Princípios do Processo na Constituição Federal

1. Os Princípios Processuais Derivados do Due Process na Constituição Federal - Capítulo III

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Capítulo III

9. Generalidades

A amplitude da cláusula devido processolegal tornaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica relativamente ao direito processual. Nada obstante, é importante fixarem-se os critérios de incidência do princípio em suas variegadas manifestações, notadamente no que respeita aos limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade não se coaduna com o estado de direito nem atende ao interesse público.

Tratamos nas seções seguintes dos mais importantes princípios do processo com sede constitucional, em todas as searas do direito processual, abrangendo o processo civil, o processo penal, o processo administrativo e o processo trabalhista.

A escolha a respeito de que princípios tratar não foi arbitrária, mas seguiu critério lógico-sistemático de analisar os realmente fundamentais do ponto de vista de sua predominância constitucional. As decorrências infraconstitucionais desses princípios, reflexos naturais da Constituição em cada ramo do direito processual, também foram levadas em consideração.

Só não examinamos os princípios preponderantemente processuais ou procedimentais no processo civil, penal, administrativo e trabalhista, cujo tratamento apropriado deve ser feito nos manuais respectivos.

Seção I

Princípio da isonomia

10. Conteúdo jurídico do princípio da isonomia

A CF 5.ºcaput e I estabelece que todos são iguais perante a lei. Relativamente ao processo civil, verificamos que o princípio da igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Assim, a norma do CPC 125 I teve recepção integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.

Por isso é que são constitucionais dispositivos legais discriminadores, quando desigualam corretamente os desiguais, dando-lhes tratamentos distintos; e são inconstitucionais os dispositivos legais discriminadores, quando desigualam incorretamente os iguais, dando-lhes tratamentos distintos. Deve buscar-se na norma ou no texto legal a razão da discriminação: se justa, o dispositivo é constitucional; se injusta, é inconstitucional.

O CDC 4.º I reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo. Portanto, para que se tenha a isonomia real entre o consumidor e o fornecedor, é preciso que sejam adotados mecanismos como o da inversão do ônus da prova, estatuído no CDC 6.º VIII, como direito básico do consumidor. Este artigo não é inconstitucional, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.

A limitação de idade imposta por editais de alguns concursos públicos só será constitucional se a discriminação for justa. É preciso, portanto, interpretar essas normas limitadoras do ingresso no serviço público ou privado por idade, de acordo com a Constituição. A interpretação conforme a Constituição pode ocorrer, por exemplo, quando a natureza do cargo ou o tempo que restar para a pessoa prestar serviços para a administração pública justificar. Nesse sentido é a Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

11. Benefício de prazo (CPC 180, 183 e 186; CPC/1973 188)

A redação do CPC/1973 188 foi modificada pelo art. 5.º da MedProv 1774-21. 1

O texto, já modificado, do CPC/1973 188 era o seguinte:

“Art. 188. O Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como suas autarquias e fundações, gozarão do prazo:

I – em dobro para recorrer e ajuizar ação rescisória; e

II – em quádruplo para contestar”.

Essa norma foi instituída pela MedProv 1577/98, posteriormente reeditada como MedProv 1632/11, 1658/13, 1703/18, 1774-21 e 1798-2. Contra alguns de seus dispositivos foi ajuizada a ADIn 1753-2, cujo relator no STF foi o Min. Sepúlveda Pertence. O Plenário do STF, em julgamento ocorrido em 16.4.1998, concedeu liminar para suspender a eficácia do art. 4.º das MedProv 1632-11 e 1658-13. 2 Esse art. 4.º previa mais uma hipótese de ação rescisória (valor de bem expropriado muito acima do de mercado) e aumentava para quatro anos o prazo para ajuizamento de ação rescisória, quando o autor fosse a Fazenda Pública.

O fundamento para a concessão da liminar, suspendendo a vigência do art. 4.º das referidas MedProv 1632 e 1658, foi a ofensa aos princípios constitucionais da isonomia (CF 5.º caput e I) e do devido processo legal (CF 5.º LIV).

Nada obstante ter o STF suspendido o art. 4.º, que criava aquelas duas situações, foi reeditada a norma, agora como art. 5.º da MedProv 1774-21, não como artigo autônomo, mas como alteração do CPC 188. Isso caracteriza verdadeira burla à decisão do STF, tipificando desrespeito à decisão judicial. Também o art. 5.º da MedProv 1774-21/99, que alterou a redação do CPC/1973 188, esteve com sua eficácia suspensa, pois a liminar dada na ADIn 1753-2 atingiu o preceito. Assim, enquanto não fosse julgado o mérito da ADIn 1753-2, vigoraria a redação anterior do CPC/1973 188. 3

Depois disso sobreveio a MedProv 1798-3, de 8.4.1999, repetindo a MedProv 1753-2.

Na reedição, a MedProv 1798-5, de 2.6.1999, 4 não repetiu as alterações do CPC/1973 188 e 485, de sorte que voltaram a valer as normas originárias, na redação anterior às Medidas Provisórias que as alteraram. A não repetição, pela MedProv 1798-5/99, é fruto do cumprimento da decisão do STF, proferida na ADIn 1910-1, concedendo liminar para suspender a eficácia dos artigos que alteravam o CPC/1973 188 e 485, por serem inconstitucionais. 5 A ADIn 1910-1 foi julgada prejudicada pelo STF. 6

Segundo decidiu o STF ao deferir a liminar na medida cautelar requerida na ADIn 1910,

“a igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, têm sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida provisória insiste, quanto ao prazo de decadência da ação rescisória, no favorecimento unilateral das entidades estatais, aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a consequência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. 4. No caminho da efetivação do due process of law – que tem particular relevo na construção sempre inacabada do Estado de direito democrático – a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, à custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles ou a da criação de outros como – é preciso dizê-lo – se tem observado neste decênio no Brasil”. 7

Passemos a analisar o CPC/1973 188, que voltou à sua redação originária porque as MedProv 1798-3/99 e 2180-35/01, em tramitação, não repetiram as alterações aqui referidas, bem como seus correspondentes no CPC/2015 (CPC 180, 183 e 186), que têm os mesmos fundamentos da norma do diploma processual revogado.

Poderia parecer à primeira vista que as prerrogativas processuais concedidas, por exemplo, às pessoas jurídicas de direito público, ao Ministério Público e à Defensoria Pública (prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para responder – CPC/1973 188; prazo em dobro para quaisquer manifestações processuais – CPC 180, 183 e 186), infringiriam o princípio constitucional da igualdade. 8

Entretanto, o que o princípio constitucional quer significar é a proteção da igualdade substancial, e não a isonomia meramente formal. 9 Essa igualdade real, explicada e demonstrada cientificamente pelo direito constitucional e também pelo direito processual civil, está servindo de fundamento básico para recente corrente político-jusfilosófica denominada no Brasil de “aplicação alternativa do direito” ou justiça alternativa, desenvolvida por setores da magistratura do Rio Grande do Sul, que vê na igualdade substancial o instrumento para a busca da segurança e do justo. 10

Não raras vezes há formação de litisconsórcio ativo em ação movida em face da Fazenda Pública, em que cada um dos autores tem situação funcional diferente, pleiteando o mesmo ou diferentes benefícios funcionais. Como no sistema processual vigente não há mais o litisconsórcio recusável, da forma como vinha previsto no CPC/39 88, 11 a Fazenda Pública, ré, terá de apresentar sua contestação controvertendo um a um dos fatos afirmados na peça exordial. Em ações desse tipo, com mais de uma centena de autores, a Fazenda teria dificuldades materiais, devendo levantar a situação funcional de cada litigante para poder apresentar sua resposta. Não teria, por óbvio, condições de defender-se completamente do pedido no prazo normal de quinze dias, dado pelo CPC, vendo cerceada na prática sua defesa.

Este problema do litisconsórcio multitudinário foi resolvido parcialmente com a introdução, pela Lei 8952/94, de um parágrafo único ao CPC/1973 46 – reproduzido nos parágrafos do CPC 113 -, que permite ao juiz limitar o litisconsórcio facultativo, quando o número de litigantes puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. A solução foi parcial porque não é possível essa limitação quando se tratar de litisconsórcio necessário ou de unitário, hipóteses em que a eficácia da sentença depende da presença de todos os litisconsortes necessários ou unitários no processo.

A solução simplista pregada por alguns, como o aumento do número de procuradores judiciais da Fazenda Pública, não se nos afigura razoável. Primeiro porque o litisconsórcio multitudinário não é raro, mas também não é de rotina, de sorte que, se aumentado o número de procuradores, haveria desnecessário dispêndio de dinheiro público. Segundo porque, como há possibilidade de ocorrerem situações como essa, o desequilíbrio da igualdade das partes estaria configurado, em detrimento da Fazenda Pública, parte que teria mais dificuldades em defender-se do que o litigante normal.

Fenômeno semelhante ocorre no âmbito do Ministério Público. Instituição destinada à defesa, em juízo, do interesse público e dos interesses sociais e individuais indisponíveis da sociedade (CF 127; CPC 81 e 82), o Parquet enfrenta dificuldades para preparar uma defesa ou elaborar um recurso em virtude da imensa carga de serviços que lhe são afetos. Normalmente são poucos os curadores que atuam na esfera civil do Ministério Público.

Mas o motivo determinante para se encaminhar a solução dessa desigualdade é outro. Como o Ministério Público sempre atua em virtude da existência de interesse público, quer seja parte quer fiscal da lei, quer no processo civil quer no penal, 12 consulta ao interesse público o exercício de sua atividade da mais ampla e melhor maneira possível.

Ainda que se argumente somente com a quantidade de serviço, de modo a justificar aumento nos quadros do Ministério Público, a solução deve ser encaminhada no sentido da prerrogativa de prazo. Enquanto o advogado pode selecionar as causas que quer patrocinar, conhecendo, do princípio ao fim, todos os processos que estão a seu cargo, podendo recusar causas quando não tiver disponibilidade de tempo, o Ministério Público não tem esse arbítrio: terá de, obrigatoriamente, funcionar em todas as causas que lhe estiverem afetas.

Para obviar todos esses inconvenientes, a lei concede à Fazenda Pública e ao Ministério Público o benefício do prazo estendido (CPC/1973 188; CPC 180 e 183), agora válido para todas as manifestações processuais desses entes, o qual também passou a ser previsto para a Defensoria Pública, com razão, uma vez que a ela, na defesa do litigante sem recursos, assistem as mesmas razões expostas acima para o Ministério Público (CPC 186). 13 Consoante já vimos, antes de caracterizar ofensa ao princípio constitucional da igualdade de partes, o benefício de prazo vem constituir-se como afirmação e efetivação do princípio, traduzindo-se como medida deequidade, 14 pois trata partes desiguais (pessoas jurídicas de direito público, Ministério Público e Defensoria Pública) desigualmente, atuando em prol da igualdade substancial de que já falamos. 15

O mesmo não se pode dizer da redação do CPC/1973 188 I, dada pelo art. 5.º da MedProv 1774-21, que conferia o prazo em dobro para o ajuizamento de ação rescisória quando o autor fosse o Ministério Público, a Fazenda Pública, as autarquias ou as fundações públicas. Isto porque não há justificativa plausível para aumentar-se de dois (2) para quatro (4) anos o prazo para o ajuizamento de ação rescisória (CPC/1973 495; CPC 975), quando o autor for um dos entes ao qual a lei dá essa prerrogativa. O acúmulo de serviço e o número baixo de servidores e funcionários não justificam a concessão de mais dois anos, além do prazo legal de dois anos para todos, para a elaboração de petição inicial de ação rescisória. Correta a decisão do plenário do STF (ADIn 1753-2), ao suspender a vigência do art. 4.º das Medidas Provisórias 1632 e 1658, que criaram esse privilégio para os entes públicos que menciona. Reeditada a medida provisória, agora sob outro número (1798-5), 16 não se repetiu o texto inconstitucional, que fora suspenso pelo STF. A MedProv 2180, que se encontra em tramitação no Congresso Nacional, substituiu a MedProv 1798-5.

