Princípios do Processo na Constituição Federal

1. Processo e Constituição - Capítulo I

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Capítulo I

1. Direito constitucional como base fundamental

A Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade: determina os princípios diretivos, segundo os quais devem formar-se a unidade política e as tarefas estatais a serem exercidas; regula ainda procedimentos de pacificação de conflitos no interior da sociedade; para isso cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. 1

Para tanto, é necessário que a Constituição realize três tarefas fundamentais.

A primeira é a da integração, 2 estabelecendo a unidade do Estado, regulando e pacificando o conflito de diversos grupos que o formam. Para a manutenção do Estado, é necessário que ele seja sustentado pelos seus cidadãos, que estes se sintam responsáveis por ele e o defendam. A Constituição tem função fundamental na integração e formação da unidade política e do Estado, porque lhe assegura um ordenamento jurídico e um processo organizado para a solução de conflitos que surgirem em seu interior.

A segunda função é a da organização, isto é, a necessidade do ordenamento jurídico não somente se apresenta para a formação e conservação da unidade política, senão também para organizar a ação e a incidência dos órgãos estatais constituídos com esses fundamentos. A Constituição é que organiza os poderes do Estado, constituindo os órgãos a exercerem as diversas tarefas estatais, bem como suas competências correspondentes, necessárias para o cumprimento dessas tarefas. Ela organiza os procedimentos a serem seguidos, que permitem a adoção das decisões adequadas.

A terceira função consiste na direção jurídica. O ordenamento jurídico, que permite a existência do Estado, deve ser moralmente reto, legítimo e auferido historicamente. A função diretiva da Constituição consiste, principalmente, em dotar os direitos fundamentais de força vinculante para todo o ordenamento jurídico. Ao realizar essas três tarefas, a Constituição deixa de ser apenas a ordem jurídica fundamental do Estado e passa a ser também a ordem jurídica fundamental da sociedade. 3

A par disso, a carta política é, também, uma Constituição dirigente. 4 Não no sentido de entender-se o dirigismo constitucional como normativismo constitucional revolucionário, capaz de, por si só, operar transformações emancipatórias, tampouco quedar-se introvertido, ignorando os processos de abertura do direito constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais.

O dirigismo constitucional significa, isto sim, que os textos constitucionais devem estabelecer as premissas materiais fundantes das políticas públicas num Estado e numa sociedade que pretendem continuar a se chamar de direito, democráticos e sociais. 5

A teoria da constituição dirigente implica liberdade de conformação do legislador e discricionariedade legislativa. Os atos do Poder Legislativo não possuem caráter meramente discricionário, uma vez que são constitucionalmente vinculantes, vinculação essa feita por intermédio da fundamentação, ou seja, como exigência de conformidade material com a Constituição dos atos dos poderes públicos. 6

Outro ponto importante é, numa Constituição dirigente, o caráter diretamente aplicável dos direitos fundamentais (CF 5.º LXXVII). Com isso “pretende-se afirmar que a Constituição se impõe como lei, mesmo no âmbito dos direitos fundamentais que, dessa forma, não podem ser rebaixados a simples declarações ou até a simples fórmulas de oportunidade política. Todavia, a expressa afirmação da vinculatividade não significava nem significa que as normas consagradoras de direitos fundamentais excluam a necessidade de uma maior densificação operada sobretudo através da lei”. 7

Por fim, ainda deve ser mencionado o problema das omissões legislativas para as quais nossa CF prescreveu instrumentos de reparação, como o mandado de injunção (CF 5.º LXXI) e também a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (CF 103 § 2.º). O MI pode ser utilizado quando ocorrer omissão violadora de direitos fundamentais, que ocorre quando um direito for constitucionalmente garantido e sua efetivação for prescrita através de uma imposição constitucional concreta. 8

Daí a razão pela qual todos os ramos do direito, notadamente o do direito processual, vinculam-se à Constituição, de sorte que é a Carta Política que fixa os princípios, os contornos e as bases sobre as quais deve erguer-se o edifício normativo brasileiro.

