Introdução. Norma, Princípio, Regra, Garantia, Direito

1. Considerações gerais

Em virtude de estudos recentes de filosofia do direito, de teoria geral do direito e de direito constitucional, acirrou-se a discussão a respeito dos conceitos e conteúdos de norma, princípio, regra, garantia e direito.

Há as construções e sistematizações de Peter Häberle, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Carl Schmitt, José Joaquim Gomes Canotilho, Virgílio Afonso da Silva, Friedrich Müller, Claus-Wilhelm Canaris, Karl Larenz, Josef Esser, Niklas Luhmann, Eduardo García de Enterría, Karl Engish, Alf Ross, entre outros.

Todas as construções têm elementos positivos e elementos negativos, vantagens e desvantagens, que podem adaptar-se ao direito positivo interno de um Estado ou não.

Entendemos conveniente abrir nosso trabalho com esta Introdução, para dar ao leitor breve panorama a respeito da polêmica existente sobre o tema e, ao mesmo tempo, justificar o porquê da manutenção do nome do livro como Princípios do processo na Constituição Federal, com tratativas sobre o processo civil, penal e administrativo.

2. Direitos fundamentais

2.1. Direitos fundamentais na obra de Robert Alexy

Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia, ou seja, são normas fundantes do Estado Democrático, e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz com que reste patente a ideia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação. 1

3. Norma

3.1. Teoria estruturante de Müller

Norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Norma é a parte de um texto interpretado. 2

A normatividade não se relaciona com o texto da norma, pois é o resultado da interpretação que se apresenta como norma jurídica. O que, diferentemente, caracteriza o “texto da norma” é a sua validade, que consiste, de um lado, na obrigação dirigida aos destinatários da norma de conformarem a esta o seu comportamento e, do outro, na obrigação dirigida ao juiz (ou à autoridade habilitada a interpretar) de utilizar, na sua integralidade, os textos das normas jurídicas adequados ao caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico.

A teoria da norma jurídica repousa na ideia fundamental de que a norma, objeto da interpretação, não se identifica com o texto. Antes, se apresenta como resultado de um trabalho de construção, designado de concretização. 3

Friedrich Müller, em sua teoria estruturante da norma, dispõe que a prescrição juspositiva é apenas o ponto de partida na estruturação da norma, visto que a prescrição literal serve, em regra, para a elaboração do programa da norma.

Ocorre que a normatividade essencial à norma não é produzida por esse mesmo texto. Muito pelo contrário, “ela resulta dos dados extralinguísticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivações empíricas na sua área; portanto, de dados que, mesmo se quiséssemos, nem poderiam ser fixados no texto da norma no sentido da garantia da sua pertinência”. 4

Diante desse paradigma, além de não mais ser possível a confusão entre texto normativo e norma, necessário destacar que a interpretação não se opera de maneira meramente silogística e reprodutiva, na medida em que …