A concessão de benefícios de prazo no processo é da tradição do direito brasileiro. O art. 2.º da Lei de 11.9.1830, que revogou a disposição contida no Livro III, § IX, n. 12, das Ordenações Filipinas, obrigava o juiz a conceder ao réu preso mais sessenta dias para preparar sua defesa, além do prazo concedido pelas leis gerais. O Regulamento 737, de 1850, manteve esse prazo especial para o réu preso (art. 739), repetida a regra na Consolidação Ribas (art. 295).

Na época da legislação processual estadual, essa regra foi repetida em quase todas as codificações: CPC-SP 165; CPC-RS 321; CPC-RN 84; CPC-SC 675; CPC-MG 152; CPC-PE 122; CPC- ES 107 . No sistema do CPC de 1939 a regra foi ampliada, concedendo-se ao réu preso o prazo em dobro para apresentar defesa e recorrer (art. 29).

Especificamente quanto ao benefício de prazo para a Fazenda Estadual, a primazia em adotá-lo foi do CPC de Minas Gerais (CPC-MG 147 par.ún.), repetindo preceito do processo federal, que concedia o benefício apenas para a Fazenda Federal. 17

Nestas duas disposições – do processo federal e do Código mineiro – inspirou-se o CPC de 1939, ao dispor sobre o benefício de prazo para a Fazenda Pública, no art. 32.

Os códigos estaduais, em sua maioria, dispunham sobre prazos judiciais, atribuindo ao juiz o poder de dilatar prazos de acordo com a necessidade de cada caso concreto. Tomem-se como exemplos: CPC-RS 313; CPC-SP 162 § 1.º; CPC-SC 668 § 1.º; CPC-PE 119 § 1.º; e CPC-RJ 1211 caput.

Em outros ordenamentos existe o benefício de prazo. O art. 119 do CPC da Colômbia de 1970 deixava a critério do juiz a fixação dos prazos para a prática de ato processual a cargo da parte, regra essa não repetida no CPC colombiano de 2012. Relativamente ao Ministério Público, o art. 486 § 3.º do CPC português de 1961 concedia-lhe o prazo de até seis meses para contestar, devendo o Parquet demonstrar a necessidade na obtenção desse benefício. No CPC português de 2013, a possibilidade ainda existe, mas a prorrogação não pode ultrapassar 30 dias (art. 569.º). Versão anterior do art. 209 do CPC da Costa Rica deixava a critério do juiz a determinação do prazo para contestação, que deveria ser fixado entre quinze e trinta dias. 18 O art. 338, segunda parte, do CPC Federal argentino atribui o prazo em quádruplo para contestar, beneficiando apenas a Fazenda Nacional. 19

Mas quanto à paridade das partes no processo, deve-se buscá-la no seu sentido efetivo, de fato, escopo maior do direito processual civil, e não somente a igualdade jurídica, formal. 20 Esta última seria facilmente alcançável com a adoção de regras legais estáticas.

Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais é a substância do princípio da isonomia. A desigualdade dos beneficiários da norma do CPC/1973 188 e dos CPC 180, 183 e 186 em relação ao litigante comum estaria no interesse maior que a Fazenda Pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública representam no processo. Os direitos defendidos pela Fazenda são direitos públicos, vale dizer, de toda a coletividade, sendo, portanto, metaindividuais. O mesmo se pode dizer do Ministério Público, que defende no processo os interesses públicos, sociais e individuais indisponíveis (CF 127; CPC/1973 81 e 82, CPC 177 e 178). Com relação à Defensoria Pública, muito embora seu foco imediato seja o de prestar apoio jurídico aos necessitados, é de se destacar que essa instituição passou a ter status semelhante ao do MP após a EC 80/14, e tem também como deveres a promoção dos direitos humanos e a defesa, não só dos direitos individuais, como também dos coletivos (CF 134; CPC 185); nota-se, portanto, que sua atuação também tem impacto público.

Assim, quem litiga com a Fazenda Pública, com o Ministério Público ou com a Defensoria Pública não está enfrentando um outro particular, mas sim o próprio povo, razão bastante para o legislador beneficiar aquelas duas entidades com prazos especiais, atendendo ao princípio da igualdade real das partes no processo.

Com relação ao direito anterior, no qual o princípio já vinha adotado (CF/1969 153 § 1.º), a doutrina dominante se posicionava no sentido do que vimos afirmando, dizendo não haver ofensa ao mandamento constitucional da igualdade conceder-se a prerrogativa (e não “privilégio”) de prazo ao Ministério Público e à Fazenda Pública no processo civil. 21

11.1. Aplicabilidade do CPC 180, 183 e 186 [CPC/1973 188]

11.1.1. Ministério Público – Custos legis

O benefício de prazo do CPC 180, 183 e 186 [CPC/1973 188] se aplica ao Ministério Público, quer seja ele parte, quer fiscal da lei.

O termo parte constante do CPC/1973 188 deveria ser entendido com seu qualificativo necessário: parte contestante ou parte recorrente. 22 O que era preciso para incidir o benefício era que a Fazenda ou o Ministério Público fosse autor, réu ou interveniente, como, por exemplo, no exercício do recurso de terceiro prejudicado (CPC/1973 499). Nem teria sentido interpretar-se a regra de modo restritivo, quando o Código legitimou o Parquet a recorrer, qualquer que fosse o motivo de sua intervenção no processo civil (CPC/1973 499 § 2.º). Este, aliás, foi o fundamento utilizado pelo STF para acolher dois recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público de São Paulo, com o objetivo de fazer valer a prerrogativa também nos casos em que oficiou como fiscal da lei. 23

No CPC/2015, os CPC 180, 183 e 186 não se utilizam do vocábulo parte, mas se limitam a mencionar que o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público e a Defensoria Pública gozam de prazo em dobro para manifestar-se nos autos.

11.1.2 Significado do vocábulo contestar

Diz o CPC/1973 188 que se dará o prazo em quádruplo para contestar quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público. Entendíamos aplicável o conteúdo da norma a todas as modalidades de resposta do réu, inclusive quanto à impugnação dos embargos do devedor, que nada mais é do que uma espécie de contestação à pretensão deduzida nos embargos. 24 Na execução fiscal, entretanto, como a LEF 17 concede o prazo de trinta dias de modo exclusivo à Fazenda Pública, essa norma específica derroga a geral e o CPC/1973 188 não se aplicava. 25

Na execução contra a Fazenda Pública, o CPC/1973 estabelecia o prazo especial de trinta dias para oposição dos embargos (CPC 730 c/c L 9494/97 1.º-B), 26 de modo que a regra especial prevalecia sobre a geral, não incidindo o CPC/1973 188. 27 - 28 No CPC/2015, o prazo para a Fazenda Pública opor embargos à execução foi explicitamente fixado em 30 dias (CPC 910). Pela mesma lógica expendida para o CPC/1973, o prazo em dobro não deverá ser aplicado para a Fazenda Pública para a propositura de embargos à execução.

O réu tinha, para ajuizar reconvenção e opor exceções, o mesmo prazo da contestação (CPC/1973 297), de sorte que a Fazenda ou o Ministério Público poderia se utilizar da prerrogativa de prazo se quisesse ajuizar reconvenção 29 ou opor exceção. 30 No novo CPC, a reconvenção deverá ser proposta no corpo da contestação, o que, de certa forma, mantém o prazo de 15 dias para a sua proposição.

O mesmo poderia dizer-se quanto à ação declaratória incidental, quando os beneficiários da norma do CPC/1973 188 fossem réus. Um dos pressupostos para a admissibilidade da declaratória incidental é que a questão prejudicial objeto do pedido incidente fosse controvertida. Apenas com o oferecimento da contestação é que se poderia tornar o fato ou a questão prejudicial controvertida. Logo, a Fazenda Pública e o Parquet poderiam contestar com a prerrogativa de prazo e, simultaneamente com a contestação, deduzir pedido de declaração incidente. 31

Sendo a Fazenda ou o Ministério Público autores, poderiam ajuizar ação declaratória incidental no prazo singelo de dez dias, conforme disposto no CPC/1973 325. No CPC/2015 a discussão não tem mais lugar, em virtude da nova sistemática para arguição da questão prejudicial incidente, conforme a previsão do CPC 503.

11.1.3. Procedimento sumário

A Lei 8952/94 alterou a redação do CPC/1973 272, dispondo que o procedimento comum se divide em ordinário e sumário. Em seguida, sobreveio a Lei 9245/95, que alterou o capítulo relativo ao procedimento sumário, isto é, alterou o CPC/1973 275 32 a 281.

A resposta do réu no procedimento deveria ser apresentada na audiência de instrução e julgamento. A citação deveria ocorrer dentro do prazo não inferior a dez dias da data da audiência (CPC/1973 277 caput), de modo a permitir ao réu a defesa adequada em face da pretensão do autor.

Como o prazo para o litigante comum preparar sua resposta era de dez dias, a audiência de instrução e julgamento nas ações de procedimento sumário em que fossem réus a Fazenda Pública ou o Ministério Público não poderia ser realizada em prazo inferior a vinte dias, isto é, o dobro do prazo dado ao litigante comum, contados da citação (CPC/1973 277 caput). 33 Aqui não se aplicava o CPC/1973 188 (prazo em quádruplo), porque a regra do CPC/1973 277 caput era especial e prevalecia sobre aquela, que era geral. 34

No CPC/2015, não há correspondente ao antigo procedimento sumário, de forma que a questão perde relevância com a entrada em vigor do novo sistema processual civil. 35

11.1.4. A expressão Fazenda Pública

Vários são os sentidos em que é empregado o vocábulo Fazenda Pública. Pode significar o erário como instituidor e arrecadador de impostos, 36 o Estado em juízo litigando genericamente sobre aspectos patrimoniais, 37 ou simplesmente a administração pública por todos os seus órgãos da administração direta e entidades autárquicas, porque é seu erário que suporta os encargos patrimoniais da demanda. 38 Em oportuna síntese já se afirmou que o termo Fazenda Pública pode ser compreendido em três acepções: a) como teoria do regime econômico do Estado; b) como instituição ou organismo administrativo que gere os dinheiros públicos; c) como o patrimônio que os dinheiros públicos constituem. 39

Embora tecnicamente a locução Fazenda Pública devesse indicar apenas e tão somente o Estado em juízo com seu perfil financeiro, 40 na verdade se tem denominado dessa forma, tradicionalmente, a administração pública por qualquer das suas entidades da administração direta (União, Estado e Município) e autárquica, irrelevante o tipo de demanda em que a entidade se vê envolvida.