Já foram feitas observações agudas sobre o tema da subordinação do direito processual civil à Constituição, 9 provocadas pela aproximação do processo civil com o processo penal e pelo crescente autoritarismo empreendido pelo poder público no mundo inteiro, principalmente na primeira metade do século XX, ao querer impor soluções administrativas ditatoriais por meio do processo civil.

A essa onda de autoritarismo houve reação natural da doutrina, que não chegou, contudo, a representar um marco definitivo no predomínio da tese da vinculação do direito processual à Constituição.

Por isso é que era muito comum, pelo menos até há bem pouco tempo, interpretar-se e aplicar-se determinado ramo do direito tendo-se em conta apenas a lei ordinária principal que o regulamentava. Assim, o civilista via no Código Civil o único texto normativo que deveria ser consultado na solução de problemas naquela área, o mesmo ocorrendo com o processualista (civil, penal e trabalhista), com o penalista, com o comercialista, com o juslaboralista.

Isso se deve a um fenômeno cultural e político por que passou e tem passado o Brasil ao longo de sua existência. Referimo-nos ao fato de o País ter tido poucos hiatos de tempo em Estado de Direito, em regime democrático, em estabilidade política, enfim.

Daí por que não se vinha dando grande importância ao direito constitucional, já que nossas Constituições não eram respeitadas, tampouco aplicadas efetivamente.

A alegação de ofensa à Constituição, em países com estabilidade política e em verdadeiro Estado de Direito, é gravíssima, reclamando a atenção de todos, principalmente da população. Entre nós, quando se fala, por exemplo, em juízo, que houve desatendimento da Constituição, a alegação não é levada a sério na medida e na extensão em que deveria, caracterizando-se, apenas, ao ver dos operadores do direito, como mais uma defesa que o interessado opõe à contraparte ou ao Estado.

Entretanto, paulatinamente esse estado de coisas tem mudado. Não na velocidade nem no conteúdo ideais, como é próprio de países em construção de instituições verdadeiramente democráticas, como é o caso do Brasil. Ainda vemos procedimentos e decisões contrários à Constituição, praticados sem cerimônia por setores do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), ao argumento de que se estaria protegendo o “interesse público”, razão do sacrifício de certos “interesses privados”, como se direitos e garantias fundamentais do da CF fossem “direitos privados”. Eles existem e foram criados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos justamente para se contrapor ao dito interesse público e, principalmente, aos interesses do Estado. Não são “privados”, mas constitucionais oponíveis erga omnes. 10

É cada vez maior o número de trabalhos e estudos jurídicos envolvendo interpretação e aplicação da Constituição Federal, o que demonstra a tendência brasileira de colocar o direito constitucional em seu verdadeiro e meritório lugar: o de base fundamental para o direito do País.

O intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema.

Caso a lei infraconstitucional esteja em desacordo com o texto constitucional, não deve, por óbvio, ser aplicada. Comprovada a divergência: a) se a norma legal tiver sido editada antes da Constituição Federal, terá ocorrido o fenômeno da não recepção, pela nova ordem constitucional, da lei com ela incompatível e que não poderá ser aplicada; b) se a norma legal tiver sido editada depois do advento da Constituição Federal, será inconstitucional e não poderá ser aplicada para a solução do caso concreto: estará sujeita à declaração in concreto (controle difuso) ou in abstracto (controle concentrado) dessa referida inconstitucionalidade.

Esta é a razão pela qual todos devem conhecer e aplicar o direito constitucional em toda a sua extensão, independentemente do ramo do direito infraconstitucional que se esteja examinando.

2. Direito constitucional processual e direito processual constitucional

O direito processual, ramo do direito público, é regido por normas que se encontram na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. Existem, também, institutos processuais cujo âmbito de incidência e procedimento para sua aplicação se encontram na própria Constituição.

Naturalmente, o direito processual se compõe de um sistema uniforme, que lhe dá homogeneidade, de sorte a facilitar sua compreensão e aplicação para a solução das ameaças e lesões a direito. Mesmo que se reconheça essa unidade processual, é comum dizer-se didaticamente que existe um direito constitucional processual, para significar o conjunto dos textos normativos de direito processual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um direito processual constitucional, que seria a reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional. 11 Não se trata, portanto, de ramos novos do direito processual.

