Princípios do Processo na Constituição Federal
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Em virtude de estudos recentes de filosofia do direito, de teoria geral do direito e de direito constitucional, acirrou-se a discussão a respeito dos conceitos e conteúdos de norma, princípio, regra, garantia e direito.
Há as construções e sistematizações de Peter Häberle, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Carl Schmitt, José Joaquim Gomes Canotilho, Virgílio Afonso da Silva, Friedrich Müller, Claus-Wilhelm Canaris, Karl Larenz, Josef Esser, Niklas Luhmann, Eduardo García de Enterría, Karl Engish, Alf Ross, entre outros.
Todas as construções têm elementos positivos e elementos negativos, vantagens e desvantagens, que podem adaptar-se ao direito positivo interno de um Estado ou não.
Entendemos conveniente abrir nosso trabalho com esta Introdução, para dar ao leitor breve panorama a respeito da polêmica existente sobre o tema e, ao mesmo tempo, justificar o porquê da manutenção do nome do livro como Princípios do processo na Constituição Federal, com tratativas sobre o processo civil, penal e administrativo.
Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia, ou seja, são normas fundantes do Estado Democrático, e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz com que reste patente a ideia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação. 1
Norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Norma é a parte de um texto interpretado. 2
A normatividade não se relaciona com o texto da norma, pois é o resultado da interpretação que se apresenta como norma jurídica. O que, diferentemente, caracteriza o “texto da norma” é a sua validade, que consiste, de um lado, na obrigação dirigida aos destinatários da norma de conformarem a esta o seu comportamento e, do outro, na obrigação dirigida ao juiz (ou à autoridade habilitada a interpretar) de utilizar, na sua integralidade, os textos das normas jurídicas adequados ao caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico.
A teoria da norma jurídica repousa na ideia fundamental de que a norma, objeto da interpretação, não se identifica com o texto. Antes, se apresenta como resultado de um trabalho de construção, designado de concretização. 3
Friedrich Müller, em sua teoria estruturante da norma, dispõe que a prescrição juspositiva é apenas o ponto de partida na estruturação da norma, visto que a prescrição literal serve, em regra, para a elaboração do programa da norma.
Ocorre que a normatividade essencial à norma não é produzida por esse mesmo texto. Muito pelo contrário, “ela resulta dos dados extralinguísticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivações empíricas na sua área; portanto, de dados que, mesmo se quiséssemos, nem poderiam ser fixados no texto da norma no sentido da garantia da sua pertinência”. 4
Diante desse paradigma, além de não mais ser possível a confusão entre texto normativo e norma, necessário destacar que a interpretação não se opera de maneira meramente silogística e reprodutiva, na medida em que passa a ser circular e seu ato passa a ser produtivo. A interpretação é sempre aplicação e aplicação do direito é sempre uma atividade produtiva e criadora. 5
O direito produz-se no processo de sua compreensão, concretizando-se no momento de sua aplicação ao caso particular (concreto) (real ou fictício). Nesse paradigma, ocorre uma importante viragem nas relações materiais entre a lei e a Constituição: a lei move-se dentro do âmbito dos direitos fundamentais e considera-se como exigência de realização concreta de direitos fundamentais. 6
Carl Schmitt distingue leis constitucionais (Konstitutionen) de Constituição (Verfassung), sendo esta última a decisão política do titular do poder constituinte, enquanto Konstitution seria a lei escrita, ou seja, o texto escrito (normativo) da Constituição.
A Constituição em sentido positivo surge mediante um ato do poder constituinte. Este ato constitui a forma e o modo da unidade política, cuja existência é anterior, e não o contrário. Não é a unidade política que surge porque foi promulgada uma Constituição. A Constituição vale em virtude da vontade política existente, que a promulga. Toda a normatividade jurídica e constitucional pressupõe uma vontade como existente.
As leis constitucionais (texto escrito da Constituição) valem de forma contrária, porque têm como base e pressuposição uma Constituição (Verfassung). Toda lei, inclusive a constitucional (texto escrito da Constituição), necessita para sua validez, em última instância, de uma decisão política prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente.
Conforme Schmitt, a distinção entre Constituição e lei constitucional somente é possível porque a essência da Constituição não está contida em uma lei ou norma. Sua essência reside em uma decisão política do titular do poder constituinte, ou seja, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica. 7
Norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Norma é a parte de um texto interpretado. 8
A normatividade não se relaciona com o texto da norma, é o resultado da interpretação que se apresenta como norma jurídica. O que, diferentemente, caracteriza o “texto da norma” é a sua validade, que consiste, de um lado, na obrigação dirigida aos destinatários da norma de conformarem com esta o seu comportamento e, do outro, na obrigação dirigida ao juiz (ou a autoridade habilitada a interpretar) de utilizar na sua integralidade os textos das normas jurídicas adequados ao caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico.
A teoria da norma jurídica repousa na ideia fundamental de que a norma, objeto da interpretação, não se identifica com o texto – antes se apresenta como resultado de um trabalho de construção, designado de concretização. 9
Importante destacar que essa distinção entre texto normativo e norma também é feito pelos analíticos, como, por exemplo, Guastini.
Na nomenclatura de Guastini, o texto representa o enunciado ou parte de um enunciado legislativo, enquanto a norma consiste na interpretação desse enunciado. 10
Norma seria a interpretação conferida a um texto (enunciado), parte de um texto ou combinação de um texto. Não existe norma antes da interpretação ou independentemente dela. Interpretar é produzir uma norma. A norma é produto do intérprete. 11
Müller opera essa distinção entre texto normativo e norma com base em Gadamer, o que acarreta uma cisão muito maior com o positivismo, sem dizer que o conceito da teoria estruturante da norma institui um conceito muito mais complexo: “Uma norma não é (apenas) carente de interpretação porque e à medida que ela não é ‘unívoca’, ‘evidente’, porque e à medida que ela é ‘destituída de clareza’ – mas, sobretudo, porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou fictício). Uma norma no sentido da metódica tradicional (i.e: o teor literal de uma norma) pode parecer ‘clara’ ou mesmo ‘unívoca’ no papel. Já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente ‘destituída de clareza’”. 12
“Somente o texto normativo é de fato abstrato. Ao lado dele e da norma de decisão concludente, a noção estruturante de norma deve ser tipologicamente elaborada, sendo que seu âmbito normativo possível no real, potencialmente, visto que estruturante, engloba os casos que se subordinam à norma. Também na teoria da norma, o tipo se mostra como o ‘meio termo’ entre...
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