Com relação às autarquias, há expressa disposição legal determinando-lhes a extensão da prerrogativa de prazo para a Fazenda Pública (DL 7659/45). O mesmo ocorre com as fundações públicas. 41

Já os demais órgãos da administração indireta, como a sociedade de economia mista e a empresa pública, não são beneficiados pela prerrogativa, pois não se enquadram na definição de Fazenda Pública. 42

O CPC/2015 optou por não fazer uso da expressão Fazenda Pública, mas sim por designar expressamente a quem cabe a prerrogativa de manifestação com prazo estendido: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público (CPC 183). É explicitação que cabe dentro da definição antes dada para a Fazenda Pública, exposta acima.

11.1.5 Defensoria Pública e gratuidade da justiça

A Lei 7871/89 acrescentou o § 5.º ao art. 5.º da LAJ (Lei 1060/50), concedendo ao defensor público, ou quem exerça cargo equivalente, o prazo em dobro para praticar atos processuais e a prerrogativa de ser intimado pessoalmente de todos os atos processuais.

Esse prazo em dobro se aplicava sempre ao defensor público, sendo irrelevante indagar-se a respeito da condição econômica (pobre ou rico) ou processual (revel ou não) da parte por ele assistida. 43 Mesmo que a assistência judiciária não seja promovida por defensor público, conta com procuradores que exercem cargo equivalente, sendo-lhes contado o prazo em dobro. 44 No entanto, há entendimento do STJ no sentido de restringir a aplicação do art. 5.º § 5.º da Lei 1060/50 (LAJ) apenas às instâncias ordinárias, não se aplicando ao recurso especial e recurso extraordinário, “pois não teria sentido que, a cada decisão desta Corte, fosse expedida carta de ordem para intimar-se pessoalmente o defensor público, domiciliado nas mais diversas unidades da federação”. 45

Com a devida venia, entendemos em sentido diferente. O prazo da LAJ 5.º § 5.º incidia nos recursos extraordinários e recursos especiais porque não havia, nem na LR, nem no CPC/1973 541 et seq., dispositivo expresso em sentido contrário. O acórdão inserto na RSTJ 50/511 confunde a prerrogativa de prazo, que o defensor público efetivamente tem, com a intimação das decisões proferidas pelo STF e STJ. São duas questões distintas. A LDP 111 dispõe expressamente que a defensoria pública estadual atuará junto aos tribunais superiores, pressupondo que ela, anteriormente, já interpôs recurso ao tribunal superior (LDP 106 par.ún.). O CPC/2015 ratifica a necessidade de intimação pessoal do defensor público para o início da contagem do prazo (CPC 186 § 1.º).

Mesmo que a intimação do defensor público se trate de ato misto (material e processual), já no sistema da LAJ não havia como deixar de aplicar o prazo em dobro de que trata o art. 5.º § 5.º da LAJ, porque a purgação de mora, por exemplo, produz efeitos na esfera contratual mas se realiza no processo, razão por que incide a regra processual do benefício de prazo. 46 Como já visto, também com relação a este ponto o CPC/2015 é explícito, indicando que o prazo em dobro para a manifestação processual do defensor público ocorre a partir de sua intimação pessoal (CPC 186 § 1.º). O dispositivo legal que prevê a prerrogativa, portanto, se aplica no processo civil, inclusive nas instâncias dos tribunais superiores.

12. Benefício de prazo (CPC 229 e CPC/1973 191). Litisconsortes com procuradores diferentes

Os litisconsortes que forem representados judicialmente por advogados diferentes têm o prazo em dobro para praticar atos processuais (CPC/1973 191 e CPC 229).

O raciocínio expendido no item anterior, para justificar a constitucionalidade do benefício de prazo para o Ministério Público e para a Fazenda Pública praticarem os atos processuais mencionados no CPC/1973 188, ou para manifestarem-se nos autos (CPC 180, 183 e 186), são válidos para a hipótese aqui analisada.

Com efeito, existe mais dificuldade para os litisconsortes praticarem atos no processo quando são representados por advogados diferentes, pois todos os litigantes têm direito de consultar os autos, circunstância que se torna mais penosa quando há mais de um advogado atuando no processo na defesa de litisconsortes. O benefício de prazo, pois, é justificável e se amolda ao princípio constitucional da isonomia.

Na vigência do CPC/1973, decidiu-se que a regra do CPC/1973 191 incidia mesmo no caso de advogados distintos que defendessem litisconsortes distintos, mas fossem advogados do mesmo escritório. 47 Esse entendimento não poderá vingar na vigência do CPC/2015, uma vez que a nova ordenação processual civil estabelece que, para incidir o benefício, os advogados distintos deverão, necessariamente, fazer parte de escritórios de advocacia distintos. A medida visa evitar manobras processuais que tenham em vista dilatar os prazos processuais sem estrita necessidade.

Interessante notar que, diferentemente do que ocorria com a Fazenda Pública e o Ministério Público, que só tinham o benefício de prazo para praticar os atos taxativamente mencionados no CPC/1973 188, os litisconsortes com procuradores diferentes já podiam praticar, com o benefício do prazo, quaisquer atos processuais (o que acabou sendo também estendido às entidades acima mencionadas no CPC/2015). Assim, por exemplo, recorrer e contra-arrazoar recurso com o prazo dobrado.

Foi editada Súmula pelo STF que não reconhece a incidência da regra do CPC/1973 191, quando apenas um dos litisconsortes tiver sucumbido. Neste caso, o único sucumbente teria de recorrer no prazo simples, sem o benefício do CPC/1973 191. Este é o teor do enunciado: STF 641:Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”.

Ainda que se reconheça que o STF aplica a lei ordinária em processos de sua competência originária, a tarefa de dar a última palavra sobre o entendimento da lei federal no País é constitucionalmente do STJ (CF 105 III).

Forte argumento, entretanto, milita em favor da regularidade da edição da referida Súmula pelo STF. Referimo-nos ao princípio constitucional da isonomia. Certamente o Pretório Excelso quis significar, com a edição do STF 641, que dar o prazo em dobro, na circunstância ali mencionada, seria desatender ao princípio da isonomia, ofendê-lo, mesmo.

De melhor técnica, portanto, se nos afiguraria ter havido menção ao princípio constitucional no texto na Súmula.

O importante é que a ideia exteriorizada pelo STF na Súmula 641 nos parece correta. Para que não haja, todavia, cerceamento do direito de defesa da parte, deveria o juiz advertir o potencial recorrente de que, caso queira recorrer, deve fazê-lo dentro do prazo singelo. Pegá-lo de surpresa, ainda que com supedâneo em entendimento jurisprudencial do STF, que não vincula, não nos parece seja a medida mais acertada, maxima venia concessa.

Acórdão do STJ entendeu que a aplicação dos prazos alargados em caso de litisconsortes com diferentes procuradores é permitida no processo eletrônico durante a vigência do CPC/1973, mas que seria inadmissível no sistema do CPC/2015, que contém dispositivo expresso negando, no processo eletrônico, a aplicação do prazo em dobro para os litisconsortes que tiverem procuradores diferentes (CPC 229 § 2.º). 48

13. Honorários advocatícios e despesas processuais

O benefício de prazo concedido pelo Código à Fazenda, ao Ministério Público e à Defensoria Pública se justifica a fim de proporcionar-lhes melhores condições de se fazerem ouvir em juízo.

Entretanto, a lei processual vai mais longe e fixa parâmetros diferenciados para os honorários de advogado, quando for vencida a Fazenda Pública. O CPC/1973 20 § 4.º determinava ao juiz que fixasse os honorários por apreciação equitativa, quando vencida a Fazenda, o que implica a possibilidade de haver condenação na verba honorária abaixo do mínimo legal, que é de 10% sobre o valor da condenação (CPC/1973 20 § 3.º).

Trata-se aqui realmente de privilégio violador do princípio da isonomia, 49 pois os litigantes tiveram despesas com a contratação de advogados e devem ser ressarcidos de forma igualitária. Vencido o adversário da Fazenda, a condenação na verba honorária já deveria operar-se na forma do CPC/1973 20 § 3.º, não podendo ser inferior a 10% sobre o valor da condenação. Por que poderia haver condenação em percentual inferior ao legal, se vencida, na mesma causa, a Fazenda Pública? Estão sendo tratados desigualmente litigantes que se encontram em pé de igualdade relativamente ao pagamento dos honorários de seus advogados.

A regra contida no CPC 85 § 3.º, a qual estabelece “faixas percentuais” de pagamento de honorários por parte da Fazenda Pública, não torna a situação melhor. A distorção ainda existe, uma vez que ainda há possibilidade de que os honorários sejam fixados em percentual inferior a 10%. 50

Pretende-se com essa norma, na verdade, subtrair do vencedor parcela de honorários a que teria direito, caso litigasse com parte que não fosse a Fazenda Pública.

O problema já foi examinado pela jurisprudência à luz de invocação de ofensa ao princípio da isonomia. Contudo, nada obstante a violação ser, a nosso juízo, flagrante, a jurisprudência dos tribunais paulistas tem-se inclinado pela negativa, dizendo ser justificável o privilégio porque a Fazenda não é um ente concreto, mas a própria comunidade; 51 ou porque tal condenação abaixo do mínimo legal de 10% não ofenderia a lei. 52 Em acórdão do extinto 1.º TACivSP decidiu-se que fixação de honorários equitativamente não significa modicamente, de modo que se julgou correto o percentual de 20% sobre a condenação, como sendo de responsabilidade da Fazenda Pública relativamente aos honorários de advogado. 53 Na verdade, em nenhuma dessas decisões discutiu-se a constitucionalidade desse § 4.º do CPC/1973 20, na parte referente à Fazenda Pública.

O STJ também teve a oportunidade de firmar, em sede de recurso repetitivo, tese no sentido de que, quando vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não fica adstrita aos limites percentuais de 10 a 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do CPC/1973 20 § 4.º, ou menos um valor fixo segundo o critério de equidade. 54

O Congresso Nacional perdeu ótima oportunidade de discutir a questão, já que não foi debatido o tema relativo à inconstitucionalidade do dispositivo. Referimo-nos à Lei 8952/94, que alterou o CPC/1973 20 § 4.º, mas deixou de corrigir a inconstitucionalidade do texto normativo, mantendo-o. As correções foram apenas de técnica de redação.

Desdobramento desse injustificável privilégio é a fixação de honorários de advogado em ação de desapropriação, normalmente na base de 6% ou 8% sobre o valor da diferença entre a oferta e a condenação. O percentual foi tomado aleatoriamente, nada havendo que o fundamente. No entanto, a jurisprudência do TJSP é majoritária nesse sentido. A jurisprudência do STJ, assentada em sede de recurso repetitivo, defende que devem ser observados os limites previstos no DL 3365/41 27 § 1.º, quais sejam de 0,5% a 5% da diferença entre o valor proposto inicialmente pelo imóvel e a indenização imposta judicialmente. 55

O particular vê-se privado da utilização de sua propriedade, porque normalmente o poder público pede imissão liminar na posse do imóvel, vê fixada indenização nem sempre justa, como manda a Constituição, demora para receber o que lhe é devido, em virtude da burocracia no pagamento dos precatórios judiciais, agora agravada pela regra do ADCT 33 caput, que autoriza o pagamento em até oito anos, e, além de tudo isso, vê-se diminuído e violentado em seu direito de obter tratamento paritário no processo e fora dele, pelo inconstitucional costume da jurisprudência aqui criticado. 56 - 57

Somente haverá justa indenização pela desapropriação quando o expropriado receber o valor justo do bem, acrescido de todos os consectários legais, nos quais se incluem os honorários de advogado no percentual legal (entre 10% e 20% sobre a diferença entre a oferta e a condenação). O mau costume jurisprudencial, portanto, não encontra base legal e fere o princípio da isonomia insculpido na Carta Magna.