Exemplos de textos normativos de direito constitucional processual podemos encontrar na CF 5.º XXXV, 8.º III etc. De outra parte, são institutos de direito processual constitucional o mandado de segurança, o habeas data, a ação direta de inconstitucionalidade etc.

Ambos os institutos compõem a denominada justiça constitucional, que se consubstancia na forma e nos instrumentos de garantia para a atuação da Constituição. 12 O STF, segundo suas vigentes competências, características e formação, pretende ser um tribunal destinado a cumprir a missão de justiça constitucional, sem que, contudo, a Carta Magna tivesse equacionado o problema para a efetividade desse tipo de justiça no direito brasileiro. Com efeito, não foi criado um instrumento para a defesa, direta, dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição, como é o caso, verbi gratia, do Verfassungsbeschwerde do direito alemão, 13 nada obstante a ADPF (CF 102 § 1.º), a nosso juízo, possa fazer as vezes dele; 14 não se previu a prejudicial de inconstitucionalidade – nem no novo CPC (L 13105/2015), salvo a hipótese restrita da LADPF 1.º par.ún. I, mantendo-se o mesmo esquema de declaração incidente da inconstitucionalidade pelos juízes e tribunais inferiores, dentre outras questões que deveriam ser dirimidas pela justiça constitucional.

A CF 102 § 1.º estabelece o cabimento, no STF, de arguição de descumprimento de preceito fundamental pelo poder público. A LADPF (Lei 9882, de 3.12.1999), regulamentou o processo e julgamento dessa arguição. É instituto brasileiro assemelhado ao agravo constitucional alemão (Verfassungsbeschwerde). No entanto, o inciso II da LADPF 2.º, que previa, para seu ajuizamento, a legitimação de qualquer pessoa que tivesse sido lesada por ato do poder público, por descumprimento de preceito constitucional fundamental, foi vetado pelo Presidente da República. Isto não impede, todavia, o particular de ajuizar essa demanda perante o STF. A norma que confere legitimidade para ajuizar a arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental apenas aos colegitimados da CF 103 é inconstitucional por falta de regulamentação. 15 É inconstitucional porque o instituto visa a proteção não só de direito objetivo, mas de direito subjetivo constitucional fundamental, que tem titular determinado que pode defendê-lo junto ao STF. As razões do veto presidencial ao dispositivo que, expressamente, autorizava o particular a ajuizar a ação diretamente no STF não têm sustentação jurídica, porque ali se afirmou que essa admissibilidade seria incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais. Isto seria correto se o instituto fosse destinado à defesa, apenas, de direitos gerais, o que não ocorre, pois, como já dissemos, visa também a defesa de direitos subjetivos.

De toda sorte, ainda que o legislador tivesse querido impedir a utilização da ADPF pelo particular, não o conseguiu, porque o sistema admite o ajuizamento direto, na Suprema Corte, da ADPF por qualquer prejudicado. Prevalece a mens legis sobre a mens legislatoris, e quem ganha com isso é a cidadania brasileira. O veto é irrelevante e cabe, sim, a ação de arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental por qualquer prejudicado, ajuizável diretamente no Supremo Tribunal Federal.

Há decisão do STF noutro sentido, como se pode observar da decisão singular do então Presidente daquela Corte, Min. Carlos Velloso. 16 Nada obstante, a nosso juízo esse entendimento do STF está em desacordo com o sistema constitucional brasileiro. Cabe a ação movida pelo particular.

O problema da jurisdição constitucional foi equacionado, pela primeira vez, por Kelsen, com escrito sobre a Constituição austríaca de 1920, cuja formação e edição foram influenciadas por ele. 17 Chama a atenção para a questão do controle da constitucionalidade das normas, ponto importante para o equilíbrio entre os órgãos que exercem o poder.

Não é objeto deste ensaio o estudo do direito processual constitucional, mas sim o da parte do direito constitucional processual que trata dos princípios do processo (civil, penal e administrativo) insculpidos na Carta Magna.

