produzir provas no sentido da não ocorrência de tais fatos. A defesa também poderá buscar apenas enfraquecer as provas produzidas pela acusação, buscando “invalidá-las”.

A tese acusatória também poderá ser aceita parcialmente pelo acusado que, contudo, agrega novos fatos, p. ex.: que agira em legítima defesa. E tal situação a defesa terá interesse em, ao menos, mostrar a plausibilidade concreta da ocorrência de tal fato. A defesa também poderá fornecer uma hipótese alternativa, por exemplo, de que praticou uma infração penal diversa e menos grave.

Tudo esse enfrentamento de versões, com confrontação de hipóteses é viabilizado no processo e, principalmente, na instrução, pelo contraditório.

O contraditório possui um inegável valor heurístico, possibilitando o funcionamento de uma estrutura dialética, em que há formulação de tese e verificação de hipóteses contrárias, produção de prova e possibilidade de contraprova. 73 Mais do que uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na busca da verdade. 74 As opiniões contrapostas dos litigantes ampliam os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade de erros. 75

Abandonada a crença epistemologicamente ingênua da possibilidade do atingimento da verdade, não há qualquer justificativa para se defender poderes probatórios ilimitados do juiz na atividade probatória. Como bem pontua Nappi, o processo inquisitório se funda num pressuposto de autossuficiência metodológica do juiz-acusador, que pode pesquisar e atingir solipsisticamente a verdade absoluta, a todos oponível. 76 Num processo de partes, com direito à prova, e cuja instrução se desenvolve …

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10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153091434/3-epistemologia-judiciaria-e-contextos-probatorios-epistemologia-judiciaria-e-prova-penal-ed-2019