A isenção do beneficiário da assistência judiciária ao pagamento dos honorários de advogado não significa ofensa ao princípio da isonomia. 58 “Aliás, se a lei, atendendo ao preceito constitucional, permite o acesso do pobre à justiça, como poderia fazer com que, na eventualidade de perder a ação, tivesse que arcar com os honorários advocatícios da parte contrária? Seria, a nosso juízo, vedar o acesso ao Judiciário por via transversa porque, pendente essa espada de Dâmocles sobre a cabeça do litigante pobre, jamais iria ele querer promover qualquer ação judicial para a garantia de um direito ameaçado ou violado.” 59

O CPC/2015 parece ter colocado pá-de-cal sobre o assunto, uma vez que prevê em seu art. 98 que a gratuidade da justiça compreende os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

13.1. Honorários em mandado de segurança

Ainda no que se refere a honorários de advogado, é necessário apontar-se a incorreção do Verbete 512 da súmula da jurisprudência predominante no STF, bem como do Enunciado 105 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, que dizem não caber a condenação na verba honorária em ação de mandado de segurança, preceito errado que infelizmente foi adotado pela LMS 25.

A questão foi amplamente debatida no Pretório Excelso, surgindo duas correntes principais: a) a que dizia caber condenação em honorários de advogado em mandado de segurança, ação que se submete ao princípio da sucumbência; 60 e b) a que dizia não caber referida condenação, porque o mandado de segurança é ação constitucional regida por lei especial, não se lhe aplicando o CPC. 61

Os principais fundamentos da corrente que não admite a condenação em honorários na ação de mandado de segurança são os seguintes: a) a autoridade coatora não é parte, pois não apresenta contestação, apenas prestando informações sobre o ato impugnado; b) não sendo parte, não pode ser condenada em honorários de advogado; c) a Fazenda Pública, em última análise, é que arcaria com o pagamento dos honorários de advogado, mas não pode ser responsabilizada porque não intervém no processo como parte; d) ao mandado de segurança não se aplica o CPC no que se refere à honorária, pois a LMS 24 (LMS/1951 19) manda-lhe aplicar somente os dispositivos do CPC relativos ao litisconsórcio, sendo que o art. 76 do revogado DL 960/38, que tratava dos executivos fiscais, mandava aplicar o CPC subsidiariamente. 62

A LMS 25 diz não caber, no mandado de segurança, condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

A interpretação a extrair-se da LMS 25 deve conformar-se à Constituição, conforme veremos a seguir.

A tese que deve prevalecer é a oposta à da jurisprudência do STF e do STJ, bem como à literalidade da LMS 25, isto é, a que admite a condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança, 63 mas com alguns temperamentos.

O argumento de que não há norma expressa da LMS determinando a aplicação subsidiária do CPC não é de ser aceito. É irrelevante e destituída de sentido científico e prático a locução final constante da maioria das leis brasileiras mandando aplicar subsidiariamente esse ou aquele diploma nos casos omissos. Isso porque a lei não precisa assim dispor, pois, mesmo que nada dissesse, aplicar-se-ia subsidiariamente, nos casos omissos, o direito comum.

No caso dos honorários de advogado em mandado de segurança, a lei comum aplicável subsidiariamente é o CPC. A LMS 24 (LMS/1951 19), fazendo referência apenas à aplicação, ao mandado de segurança, das regras do CPC relativas ao litisconsórcio, disse menos do que queria. O sistema processual civil brasileiro, cristalizado no CPC, é o direito processual civil comum, apenas cedente diante de norma expressa da lei especial em sentido contrário. 64

O mandado de segurança é ação constitucional civil, tendo, portanto, autor e réu. Como toda ação judicial, o writ é submetido ao princípio da sucumbência. O CPC/39 322 mandava citar a pessoa jurídica à qual pertence a autoridade coatora, à semelhança do sistema da ação popular constitucional. Contudo, a LMS/1951, que revogou os dispositivos do CPC/1939 relativos ao mandado de segurança, determina seja notificada somente a autoridade impetrada. Essa modificação, no entanto, não pode servir de pretexto para a impunidade daquele que proferiu ato lesivo a direito do impetrante, isentando-o do pagamento da verba honorária.

O poder público, vale dizer, a Fazenda Pública, é responsável pelos atos de seu servidor, de modo que seria ela condenada no pagamento dos honorários de advogado em pedido de mandado de segurança julgado procedente. A administração teria direito de regresso contra o servidor, nos casos de dolo ou culpa (CF 37 § 6.º in fine).

No caso de o impetrante vencer a demanda, deve receber o que lhe é devido, não apenas no que toca ao direito violado, como também a todos os consectários desse reconhecimento. Não se nos afigura justo o impetrante sofrer coação ilegal em seu direito líquido e certo e ainda ter de contratar, às suas expensas, advogado para impetrar a ordem. Teria ganhado parcialmente, porque não teria havido a imprescindível restitutio inintegrum.

A situação não se altera em face do art. 22 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8906/94). O advogado que representou o impetrante, subscrevendo a petição inicial da impetração e acompanhando o feito até o final, tem o direito inalienável de receber os honorários derivados da sucumbência, caso seja deferida a ordem. Não é lícito ao poder público praticar ato ilegal ou abusivo, ensejar a impetração de mandado de segurança e, perdendo a causa, deixar de remunerar o trabalho profissional do advogado. Fosse ação de rito comum, o causídico teria direito de receber pelo seu trabalho, sem nenhuma discussão. Por que não teria o mesmo direito na ação de mandado de segurança? Não há razão jurídica plausível para a discriminação.

Diferentemente do habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer do povo, o mandado de segurança exige capacidade postulatória para sua impetração. Assim, é necessário que o impetrante aja por intermédio de advogado para pleitear a reparação de direito ameaçado ou violado por ato ilegal da autoridade pela via do mandado de segurança.

A não atribuição dos honorários de advogado ao impetrante vencedor ofende o princípio da isonomia, pois se está prejudicando o impetrante e seu advogado, apenas porque se serviu de instrumento especial de tutela jurisdicional no lugar de ajuizar ação comum de conhecimento. Caso intentasse ação pelo procedimento ordinário com objetivo semelhante, teria direito aos honorários se saísse vencedor!

Existe outra faceta, ainda, do princípio da paridade das partes no tocante aos honorários em mandado de segurança: a condenação secundum eventumlitis.

A CF 5.º LXXIII isenta dos honorários de advogado o cidadão que perder a ação popular, salvo se tiver agido com comprovada má-fé. O mesmo sistema é adotado pela Lei de Ação Civil Pública (Lei 7347/85, art. 17, caput) e pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90, art. 87), com relação à associação autora que tiver movido a ação deduzindo pretensão manifestamente infundada.

Estes novos instrumentos de tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos (ação popular constitucional, ação civil pública e ações em defesa do consumidor), na verdade, protegem os direitos fundamentais dos cidadãos, tal qual ocorre com o mandado de segurança. Assim, a fim de não inibir o cidadão de impetrar mandado de segurança para obter a reparação da ameaça ou lesão a direito por ato ilegal da autoridade, deve ser aplicado ao mandado de segurança o mesmo sistema dos demais instrumentos de defesa dos direitos fundamentais.

De consequência, haveria condenação em honorários de advogado no mandado de segurança apenas se fosse concedida a ordem, isto é, secundum eventumlitis. Denegada a segurança, o impetrante fica isento do pagamento dos honorários, salvo se tiver agido com comprovada má-fé. 65

Esse tratamento desigual é compatível com o princípio da isonomia, porque trata desigualmente os desiguais, servindo de amparo ao cidadão contra os abusos cometidos pelo poder público.

Como existe esse entendimento na doutrina e na legislação, regulando a matéria de condenação em honorários de advogado secundum eventum litis, seria natural que o legislador, na reforma do sistema legal do mandado de segurança, absorvesse essa tese, por ser a única que se amolda ao texto e ao espírito da Constituição. Bem ao contrário, o legislador da LMS de 2009 resolveu trafegar na contramão dos direitos fundamentais e adotou os incorretos, ultrapassados e conservadores entendimentos jurisprudenciais do STF e do STJ, expressos no STF 512 e STJ 105. Uma pena.

Observamos que prestigiar-se o respeito aos direitos fundamentais é a tendência de nosso direito, assemelhada à que se verifica, de há muito, no direito comparado, no que respeita à facilitação do acesso à justiça como meio de atuação dos direitos e garantias fundamentais.

13.2. Adiantamento de despesas processuais

Outro ponto que merece análise relativamente à paridade de tratamento das partes no processo é o da dispensa do adiantamento das despesas de atos processuais efetuados a requerimento da Fazenda, do Ministério Público ou da Defensoria Pública (CPC/1973 27; CPC 91).

O pagamento efetivo das despesas processuais será feito, a final, pelo vencido, segundo a regra geral do CPC/1973 20 e do CPC 82 § 2.º. A norma sob exame não retrata, portanto, situação de isenção dessas despesas, mas apenas seu não adiantamento pelo requerente da diligência, quando for a Fazenda, o Ministério Público ou a Defensoria Pública.

A dispensa não fere o princípio da isonomia. Na verdade, a lei está traçando modo operativo de efetivação da prática dos atos processuais, sem que haja entrave burocrático para o pagamento por parte dos entes públicos beneficiários da prerrogativa legal. O objetivo da norma é facilitar e agilizar a realização dos atos processuais a pedido da Fazenda, do Ministério Público ou da Defensoria Pública.

Saliente-se que, no mais das vezes, o credor dessas despesas é a própria Fazenda Pública, não fazendo sentido pagar a si própria antecipadamente para, se vencedora na demanda, ser reembolsada pelo vencido. A dispensa significa, por assim dizer, negócio interna corporis da Fazenda Pública. Como as custas judiciais são devidas à Fazenda Estadual, haveria confusão ( CC 381 ) e, de consequência, nenhum prejuízo pela não antecipação das despesas a crédito da Fazenda. 66

O problema surge quando o ato processual acarretar despesas para sua prática, fora do âmbito das custas judiciais. Aí a Fazenda não será mais a credora do adiantamento. Isto ocorre amiúde com as perícias judiciais que no Brasil são realizadas por profissionais autônomos, que não são vinculados ao órgão judicial que os nomeou, diferentemente de outros ordenamentos, onde o Poder Judiciário tem seus próprios auxiliares (médicos, engenheiros, economistas etc.), todos servidores públicos.

Nestes casos, o experto autônomo não é obrigado a efetivar a perícia sem a imediata contraprestação pecuniária pelo seu trabalho, isto é, não está obrigado a esperar o trânsito em julgado da sentença e a execução do julgado para receber o que lhe é devido. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência, nesse mesmo sentido, editando súmula relativa ao assunto: STJ 232:A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito”.

Mesmo assim, verifica-se com certa frequência que os assistentes técnicos da Fazenda Pública concordam em aguardar o desfecho da ação judicial para receberem o pagamento pelos seus serviços.