3. O papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional

No atual sistema constitucional brasileiro, temos realmente uma Corte Constitucional federal, consubstanciada no STF, conclusão que se extrai da competência que o legislador constituinte conferiu àquela corte de justiça. 18 Verificamos, entretanto, que o perfil constitucional de nosso Tribunal Federal Constitucional não se nos afigura o melhor, porquanto não nos parece que um órgão do Poder Judiciário possa apreciar, em último e definitivo grau, as questões constitucionais que lhe são submetidas de forma abstrata (v.g., controle da constitucionalidade por meio de ADIn e de ADPF), cujos membros são nomeados pelo Presidente da República sem critério de proporcionalidade ou representatividade dos demais poderes.

Com efeito, em países que possuem tribunais constitucionais, como, por exemplo, a Alemanha, esse tribunal é órgão constitucional de todos os poderes, situando-se no organograma do Estado ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário, não sendo, portanto, órgão do Poder Judiciário nem se situando acima dos Poderes Executivo e Legislativo. É formado por pessoas indicadas pelos três poderes, com mandato certo e transitório, vedada a contínua ou posterior recondução. O tribunal constitucional é, pois, suprapartidário. 19

Na Alemanha, o Tribunal Federal Constitucional (BundesverfassungsgerichtBVerfG), a mais alta corte do país, é composto por duas câmaras com oito juízes cada uma (§ 2.º, BVerfGG). Metade deles é eleita pelo Parlamento (Bundestag) e a outra metade pelo Conselho Federal (Bundesrat) (§ 5.º, BVerfGG). Três juízes de cada câmara, no total, portanto, de seis, devem ser eleitos dentre os magistrados que integram as mais altas cortes do país (um dos cinco tribunais superiores) e que tenham estado ativos, no mínimo, por três anos (§ 2.º, BVerfGG). 20 O mandato dos juízes da Corte Constitucional federal alemã é de doze anos.

Nos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1988 foi apresentada sugestão no sentido de dotar-se o País de um tribunal federal constitucional, a exemplo dos tribunais existentes na Itália e na Alemanha. O alvitre, entretanto, não foi aceito e se manteve a competência do STF para o julgamento das questões constitucionais em sentido amplo.

A incorreção de parte da atividade do STF como Corte Constitucional está na nomeação vitalícia dos ministros (deveria haver mandato por prazo determinado) e no fato de que os Poderes Judiciário e Legislativo não participam eficazmente da escolha de seus membros, como seria correto (o Senado apenas aprova ou rejeita o nome proposto pelo Presidente da República). O Executivo, portanto, é o único dos três Poderes que pode indicar e nomear juiz integrante do tribunal constitucional federal brasileiro!

Destinado a exercer o controle da aplicação e da interpretação da Constituição Federal no País, inclusive em abstrato (v.g., ADIn), para reconhecer-se status de corte constitucional ao STF, esse tribunal deveria ser formado por juízes indicados pelos três Poderes, na proporção de um terço, e com mandato por tempo determinado.

No sistema constitucional anterior, a competência do STF era mais ampla, cabendo-lhe a palavra definitiva sobre a interpretação da lei federal no País. Pela atual Constituição, essa tarefa relativamente à lei federal passou a ser da competência do STJ, criado especialmente para a função.

Ao STF coube, com exclusividade, a importantíssima tarefa de dizer a palavra definitiva sobre a interpretação do texto constitucional. Se pelo sistema atual não houve nenhuma modificação quanto ao controle da constitucionalidade das normas pelo STF, 21 não menos verdade é que se procedeu a profunda alteração da competência do Pretório Excelso, retirando-lhe a tarefa de decidir sobre a interpretação da lei federal no País, transferindo-a para o então novel STJ.

Enquanto o STF tinha, no sistema constitucional anterior, competência ampla em matéria de lei federal e Constituição, sua característica era semelhante à da Suprema Corte norte-americana, vale dizer, de tribunal federal, órgão do Poder Judiciário que, além da matéria constitucional, também decidia sobre questões federais em sentido amplo. Cumulava, por assim dizer, as funções de intérprete da lei federal e de guardião da Constituição.

Atualmente isso não mais se verifica, e o STF tem, na realidade, característica de tribunal constitucional federal. Disto decorre indisputavelmente a irregularidade de sua formação por indicação apenas do Presidente da República e de sua alocação no organograma dos Poderes do Estado brasileiro como órgão do Poder Judiciário, que tem explicação dada pelo próprio processo legislativo de formação do texto constitucional. Os ministros do STF em exercício na Corte durante o processo constituinte de 1988 não perderiam sua posição institucional dentro do tribunal e da ordem jurídica brasileira. Mas o STF teria sua competência semelhante à do hoje STJ. A ideia era transformar o STF em tribunal máximo para a interpretação da lei federal e criar-se a Corte Constitucional como tribunal máximo para a interpretação da Constituição. O STF perderia sua preeminência no quadro constitucional do País e seus ministros teriam sua função e sua importância diminuídas. Venceu a tese da manutenção do STF como Corte quase que exclusivamente constitucional, afastando-se a ideia da criação de uma nova Corte Constitucional fora do âmbito do Poder Judiciário, como seria de rigor.

É de notar-se que a vigente Carta Política comete outras atribuições ao STF, como, por exemplo, as de competência originária mencionadas na CF 102 i b a i, o, q, e as de julgar causas em grau de recurso ordinário (CF 102 II), que nada têm a ver com a incidência ou interpretação direta das normas constitucionais, mas sim com a manutenção da ordem constitucional pelo seu intérprete maior.

Todavia, essa opção política não retira do STF a incorreção de parte de sua atividade que vimos afirmando. Tome-se como exemplo a competência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, para o julgamento da acusação contra os juízes federais (Richteranklage), prevista na GG 98 II e V, cujo objetivo é impedir que a lei maior seja violada pelo abuso do exercício da função jurisdicional. 22 A recíproca é verdadeira: o fato de o juízo singular e os tribunais poderem decidir, incidentemente, sobre a constitucionalidade das normas não os transforma em juízos constitucionais. Tivéssemos Corte Constitucional e não se colocaria o problema do vigoroso embate que ocorre entre os Poderes Executivo e Legislativo, de um lado, e o Poder Judiciário, de outro, para a adoção ou não do controle externo da magistratura, questão parcialmente superada pela criação do Conselho Nacional de Justiça (CF 103-B), por força da Emenda Constitucional n. 45, de 2004 (redação posteriormente alterada pela EC 61/2009), que está colocado no organograma do Estado brasileiro como órgão do Poder Judiciário!! (CF 92 I-A). Criou-se, pois, uma forma de controle interno da Magistratura. O problema deixaria de existir porque caberia à Corte Constitucional – que não é órgão do Poder Judiciário – decidir sobre os abusos no exercício da função jurisdicional. Em suma, seria desnecessário o controle externo da magistratura.

O monopólio dado ao STF para declarar, em abstrato, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo somente se refere à ação direta de inconstitucionalidade. Como é curial, os juízos singulares e tribunais inferiores podem julgar – ou melhor, devem fazê-lo – proferindo juízo constitucional positivo, vale dizer, decidir que determinada lei ou ato normativo se encontra em consonância com a Constituição. 23

Como órgão do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal só teria legitimidade para interpretar a Constituição em casos concretos que lhe chegassem pelas vias normais de competência originária e recursal, 24 a exemplo do que ocorre no sistema norte-americano, do qual o brasileiro foi cópia fiel, como demonstra a organização do sistema de poder desde a CF republicana de 1891 até a vigente de 1988. Decidir, em abstrato, dizendo a última palavra sobre a constitucionalidade ou não de atos típicos dos outros dois poderes, Executivo e Legislativo, é irregularidade que salta aos olhos, causando indesejável hipertrofia do Poder Judiciário relativamente aos outros dois. Portanto, as ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade são institutos absolutamente irregulares dentro do ordenamento constitucional brasileiro. São importações incorretas do direito estrangeiro, que não servem, com correção, ao modelo constitucional brasileiro.