Semelhante situação ocorre nas ações civis públicas, quando as perícias são realizadas a pedido do Ministério Público. Frequentemente nota-se a existência de convênio entre o Parquet e entidades governamentais (Instituto Oceanográfico da USP, Cetesb, Instituto Adolfo Lutz etc.), o que facilita a realização das perícias sem qualquer adiantamento das despesas delas decorrentes.

Frise-se que esse problema das perícias, contudo, nada tem a ver com o princípio aqui estudado, mas refere-se apenas a aspectos de execução do comando que emerge da norma do CPC 91.

14. Remessa obrigatória em favor da Fazenda Pública (CPC/1973 475 e CPC 496)

A remessa necessária não é inconstitucional. Condição de eficácia da sentença, 67 é manifestação do efeito translativo no processo civil: transfere-se o conhecimento integral da causa ao tribunal superior, com a finalidade de estabelecer controle sobre a correção da sentença de primeiro grau. Daí por que, mesmo sem recurso das partes, pode haver modificação parcial ou total da sentença, mesmo em detrimento da Fazenda Pública. Fosse a remessa necessária decorrência do efeito devolutivo em favor da Fazenda, aí sim não poderia haver piora de sua situação processual. Por esta razão é incorreto o fundamento do Verbete 45 da súmula do STJ, que diz não poder haver piora da situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa necessária. 68

Da forma como tem sido interpretado o instituto da remessa obrigatória do CPC/1973 475 pelos nossos tribunais, notadamente pelo STJ, sua inconstitucionalidade é flagrante porque ofende o dogma constitucional da isonomia. Mais correta se nos afigura a jurisprudência do TRF-3.ª, que entende possível, por exemplo, a majoração dos honorários de advogado em remessa necessária, 69 cuja translação é amplíssima, comportando verdadeiro reexame da sentença e não apenas proteção aos interesses e direitos da Fazenda. 70

“O escopo final da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública haja sido escorreitamente proferida. Não se trata, portanto, de atribuir-se ao Judiciário uma espécie de tutela à Fazenda Pública, a todos os títulos impertinente e intolerável.

“Conferir-se à remessa necessária efeito translativo ‘pleno’, porém secundum eventum, afigura-se-nos contraditório e inconstitucional. Contraditório porque, se há translação ‘ampla’, não pode ser restringida à reforma em favor da Fazenda; inconstitucional porque, se secundum eventum, fere a isonomia das partes no processo.” 71

A Lei 10352, de 26.12.2001, deu nova regulamentação à remessa obrigatória, alterando, significativamente, o revogado CPC/1973 475. Essa última conformação do CPC/1973 475 foi a base tomada para o CPC 496, de forma que a questão dos honorários em remessa necessária, da forma exposta acima, ainda se aplica no novo ordenamento processual em vigor a partir de 18.3.2016.

15. Suspensão da execução de liminar ou de sentença dada contra o poder público (LMS 15)

Em 26.6.1964 foi aprovada a Lei 4348, que, em seu art. 4.º, criava o instituto da suspensão da execução da liminar em mandado de segurança:

Art. 4.º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, o presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (vetado) suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação do ato”.

Posteriormente foram introduzidos no mesmo artigo dois parágrafos: 72

§ 1.º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

§ 2.º Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei as disposições dos §§ 5.º a 8.º do art. 4.º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992”.

A medida foi introduzida no direito positivo brasileiro em plena vigência da ditadura militar que se instaurou no País a partir de 1.º de abril de 1964. Autoritária, a suspensão de segurança caracterizava-se como braço da ditadura para mantença da força do Estado em detrimento dos direitos fundamentais dos cidadãos. Com efeito, ainda que o juiz reconhecesse que a autoridade pública ameaçara ou praticara ato ilegal ou abusivo, que causara lesão a direito líquido e certo do administrado, concedendo, portanto, a liminar ou a segurança mesma, ainda assim esse ato jurisdicional, jurídico e constitucional, poderia ter sua eficácia suspensa se a autoridade alegasse uma das causas da L 4348/64 4.º.

Isto significa que, mesmo a Constituição garantindo, como direito fundamental, o de obtenção de mandado de segurança contra ato ilegal ou abusivo de autoridade, ofensivo a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas data (CF/1967 150 § 21; CF/1969 153 § 15; CF 5.º LXIX), e, também, mesmo o juiz reconhecendo que o impetrante tem direito, no caso concreto, a obter essa garantia constitucional, ainda assim o Estado pode pretender sobrepor-se a esse direito fundamental!

Na época da aprovação da L 4348/64 predominava o entendimento de que contra as decisões interlocutórias no processo de mandado de segurança não cabia recurso. Esse foi um dos motivos que animaram o legislador de 1964 a propiciar a impugnação, apenas pelo poder público, de liminar contra ele concedida por meio do mandado de segurança.

Contudo, o mesmo argumento já não era válido para a suspensão de sentença concessiva de segurança, porque contra ela cabia o recurso de agravo de petição, com direito à sustentação oral, conforme a redação originária da LMS/1951 12. Pela L 6014/73, foi alterada a redação da LMS/1951 12, substituindo-se o recurso de agravo de petição pelo de apelação.

Em 2009, sobreveio a LMS, que revogou a LMS/1951 e a L 4348/64, mantendo no sistema do direito positivo vigente, contudo, o instituto da suspensão da segurança (ou da liminar) (LMS 15):

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição [...]”.

Como a decisão que concede ou denega liminar em mandado de segurança é interlocutória, ou, no sistema do CPC/2015, de acordo com a previsão em rol específico, será impugnável por meio do recurso de agravo de instrumento (CPC/1973 522; CPC 1015 XIII, fundamentado no fato de que há previsão expressa na LMS 7.º § 1.º) ou de agravo interno (CPC/1973 557 § 1.º; CPC 1021), neste último caso quando o MS for de competência originária de tribunal. 73 Saliente-se que o recurso de agravo no processo de mandado de segurança é compatível com o sistema do CPC, lei do processo comum aplicável ao MS, regulado em lei especial, que, no aspecto recursal, não é incompatível com o CPC. Como não há, na LMS, nenhum dispositivo expresso excluindo dela a aplicação da sistemática recursal do CPC, incide a lei processual geral. 74

Com a superveniência da LMS 7.º § 1.º, que diz expressamente ser admissível o recurso de agravo de instrumento para impugnar decisão interlocutória concessiva ou denegatória de liminar em mandado de segurança, restou superada a questão sobre o cabimento ou não de recurso contra essa decisão.

A recorribilidade das interlocutórias no processo do mandado de segurança enseja a ambas as partes, impetrante e poder público, a possibilidade de interpor agravo de instrumento, quer seja concessiva, quer seja denegatória a decisão. Nisso reside a aplicação do princípio constitucional da isonomia (CF 5.º caput e I).

O instituto da suspensão da segurança ou da liminar é medida que conflita com o espírito e a letra da Constituição, razão pela qual não pode ser prestigiado.

Abstraindo-se de sua flagrante inconstitucionalidade, podemos dizer, apenas para argumentar e, ainda assim, considerando o instituto da suspensão da liminar ou da sentença como medida excepcional que se interpreta sempre restritivamente, que a suspensão seria cabível, como é curial, apenas da decisão positiva, ou seja, que concede a segurança (liminar ou definitivamente) contra o poder público. 75 Quando ajuizado contra decisão negativa, deve ser liminarmente indeferido, porque não há o que suspender! A decisão negativa só pode ser atacada pelo poder público por meio de recurso e não do instituto da suspensão da segurança ou da liminar. 76

Trata-se de incidente processual de competência originária do Presidente do Tribunal para o qual deverá ser dirigido eventual e futuro recurso no processo do mandado de segurança, 77 medida essa que não é recurso, 78 nem é de índole político-administrativa, 79 mas tem natureza cautelar. 80 Do ponto de vista pragmático, entretanto, tem sido aplicado e, em última análise, tem funcionado como sucedâneo de recurso, isto é, fazendo as vezes de recurso, 81 tal a frequência com que tem sido utilizado e a sem-cerimônia dos tribunais em sua aceitação pura e simples, como se fosse medida ordinária, rotineira.

Nada obstante a polêmica e a controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, que o instituto da suspensão de segurança tem ensejado, verifica-se o crescente incremento da medida pelas várias leis que se seguiram à L 4348/64. Tomem-se como exemplos a LACP 12 § 1.º, a LR 25, a L 8437/92 4.º, a LHD 16, todas prevendo a suspensão de segurança contra liminares e sentenças proferidas contra o poder público.

É de se frisar que, tanto contra as decisões interlocutórias concessivas ou denegatórias de liminar, como contra as sentenças, cabe, sempre, recurso – a) agravo (CPC/1973 522 e 557 § 1.º; CPC 1015 XIII e 1021; LMS 7.º § 1.º e 16 par.ún.); b) apelação (CPC/1973 513; CPC 1009; LMS 14), recursos esses que são medidas que o sistema coloca à disposição de ambas as partes (administrado e poder público), em atenção ao princípio constitucional da isonomia.

Conforme já afirmamos alhures, “com a entrada em vigor do CPC/73 (em 1.º.1.1974), cujo sistema recursal se aplicava ao MS, todas as decisões interlocutórias passaram a ser impugnáveis pelo recurso de agravo. Esse agravo pode ter seu resultado antecipado (efeito ativo), suspendendo-se a liminar para que o ato coator possa produzir efeitos, de modo que hoje não há mais razão para a manutenção desse excepcional instituto da suspensão da segurança no sistema processual civil brasileiro. Criado para contornar situação de irrecorribilidade, justificável sob os regimes da L 191/36, CPC/39 e LMS/1951, não mais se justifica sua manutenção no direito vigente. Instrumento autoritário e excepcional, criado pela ditadura do Estado Novo e revigorado pela ditadura militar (1964/1985), não pode ter incidência no verdadeiro Estado Democrático de Direito (CF 1.º caput)”. 82

Vale destacar que o fato de o sistema recursal do CPC/2015 ser mais restrito quanto à recorribilidade das interlocutórias não justifica a manutenção da suspensão da segurança, uma vez que o CPC 1015 XIII admite o agravo nos casos expressos por lei e, no caso do mandado de segurança, essa previsão consta da LMS 7.º § 1.º.

A inconstitucionalidade reside basicamente em três circunstâncias: a) ofensa ao princípio da isonomia (CF 5.º caput e I), porque só há previsão em favor do poder público, não havendo medida semelhante à disposição do administrado; b) ofensa ao princípio do contraditório (CF 5.º LV), porque não há garantia de que o impetrante ou administrado seja ouvido antes da apreciação do pedido pelo presidente do tribunal; c) ofensa ao princípio do direito de ação, porque nega a plena incidência da CF 5.º XXXV, que garante ao jurisdicionado a tutela jurisdicional adequada, que, em caso de urgência, é a concessão da liminar, com inteira eficácia.

A LMS 15 permite que o pedido seja feito tanto pela pessoa jurídica de direito público interessada quanto pelo Ministério Público, circunstância última essa que não lhe retira a inconstitucionalidade e a ilegitimidade.

Da mesma forma, o fato de, v.g., a L 8437/92 4.º § 2.º e a LR 25 § 1.º facultarem ao presidente do tribunal a ouvida do impetrante/administrado não significa, per se, que se tenha por evitado o vício de inconstitucionalidade aqui apontado.