Note-se que o famoso caso Marbury vs. Madison, no qual a Suprema Corte norte-americana afirmou que o Judiciário pode exercer o controle da constitucionalidade das leis, era caso concreto, vale dizer, tratava-se do reconhecimento da competência do Poder Judiciário para controlar, em concreto, a constitucionalidade das leis, mas sempre incidenter tantum. Isto, evidentemente, ele pode fazer, porque tem de apreciar toda e qualquer ameaça ou lesão a direito que lhe seja dirigida pelo jurisdicionado (CF 5.º XXXV). A Suprema Corte americana resolve a lide, isto é, decide no caso concreto e, quando exerce o judicial review (controle da constitucionalidade da lei), pode reconhecer a inconstitucionalidade da lei e por isso deixar de aplica-la, mas não a anula porque ato típico que proveio do Poder Legislativo, de igual hierarquia. Até hoje nos Estados Unidos da América não existe o controle abstrato da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário, justamente para manter o equilíbrio e a harmonia entre o Poder Judiciário e o Legislativo. Caso a Suprema Corte norte-americana fosse corte constitucional, com membros oriundos dos três poderes, aí sim seria correta a instituição, naquele país, do controle abstrato da constitucionalidade das leis.

Saliente-se o correto tratamento dado ao tema pelo Código do Processo Civil e Comercial para o Distrito Federal de 1924 (Decreto n. 16.752, de 31.12.1924) que, além de conter texto expresso sobre a motivação das decisões judiciais, dispunha sobre o controle judicial concreto da constitucionalidade das leis, verbis:

Art. 273. A sentença definitiva deve ser clara, mencionar os nomes das partes, summariar o pedido e a defesa com os fundamentos respectivos, e conter os motivos da decisão, e indicação da lei, regulamento, uso ou estylo em que se fundar.

Paragrapho único. Deixarão, porém, os juízes de applicar as leis manifestamente inconstitucionaes e os regulamentos cujas prescripções forem evidentemente imcompativeis com as leis ou com a Constituição Federal.” 25 - 26

Estava claro para nós, desde a CF/1891, a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle concreto da constitucionalidade das leis e atos normativos, mas não de anulá-los pois isso seria interferência indébita do Poder Judiciário na autonomia e independência do Poder Legislativo. 27

Nós copiamos deliberadamente o modelo norte-americano de organograma constitucional, como se extrai do texto da Constituição Republicana de 1891 e das que se lhe seguiram. Assim, não havia no Brasil o controle abstrato da constitucionalidade das leis até 1965.

A ação direta de inconstitucionalidade – com a denominação de representação de inconstitucionalidade – foi introduzida entre nós pela Emenda Constitucional 16, de 26.11.1965 (DOU 6.12.1965), à Constituição Federal de 1946, inserindo-a entre as medidas de competência originária do STF, verbis:

“Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:

I – processar e julgar originariamente:

(...)

k) a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República; (...)”.

Foi com essa emenda constitucional que o instituto foi introduzido no direito brasileiro, com o nome de “representação de inconstitucionalidade”. Nas Constituições Federais de 1967, 1969 e 1988 a regra foi mantida. Atualmente o processo e o julgamento, tanto da ADIn como da ADC, estão regulados pela LADIn (Lei 9868, de 10.11.1999).

Dada a inexistência de corte constitucional no Brasil, formada por juízes oriundos dos três poderes, não pode um dos poderes se sobrepor a outro, pois isto quebraria a harmonia e independência que deve haver entre eles. Assim, o Poder Judiciário no Brasil, ainda que por seu órgão máximo (Supremo Tribunal Federal), não pode declarar, em tese e em abstrato, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo resultante das atividades típicas dos Poderes Legislativo e Executivo, assim como não pode o Poder Legislativo anular, em abstrato, atos típicos dos Poderes Executivo e Judiciário, impondo-se a mesma restrição ao Poder Executivo de não poder anular, em abstrato, atos típicos dos Poderes Legislativo e Judiciário.

Em conclusão, a nosso ver somente é regular o controle concreto da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário (v.g. STF) dentro do exercício constitucional e regular de resolver conflitos, isto é, solucionando a lide que o jurisdicionado lhe submeter. Em outras palavras, o organograma do Estado brasileiro permite, legitimamente, ao STF e aos demais órgãos do Poder Judiciário, reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo, apenas para deixar de aplica-la ao caso concreto. Anular ou declarar nulo, in abstracto, ato típico de outro poder de Estado é ofender a regra constitucional da harmonia e independência entre os Poderes (CF 2.º), vale dizer, é ofensa ao próprio estado democrático de direito, instituto que se consubstancia em fundamento da República brasileira (CF art. 1.º caput).

Não somos contra o controle abstrato da constitucionalidade das normas, medida salutar que deve ser exercida em nome do interesse social. Nada obstante parcela da doutrina afirmar que o Brasil possui um dos mais interessantes sistemas de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, o que nos afigura correto, o fato é que o controle abstrato deveria ser tarefa de Corte Constitucional, e não de órgão do Poder Judiciário. Como é feito no Brasil, por órgão do Poder Judiciário (STF) e não por Corte Constitucional como seria de rigor, o sistema padece de irregularidade. Como proposta de lege ferenda, sugerimos seja editada emenda constitucional para viabilizar a transformação do STF, de órgão do Poder Judiciário, em verdadeira Corte Constitucional, suprapoder, com a nomeação de seus ministros por atuação direta dos três poderes, como afirmado acima. 28

Mencionamos essa circunstância da existência do controle abstrato da constitucionalidade das leis em nosso direito apenas no sentido de alertar o cidadão brasileiro para as competências que a Carta Política dá ao Supremo Tribunal Federal.

O nosso objetivo neste trabalho não é analisar os dispositivos processuais existentes na Constituição, tampouco os institutos do processo constitucional (ação popular, mandado de segurança, habeas corpus, habeas data etc.), mas sim os princípios constitucionais do processo civil, penal e administrativo.

No direito romano o processo civil não era considerado como ramo autônomo do direito, mas parte do direito privado. Essa concepção perdurou no direito intermédio e na fase de recepção do direito romano, havendo sido mantida pela doutrina pandectista alemã, na época da pré-codificação por que passou a Europa no final do século XVIII e começo do XIX.

É sabido que se considera ciência aquele ramo de estudos que é informado por princípios. Estes, portanto, é que dão natureza de ciência a determinada matéria. Com o advento da obra clássica de Von Bülow, 29 o processo foi elevado à categoria de ciência, autônoma e independente do direito civil, em consequência do tratamento principiológico que lhe foi dedicado pelo jurista alemão.

Prestigiosa doutrina do século XIX dividiu os princípios do direito processual em princípios informativos e princípios fundamentais. 30

Os informativos são considerados como axiomas, pois prescindem de demonstração. Não se baseiam em outros critérios que não os estritamente técnicos e lógicos, não possuindo praticamente nenhum conteúdo ideológico. São os princípios: a) lógico; b) jurídico; c) político; e d) econômico. 31 São princípios universais e praticamente incontrovertidos. 32

O processo deve ser lógico em sua estrutura, devendo, por exemplo, a petição inicial preceder a contestação. Pelo princípio jurídico, o processo deve seguir regras preestabelecidas pelo ordenamento jurídico. As regras de ordem política precisam ser seguidas no processo, como, por exemplo, a que determina ao juiz o dever de sentenciar, ainda que haja lacuna na lei (CPC 140; CPC/1973 126), devendo, para tanto, servir-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. 33 Segundo o princípio econômico, de aplicação intuitiva, deve-se obter o máximo do processo com o mínimo dispêndio de tempo e de atividade, observadas sempre as garantias das partes e as regras procedimentais e legais que regem o processo. 34

Diferentemente deles, os fundamentais ou gerais são aqueles princípios “sobre os quais o sistema jurídico pode fazer opção, considerando aspectos políticos e ideológicos. Por essa razão, admitem que em contrário se oponham outros, de conteúdo diverso, dependendo do alvedrio do sistema que os está adotando”. 35

Como os princípios informativos do processo independem de demonstração, pois são de cunho axiomático, resta-nos examinar os princípios fundamentais do processo sob o ângulo do direito constitucional, já que adotados pelo sistema mediante critérios político-ideológicos.