Como o agravo de instrumento, hoje, é dirigido diretamente ao tribunal ad quem e pode o relator, à luz do CPC/1973 527 III e 558, bem como do CPC 995 e 1012, dar efeito suspensivo ao recurso, não há interesse processual ao poder público para que se utilize do instituto da suspensão da liminar ou da segurança.

Raciocínio idêntico pode ser efetuado com relação ao recurso de apelação, interposto contra a sentença proferida no procedimento ordinário ou no procedimento do mandado de segurança, ao qual, embora possa ter previsão de recebimento apenas no efeito devolutivo (v.g., LMS 14 § 3.º, LACP 14 a contrario sensu), o sistema admitia fosse dado excepcionalmente o efeito suspensivo, com a suspensão da eficácia da sentença recorrida, desde que se interponha agravo contra o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo (CPC/1973 558; LMS 15; LMS/1951 13). No CPC/2015, em caso no qual a apelação seja recebida sem efeito suspensivo, o apelante deverá fazer o requerimento de concessão desse efeito diretamente junto ao tribunal competente (CPC 1012 § 3.º), e apenas na hipótese de rejeição do requerimento é que se deve interpor agravo interno (CPC 1021).

Essa é a paridade de armas (Waffengleichheit) que existe no sistema processual brasileiro (CPC 7.º), para ser utilizada por ambas as partes nas ações que envolvam o poder público, circunstância consentânea com o princípio constitucional da isonomia.

O que não se admite, por óbvio, é que o poder público tenha mais um instrumento, além dos recursos (stricto sensu) previstos, em intolerável vantagem sobre o administrado. Nem se argumente que a constitucionalidade do instituto estaria no fato de que somente suspende a eficácia da medida liminar ou sentença e que seria inconstitucional, isto sim, se impedisse a concessão ou previsse a cassação da liminar ou sentença. 83 - 84

Não é demais lembrar que os writs constitucionais, entre os quais se encontra o mandado de segurança, têm natureza jurídica de direitos fundamentais, cuja magnitude constitucional lhes foi dada justamente para que se oponham ao poder e arbítrio do Estado. Não colhe, aqui, o falso argumento de que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse “privado” – obtenção de liminar ou de sentença de procedência em mandado de segurança –, precisamente porque os direitos fundamentais da CF 5.º não são direitos privados, mas direitos fundamentais que prevalecem sobre o interesse público e do Estado. 85

Ainda que seja corrente o entendimento de que, na análise do pedido de suspensão da segurança, o presidente do tribunal não deve ingressar no mérito do mandamus, cabendo-lhe apenas verificar se a execução, ainda que provisória, da liminar ou sentença tem potencialidade para causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública (motivos políticos), a realidade demonstra a necessidade de o pedido do poder público revestir-se de absoluta e indiscutível legalidade (motivos jurídicos), pois não se concebe pedido político que seja inconstitucional ou ilegal.

De qualquer maneira, mesmo diante de flagrante ilegalidade do ato judicial concessivo da liminar ou da segurança, não se justifica a utilização do instituto da suspensão da segurança porque, para corrigir atos judiciais incorretos, existem os recursos, manifestações adequadas do due process of law, cuja efetividade, hoje, tem aptidão para salvaguardar os direitos do poder público. Não há necessidade de se lançar mão do instrumento espúrio, autoritário e inconstitucional da suspensão de segurança.

Esperamos que o Supremo Tribunal Federal, com composição de vanguarda, mais consentânea com o Verfassungsstaat, modifique sua jurisprudência anterior, conservadora, e proclame a insubsistência da suspensão de segurança por inconstitucionalidade.

Seção II

Princípio do juiz e do promotor natural

16. Conteúdo e significado do princípio 86

O princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do estado de direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público geral. É adotado no Brasil desde a Constituição Imperial de 1824. 87

A garantia do juiz natural é tridimensional. Significa que: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos têm o direito de se submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial. 88

Quando a CF 5.º XXXVII e LIII estabeleceu que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, adotou o princípio do juiz e do promotor natural, denominado pelos alemães de princípio do juiz legal (gesetzlicher Richter), terminologia absorvida pelos portugueses. A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural. 89

Tribunal de exceção é aquele designado ou criado, por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a existência prévia do tribunal. 90 Diz-se que o tribunal é de exceção quando de encomenda, isto é, criado ex postfacto (ou a posteriori), para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém, tudo acertado previamente. Enquanto o juiz natural é aquele previsto abstratamente, o juízo de exceção é aquele designado para atuar no caso concreto ou individual.

Assim como o poder do Estado é um só (as atividades legislativa, executiva e judiciária são formas e parcelas do exercício desse poder), a jurisdição também o é. E para a facilitação do exercício dessa parcela de poder é que existem as denominadas justiças especializadas. Portanto, a proibição da existência de tribunais de exceção, ad hoc, não abrange as justiças especializadas, 91 que são atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário.

Juízo especial, permitido pela Constituição e não violador do princípio do juiz natural, é aquele previsto antecedentemente (ex ante facto ou a priori) – isto é, antes de ocorrer o fato a ser julgado 92 –, abstrato e geral, para julgar matéria específica prevista na lei. 93

Não se pode confundir tribunal de exceção com prerrogativa de foro. Esta se dá quando a lei favorece alguém em razão de interesse público, como ocorre com as ações de separação judicial, divórcio e anulação do casamento, todas versando sobre direito indisponível, que deveriam ser processadas e julgadas no foro da residência da mulher (CPC/1973 100 I), bem como com as ações de alimentos, cuja competência é do foro da residência do alimentando (CPC/1973 100 II). No CPC/2015, a competência para as ações previstas no CPC/1973 100 I é do domicílio do guardião de filho incapaz, do último domicílio do casal ou do domicílio do réu. O poder jurisdicional dado ao Senado Federal para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (CF 52 I), por exemplo, constitui manifestação de prerrogativa de foro em razão da função, mas não tribunal de exceção. É, por assim dizer, antes de se caracterizar como privilégio, uma garantia assegurada à independência e imparcialidade da justiça, destinada a proteger o interesse público geral. 94

No processo penal também se aplica o mesmo raciocínio, pois não se considera como ofensa ao juiz natural o fato de o corréu que não tenha prerrogativa de função capaz de determinar a competência ser processado com referida prerrogativa porque outro corréu a possua. Aplicação desse entendimento se dá com a STF 704:Não viola a garantia do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

A tese incide também no processo civil. Caso seja ajuizada ação de indenização contra a União Federal e empresa privada, a ação será proposta perante a justiça federal (CF 109 I), nada obstante não tenha o juiz federal competência para julgar indenização movida contra empresa privada.

Da mesma forma, os foros constituídos por intermédio de convenção das partes (foros de eleição), se contratados dentro dos limites da lei, isto é, versando apenas matéria de competência relativa, 95 não ofendem o princípio do juiz natural. 96 Isto porque a competência relativa, que já está previamente estabelecida na lei processual, pode ser objeto de prorrogação por acordo das partes ou por inércia do réu que deixar de arguir exceção de incompetência. 97 O sistema processual civil disciplinou esse tipo de competência, relativa, como sendo de interesse disponível das partes, não sendo, pois, preceito de ordem pública.

É importante salientar que o princípio do juiz natural, como mandamento constitucional, aplica-se, no processo civil, somente às hipóteses de competência absoluta, já que preceito de ordem pública. Assim, não se pode admitir a existência de mais deum juiz natural, como corretamente decidiu a corte constitucional italiana. 98 A competência cumulativa ou alternativa somente é compatível com os critérios privatísticos de sua fixação, isto é, em se tratando de competência relativa.

O princípio do juiz natural se aplica, igualmente, no processo administrativo. Fale-se, aqui, em princípio do julgador natural, dimensão do princípio constitucional do juiz natural no direito administrativo. Qualquer que seja a matéria submetida ao julgador administrativo, este deverá ter sido pré-constituído na forma da lei e ser imparcial para o julgamento. Esse preceito vale tanto para o processo administrativo disciplinar como também para os demais processos administrativos (v.g., processo sancionador de imposição de sanções administrativas aos administrados, processo de licitação etc.). 99

Não é raro ver-se na administração pública ofensa ao princípio constitucional do julgador natural com a formação de comissões sindicantes ou processantes constituídas ex post facto, caracterizando indiscutivelmente juízo de exceção. Essas comissões, nomeadas depois da ocorrência do fato, tanto podem ter sido formadas para proteger o sindicado ou processado como para prejudicá-lo, pois a autoridade nomeante pôde escolher o acusador e/ou julgador administrativo já tendo conhecimento do fato e/ou de quem foi o seu autor.

O correto é nomear-se comissão sindicante ou processante previamente, por exemplo, para atuar no decorrer do ano seguinte ao da nomeação. Aí, sim, haverá respeito ao princípio constitucional do acusador e do julgador natural, pois foram pré-constituídos. O réu desse processo administrativo já saberá quem são seu acusador e seu juiz natural.

O fato de a autoridade que aplicará a pena administrativa já ser conhecida não invalida o que vimos afirmando. Quando o chefe do Poder Executivo é a autoridade competente para aplicar pena de demissão em funcionário ou servidor público, já se sabe antecipadamente quem será o julgador natural. No entanto, o princípio abrange também a acusação, de modo que é necessário que o acusador natural seja, também, pré-constituído na forma da lei. Assim, a autoridade que baixa a portaria dando início à sindicância ou processo administrativo, bem como os membros da comissão sindicante ou processante, são, todos, acusadores administrativos e, portanto, têm de obedecer ao preceito constitucional do acusador e do julgador natural. Esses membros da comissão é que instruirão a sindicância ou processo, interrogando o réu, ouvindo testemunhas, deferindo provas, e, ao final, elaborarão o relatório sugerindo a aplicação da pena administrativa. Têm de ser pré-constituídos, competentes e imparciais.

Interessante notar que a Lei do Processo Administrativo Federal (L 9784/99 – LPA) trata do tema parcialmente, prevendo casos de afastamento do acusador e do julgador administrativo quando houver parcialidade por impedimento ou suspeição (LPA 18 a 21). 100 Aplicam-se, no processo administrativo, os casos de suspeição e de impedimento do CPC/1973 134 a 136 e CPC 144 a 147.

O princípio do juiz natural projeta-se no direito administrativo no sentido de determinar, por exemplo, que o servidor seja punido por ato da autoridade competente, entendida aqui como sendo aquela a quem o servidor deva subordinação hierárquica e funcional, irrelevante esteja ele prestando serviços a outra autoridade. 101

O que se pretende coibir com a regra da CF 5.º XXXVII é a criação de órgãos judicantes para o julgamento de questões (civis e criminais) ex postfacto 102 ou ad personam, 103 salvo as exceções estatuídas na própria Constituição. Aliás, a Constituição italiana dispõe expressamente, em seu art. 25, 1.ª parte, que “ninguém poderá ser subtraído de seu juiz natural, pré-constituído pelalei”. Pré-constituído significa “constituído primeiro do que o fato a ser julgado”. 104

Essa pré-constituição não empece a administração da justiça, como adverte setor da doutrina, 105 sendo absolutamente necessária para a garantia da imparcialidade do juiz no julgamento da causa que lhe é afeta.

Este postulado, da proibição de tribunais de exceção, é consequência do princípio do estado de direito. 106 A decorrência natural dessa proibição é a impossibilidade de subtrair-se o jurisdicionado de seu juiz e promotor naturais. Por esta razão é que dizemos ser o princípio aqui referido composto pela CF 5.º XXXVII e LIII. 107

Não é correto falar-se que o juiz natural é somente aquele do lugar em que deve ser julgada a causa, competente em razão do território. “Natural é a qualificação substancial do juiz”, 108 que pode ser aquele com competência material ou territorial previamente investido pelas leis processuais e de organização judiciária.

O princípio do juiz natural aplica-se indistintamente ao processo civil, ao penal e ao administrativo. 109 A cláusula constitucional brasileira “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (CF 5.º LIII) não distingue o tipo de processo que é abrangido pela garantia. A Constituição Imperial de 1824 dispunha expressamente que a garantia da inexistência de foros privilegiados valia para as “causas cíveis, ou crimes” (CI/1824 179 § 17). As Constituições que se lhe seguiram não repetiram o termo “causas cíveis”, mas a doutrina sempre entendeu válido o princípio para o processo civil. Em alguns sistemas, como o constitucional português, o juiz natural é garantia expressa do processo penal (Const. port. 32, 7).

Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais, isto é, a pré-constituição do direito italiano (Const. ital. 25); b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação dacompetência, vale dizer, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação da competência dos juízes; d) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcionalinterna, tal como ocorre com o Geschäfstverteilungsplan do direito alemão. 110 - 111

Com isso fica vedado o mecanismo de designação, substituição e convocação de juízes pelo Poder Executivo, tarefa reservada exclusivamente ao Poder Judiciário, 112 em virtude do princípio do autogoverno da magistratura.

Antes de serem afirmadas e confirmadas a competência e a imparcialidade do juiz para julgar determinada causa, não pode o magistrado ingressar no exame de questões processuais ou de mérito, sob pena de violar-se a garantia constitucional do juiz natural. 113 A garantia implica o direito dos litigantes em ver o objeto do processo, ou seja, o conjunto das questões que devem ser julgadas pelo juiz (thema decidendum), ser decidido pelo juiz natural.

16.1. Independência e imparcialidade

O juiz natural tem de ser independente e imparcial.

A independência tem uma dupla vertente, pois significa o Poder Judiciário estar livre de interferências institucionais dos Poderes Executivo e Legislativo (CF 2.º) e, de outra parte, o órgão judicial e o juiz pessoa física estarem submetidos exclusivamente à lei e não a critérios particulares ou discriminadores. 114

Independente é o juiz que julga de acordo com a livre convicção, mas fundado no direito, na lei e na prova dos autos. Julgará apreciando as provas, mas sua decisão tem de ser fundamentada (CPC/1973 131; CPC 371). 115 Decisão não fundamentada é nula, conforme expressa determinação da CF 93 IX. Decisão que afirma indeferir determinado requerimento por “falta de amparo legal” é inconstitucional por dois motivos: a) essa alegação não constitui fundamento, de modo que a decisão é não fundamentada, nula ex CF 93 IX; b) o juiz não pode eximir-se de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade na lei, porque isso é negativa de prestação jurisdicional, em ofensa à CF 5.º XXXV. Havendo lacuna na lei, o juiz deve decidir aplicando a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (CPC/1973 126; CPC 140). 116 Essa possibilidade de o juiz julgar de acordo com o seu livre convencimento denomina-se independência jurídica ou independência funcional (CodÉticaMN 1.º, 4.º a 7.º e 17; LOMN 35 I e 40).

O juiz deve ser imparcial (CodÉticaMN 1.º, 8.º e 9.º; CPC/1973 134 a 138; CPC 144 a 148), qualidade que é exigida também do julgador administrativo no processo administrativo (CF 37 caput, LPA 2.º, 18 a 21). “O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito” (CodÉtica MN 8.º).

Questiona-se se haveria parcialidade pelo fato de o juiz haver exposto opinião doutrinária em dissertação de mestrado, tese de doutorado, de livre-docência ou de titularidade. Indaga-se, ainda, se seria parcial porque emitiu opinião doutrinária durante conferência ou palestra, bem como em debates em congresso científico.

Será que esses fatos caracterizariam prejulgamento ou interesse na causa, de modo a afastar-se o juiz da condução do processo por parcialidade?

Com todo o respeito que merecem aqueles que defendem a tese positiva, entendemos que não há parcialidade.

A doutrina italiana examina a causa de suspeição do juiz que tem “interesse na causa” (CPC/1973 135 V; CPC 145 IV). Divide o tema em “interesse direto” e “interesse indireto” na causa. Isso vem da tradição do velho direito processual da Sardenha, valendo a pena transcrever o texto do art. 442 do CPC para os Estados sardos, de 1859 (Codice di procedura civile per gli stati sardi): “Art. 442. Il giudice può essere ricusato. § 1.º Se abbia interesse diretto o indiretto nella convenzione”. 117

O primeiro CPC nacional da Itália unificada (1865) não repetiu a dicotomia, falando genericamente de “interesse na causa”: “Art. 116.Il giudice può essere ricusato: § 1.º se abbia interesse nella controversia”.

O CPC vigente na Itália (1942) tem o seguinte regramento sobre a parcialidade do juiz que tem interesse na causa: “Art. 51. Astenzione del giudice.Il giudice ha l’obbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o il altra vertente su identica questione di diritto”.

Mesmo sem haver sido repetida a regra do CPC sardo de 1859, tratando o interesse em seu aspecto dicotômico (direto e indireto), pois tanto o CPC italiano de 1865 como o vigente de 1942 falam apenas de “interesse na causa”, doutrina e jurisprudência continuam a aplicar a regra bipartida, distinguindo as hipóteses de interesse direto e de interesse indireto para afastar o juiz do processo por parcialidade. 118

O juiz que tem interesse no desfecho da causa não pode julgá-la (nemo iudex in causa sua). O interesse referido no CPC/1973 135 V e no CPC 145 IV é o próprio e direto, 119 isto é, interesse que possa transformá-lo em verdadeira parte processual, violando-se o princípio nemo iudex in causa sua, de modo que não haverá mais dúvida quanto à imparcialidade do juiz, mas sim presunção de que ele é parcial. O interesse direto do juiz na causa pode ser de natureza “econômica” ou “jurídica stricto sensu”, que poderá existir, por exemplo, quando “a sentença a ser proferida possa ter repercussão jurídica ou de fato sobre uma relação substancial da qual o juiz seja parte”. 120 Como interesse jurídico podemos citar o caso do garante, do fiador, do coobrigado; como interesse de fato, a promessa feita ao juiz, sem forma juridicamente vinculante, de vender-lhe o bem objeto da ação.

No processo civil, a norma do CPC/1973 135 V e CPC 145 IV não incide, por exemplo, nos casos em que o juiz: a) é membro de uma determinada religião ou seita religiosa; 121 b) é membro de determinada agremiação cultural, social ou esportiva; c) adota determinada linha de pensamento político, filosófico ou ideológico; d) é partidário de determinada corrente doutrinária ou jurisprudencial, majoritária ou minoritária; e) requisitou instauração de inquérito civil (LACP 9.º) ou policial contra uma das partes (CPP 40); f) julgou ação penal contra uma das partes; g) decidiu contrariamente à parte, em ação anterior, ainda que semelhante (mesma causa de pedir ou pedido); 122 h) teve sua decisão ou sentença anulada ou reformada no mesmo processo; i) exteriorizou opinião científica sobre matérias ou teses jurídicas, em entrevistas, artigos, dissertação de mestrado, teses de doutorado, livre-docência e de professor titular, livros etc., matérias essas que estão sendo discutidas na causa.

Como ser humano, social e político, o juiz tem o direito de manifestar-se publicamente sobre teses jurídicas, sem que isso comprometa sua imparcialidade para julgar ações nas quais se discutam as mesmas teses. 123

O leading case sobre o tema foi resolvido pela jurisprudência alemã: o Juiz Leibholz emitiu opinião jurídica sobre determinada matéria, no Congresso de Professores de Direito Público realizado em 1965 na cidade bávara de Würzburg.

O Tribunal Constitucional Federal alemão (BundesverfassungsgerichtBVerfG) foi chamado a decidir a matéria, porque se alegou parcialidade do juiz para julgar ação em que se discutia a matéria sobre a qual tinha exteriorizado sua opinião jurídica no mencionado Congresso.

A decisão do BVerfG foi no sentido de que isso significava exercício normal da atividade de juiz e de professor, que o magistrado pode exercer, e decidiu que essa atividade, garantida pela Constituição, era lícita e não tornava o juiz parcial para julgar causas futuras em que se discutisse a matéria sobre a qual se pronunciara abstrata e cientificamente. 124

Esse caso líder provocou alteração na legislação alemã, para que não houvesse mais dúvida quanto à imparcialidade do juiz que emite opinião doutrinária, para julgar ação em que se discute a mesma matéria. Com efeito, foi editada a Lei de 21.12.1970, que alterou a redação do § 18, n. III, item 2, da Lei do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerfGG), que ficou assim redigido:

§ 18. [Exclusão do Juiz] Um Juiz do Tribunal Constitucional Federal pode ser excluído de suas funções quando:

I. tiver interesse na causa ou (...)

(...)

III. Para efeitos do disposto no n. 1, estão excluídas as atividades

(...)

2. de exteriorização de opiniões científicas e doutrinárias que possam ser relevantes para o processo”. 125

Não constitui a excludente de emissão de opinião científica, configurando, portanto, parcialidade do juiz, o fato de ele haver emitido parecer jurídico, como advogado, no caso concreto ou, ainda, funcionado como perito judicial ou assistente técnico, no caso concreto, na resposta de questões jurídicas (CPC/1973 134 II e CPC 144 I). Depois de haver sido parecerista, perito ou assistente técnico, no caso concreto, emitindo opiniões jurídicas, não pode funcionar como juiz no mesmo processo. 126 Isto porque a exteriorização de opinião doutrinária como parecerista foi dada em virtude de caso concreto e não em abstrato.

Permitir-se o afastamento do juiz do processo, pelo só fato de que já se sabe qual o seu entendimento sobre determinada tese jurídica, seria admitir-se que a parte pudesse escolher o juiz que vai julgar a demanda, em intolerável e inconstitucional ofensa ao princípio do juiz natural (CF 5.º XXXVII e LIII), do qual o princípio da proibição da escolha do juiz (Willkürverbot) – juízo de exceção – é o outro lado da medalha. 127

A questão da imparcialidade ou parcialidade do juiz que emite opiniões científicas em livros, artigos doutrinários, palestras, entrevistas e teses acadêmicas, para julgar ações nas quais essas opiniões são discutidas, não é nova. Entre nós, Pontes de Miranda e Celso Agrícola Barbi, de escolas processuais diametralmente opostas, já se manifestaram no sentido de que isso não torna o juiz suspeito para julgar as ações. Permitimo-nos transcrever as respeitáveis lições, verbis:

“Quem deu entrevista, de modo geral, sobre a matéria, não é suspeito; nem quem expôs em escrito científico o que a respeito pensava.” 128

“Desde logo, porém, afasta-se o interesse meramente intelectual, na prevalência de certa tese de direito sustentada pelo juiz em trabalhos doutrinários. A satisfação intelectual em ver prevalecer, na causa, determinada interpretação de texto legal não caracteriza o interesse referido na lei, que é de natureza econômica, ou de comodidade ou conveniência pessoal.” 129

A exteriorização de opiniões doutrinárias em publicações (livros e artigos), dissertações e teses acadêmicas (v.g., mestrado, doutorado, livre-docência), como também em palestras e conferências, não constitui per se causa de parcialidade do juiz.