Muito se tem dito sobre a doutrina dos princípios nos variados ramos do direito. Fala-se, pois, em princípios gerais de direito, princípios gerais do direito tributário, do direito administrativo, do direito civil, do direito processual civil, por exemplo, sempre com a tônica de analisá-los à luz de determinado sistema jurídico positivo. 36

Nesses estudos tem-se feito crítica e questionado a conveniência do exame dos princípios de determinado ramo do direito, inclusive a utilidade e a eficácia desses estudos e da aplicação dos princípios. Na verdade, a melhor opinião é aquela que entende devam ser mantidos os estudos sobre os princípios, a despeito de que, ao sabor do tempo e do lugar, possam provocar consequências diferentes daquelas imaginadas e queridas por seus idealizadores e, máxime, pela lei que os adotou. 37

O importante para se determinar a conveniência da manutenção do estudo e dos princípios mesmos é a maneira pela qual esses princípios se têm desenvolvido no tempo, os aperfeiçoamentos que vêm sofrendo pela análise e elaboração da doutrina e da jurisprudência. O fato é que eles existem e devem ser preservados: sua incidência é que tem sofrido e deverá continuar sofrendo adaptações, dependendo do grau de desenvolvimento do sistema jurídico que os adote. 38

Discussão que propositadamente não fazemos neste trabalho é a relativa às discriminações existentes na doutrina, tanto do direito público como do privado, sobre os conceitos de princípios, regras, garantias, conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais (ver Introdução, acima).

4. Estado democrático de direito. Relativização (desconsideração) da coisa julgada

Um dos fundamentos sobre os quais se erige a república brasileira é o estado democrático de direito (CF 1.º caput). Não é apenas de estado de direito que se cogita, mas de estado democrático de direito. Isto porque o estado nazista, bem como o de reconhecidas ditaduras como a de Cuba, são “de direito”, porque tinham e têm normas legais regulando as atividades do Estado e dos particulares. Não basta. É necessário que esse estado de direito, legal, seja democrático, instituído e regulado por princípios que se traduzam no bem-estar de todos, na igualdade, na solidariedade. É por isso que, no Brasil, se pode discutir a constitucionalidade de determinada lei sob o fundamento de que não atende à letra ou ao espírito da Constituição.

Para as atividades do Poder Judiciário, a manifestação do princípio do estado democrático de direito ocorre por intermédio do instituto da coisa julgada. Em outras palavras, a coisa julgada é elemento de existência do estado democrático de direito. 39 Tendo em vista a relevância do tema para o processo civil constitucional, reproduziremos, neste tópico, o que já escrevemos sobre a coisa julgada, em nossos comentários ao CPC. 40

4.1. Coisa julgada material. Conceito

Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatæ) é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da decisão de mérito (interlocutória ou sentença) não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC 502; CPC/1973 467; LINDB 6.º § 3.º), nem à remessa necessária do CPC 496 [CPC/1973 475]. 41 Somente ocorre se e quando a sentença de mérito tiver sido alcançada pela preclusão, isto é, a coisa julgada formal é pressuposto para que ocorra a coisa julgada material, 42 mas não o contrário. Da coisa julgada formal (preclusão) pode decorrer um efeito especial, que é a coisa julgada material. 43

A característica essencial da coisa julgada material se encontra na imutabilidade da decisão, que não se confunde com sua eficácia 44 – nesse sentido, a substituição do termo “eficácia” por autoridade promovida pelo CPC 502, em comparação com o CPC/1973 467, é tecnicamente mais adequada.

A segurança jurídica, trazida pela coisa julgada material, é manifestação do estado democrático de direito (CF 1.º caput). Entre o justo absoluto, utópico, e o justo possível, realizável, o sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possível), que é consubstanciado na segurança jurídica da coisa julgada material. Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio estado democrático de direito, fundamento da república brasileira.

A lei não pode modificar a coisa julgada material (CF 5.º XXXVI). Da mesma forma, nem a CF pode ser modificada para alterar-se a coisa julgada material, porque essa imodificabilidade é direito constitucional fundamental, vale dizer, cláusula pétrea que não pode ser alterada por emenda constitucional do poder constituinte derivado (CF 1.º caput e 60 §...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153091448/1-processo-e-constituicao-capitulo-i-principios-do-processo-na-constituicao-federal