De outra parte, o juiz não fica vinculado às opiniões doutrinárias de seus escritos publicados, nem aos entendimentos que exteriorizou em sentenças que proferiu, pois “deve estar sempre aberto a novos e melhores argumentos”. 130

O afastamento por parcialidade do juiz pode ocorrer se o magistrado defendeu determinada tese jurídica como parte em outro processo judicial ou administrativo, o que demonstra seu interesse concreto no deslinde da causa em favor da tese favorável a seus interesses subjetivos. 131

A imparcialidade está ligada à independência do juiz e é manifestação do princípio do juiz natural (CF 5.º XXXVII e LIII). Todos têm o direito de ser julgados pelo seu juiz natural, imparcial e pré-constituído na forma da lei. Entretanto, não se pode exigir do juiz, enquanto ser humano, neutralidade quanto às coisas da vida (neutralidade objetiva), pois é absolutamente natural que decida de acordo com seus princípios éticos, religiosos, filosóficos, políticos e culturais, advindos de sua formação como pessoa. 132 A neutralidade que se lhe impõe é relativa às partes do processo (neutralidade subjetiva) e não às teses, in abstracto, que se discutem no processo. 133

A jurisprudência do STJ já decidiu causas semelhantes, posicionando-se no mesmo sentido do que aqui vimos afirmando: a publicação da sentença ou de texto científico não torna o juiz parcial para julgar a mesma matéria. 134 “Não se torna suspeito o magistrado pelo fato de já ter defendido anteriormente posição doutrinária sobre o assunto que lhe é levado a decidir. Caso contrário, estaria impedido de funcionar no feito o juiz que já julgara anteriormente questão assemelhada ou que já tenha escritos doutrinários sobre o mesmo tema.”

É permitido ao juiz professar credo religioso e ter opção por corrente política ou filosófica. Não é motivo para afastamento do juiz por parcialidade o fato de ser conhecida sua opção política, filosófica ou religiosa. 135

Segundo a CF 95 par.ún. III, ao magistrado é vedado filiar-se a partido político, candidatar-se, participar de campanhas políticas e dedicar-se à atividade político-partidária, 136 bem como participar e integrar passeatas de cunho político, 137 atividades essas que comprometem a sua imparcialidade.

A doutrina é francamente no sentido de que a posição política, religiosa, ideológica, cultural e econômica do juiz não é motivo para afastá-lo do processo por parcialidade. 138 - 139

O fato de o juiz haver-se pronunciado sobre matéria posta em causa, porque proferiu sentenças em ações envolvendo a matéria, é irrelevante para que se possa considerá-lo suspeito de parcialidade. A esse respeito há opiniões doutrinárias e jurisprudenciais: 140 - 141

“Não pode o juiz julgar, em grau de recurso, causa que já apreciara como magistrado em grau inferior de jurisdição. A proibição só se aplica aos juízes de segundo grau, não sendo impedido o juiz de primeiro grau que, em processo anterior sobre o mesmo fato, tomou conhecimento da causa e a julgou (JTJ 157/273). O juiz que julgou a ação de conhecimento não fica impedido para processar a ação de execução de sua sentença. Sua competência para processar a execução, aliás, é absoluta (CPC/1973 575 II) [CPC/1973 475-P II; CPC 516 II]. Da mesma forma, o juiz que julgou o processo criminal não está impedido de julgar a ação civil de indenização por dano decorrente do crime” 142 (sem grifo no original).

Ainda que assim não fosse, a aceitar-se a tese contrária, de que o juiz seria parcial, ad argumentandum tantum, nenhum ministro ou desembargador poderia julgar ações ou recursos de parte que teve questão semelhante julgada por ele em outro processo. Ou seja, se “cair” em câmara ou turma que julga em determinado sentido que não seja o do interesse da parte, o órgão judicial estaria automaticamente suspeito porque “já se posicionou sobre a questão posta em causa” e a parte “conhece” o seu posicionamento jurídico sobre o tema.

O mesmo raciocínio pode ser utilizado para dizer que não é suspeito por prejulgamento o desembargador ou ministro que tenha julgado a mesma matéria, em acórdão publicado e conhecido de todos. Nem o desembargador ou ministro que tenha publicado artigo de doutrina sobre tema a respeito do qual exista, sob seus cuidados, causa que contenha matéria idêntica ou semelhante.

A jurisprudência tem decidido que “o julgamento anterior, através de sentença que foi anulada, não torna o juiz impedido ou suspeito. Afirmar que, não sendo produzida qualquer outra prova, vai ser repetido o mesmo julgamento quanto ao mérito não implica em prejulgamento, pois é normal a coerência, por parte do magistrado, nesse caso. Exceção improcedente”. 143

A dar-se guarida à tese de que a exteriorização de opinião doutrinária (ou jurisprudencial) do juiz o torna suspeito para julgar ação em que se discute matéria semelhante, na verdade se estará impedindo que o juiz funcione no processo porque essas opiniões teriam sido emitidas em sentido desfavorável aos interesses da parte. Em outras palavras, a parte estará “escolhendo” o juiz mais conveniente para julgar a ação de seu interesse.

O caso é idêntico ao do juiz, desembargador ou ministro que teve sentença ou acórdão publicado, no qual emitiu opinião sobre tese jurídica.

Seriam eles parciais por prejulgamento? Não poderiam funcionar em processos futuros entre as partes envolvidas em decisão anterior do órgão jurisdicional ao qual pertencem ou nos quais se discuta tese sobre a qual o desembargador ou ministro já emitiu opinião, conhecida de todos porque o acórdão foi publicado?

Teriam de ser afastados “todos” os ministros do Supremo Tribunal Federal quando, v.g., a parte levasse ao STF recurso extraordinário onde se discutisse a tese da aplicação imediata dos juros de 12% ao ano, previstos no texto revogado da CF 192 § 3.º, pelo fundamento de que já teriam decidido anteriormente a mesma matéria e já teriam “prejulgado” a causa?

O que se pretende com a tese da parcialidade, maxima venia concessa, é escolher um juiz favorável, quebrando o preceito constitucional do juiz natural.

Ninguém pode ser subtraído de seu juiz natural, imparcial e competente na forma da lei (CF 5.º LIII), tampouco “escolher” o juiz mais conveniente a seus interesses, porque a Constituição veda os juízos escolhidos – de exceção (CF 5.º XXXVII)–, nomeados para prejudicar ou beneficiar a parte.

O juiz parcial deve ser afastado do processo e não pode julgar as questões incidentais (preliminares e prejudiciais) nem a questão principal (mérito).

Ocorrendo parcialidade por causas objetivas, dá-se o impedimento do juiz (CPC/1973 134 e 136; CPC 144 e 147; CPP 252 e 253), que implica presunção iuris et de iure de parcialidade e não admite prova em contrário. Em vista disso, o vício da parcialidade não se convalida com o tempo e a sentença proferida por juiz impedido é nula e pode ser impugnada mesmo depois do trânsito em julgado, por meio de ação rescisória (CPC/1973 485 II; CPC 966 II) ou de revisão criminal (CPP 621 I e 252). A ausência de impedimento do juiz é pressuposto processual de validade (CPC/1973 267 IV; CPC 485 IV), matéria de ordem pública que pode ser examinada ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC/1973 267 § 3.º; CPC 485 § 3.º), independentemente de arguição de objeção ou de impedimento.

Ocorrendo parcialidade por causas subjetivas ou por motivo de foro íntimo do magistrado, dá-se a suspeição do juiz (CPC/1973 135; CPC 145; CPP 95 I, 96 a 107 e 254), que implica presunção iuris tantum de parcialidade e admite prova em contrário. Caso não tenha sido arguida a exceção de suspeição, dá-se a aceitação do juiz e o eventual vício da parcialidade se convalida: o juiz que era presumivelmente parcial passa a ser imparcial e a sentença que vier a ser proferida no processo é regular. Por isso é que não é admissível ação rescisória para impugnar sentença proferida por juiz que poderia ter sido arguido de suspeito.

O juiz não pode fazer prejulgamento da causa, exteriorizando seu entendimento sobre o caso concreto antes de proferir a sentença. Nessa medida, o juiz instrutor do procedimento administrativo civil ou policial não pode ser o juiz julgador da causa na esfera judicial. Essa parcialidade ocorre, por exemplo, quando o juiz encarregado do inquérito policial decide sobre pedidos de interceptação telefônica, busca e apreensão, prisão cautelar (temporária ou preventiva) e outras medidas cautelares ou assecuratórias.

Da mesma forma como vem tratada a matéria no âmbito do processo civil, o árbitro tem igualmente o dever da imparcialidade e não está obrigado a decidir em favor da parte que o indicou para participar do tribunal arbitral. A parte escolhe o árbitro pela sua honorabilidade, competência, expertise, de sorte que confia no julgamento da pessoa escolhida. A parte não nomeia alguém para decidir a favor de suas teses no procedimento arbitral. Uma vez nomeado e aceito, o árbitro se torna juiz de fato e de direito (LArb 18) e deve agir com “imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição” (LArb 13 § 6.º).

O processo penal brasileiro funda-se no sistema acusatório, que exige juiz imparcial, promotor e juiz natural, contraditório e ampla defesa, entre outras garantias. Houve época em que existia, na legislação infraconstitucional, uma espécie de sistema misto do acusatório com o inquisitório, situação em que se permitia que, para perseguir contravenções e crimes culposos de homicídio e lesões corporais, a ação penal pública se iniciasse por denúncia do Ministério Público, auto de prisão em flagrante ou portaria da autoridade policial ou do juiz de direito, conforme autorizado pelo CPP 26, 144 531 145 e 533, 146 e LCP 17, 147 bem como pela L 4611/65. 148

Esse sistema era denominado de processo judicialiforme, no qual, por exemplo, o juiz podia ser: a) investigador e instrutor na fase pré-processual, onde podia decidir sobre medidas acautelatórias; b) acusador, pois dava início à ação penal por meio de portaria na qual deveria descrever a conduta delituosa, tipificando-a; e c) julgador, que decidia e proferia a sentença. Nele estava absolutamente patente o unfair procedure, flagrante ofensa ao due process of law.

Com o advento da LC 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados), fixou-se como função institucional do MP a promoção da ação penal pública (LC 40/81 3.º II) 149 e se proibiu o exercício dessas funções institucionais a pessoas estranhas aos quadros de carreira do MP (LC 40/81 55 caput). 150 - 151

Parecia claro que os paradigmas se haviam alterado e que somente o MP tinha legitimidade para a propositura da ação penal pública, extinguindo-se o espúrio sistema em que o juiz poderia processar e julgar ao mesmo tempo. Entretanto, a jurisprudência do STF encaminhou-se noutro sentido, reafirmando a vigência do processo judicialiforme, entendimento que restou sumulado: STF 601:Os arts. 3.º, II, e 55 da Lei Complementar 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público) não revogaram a legislação anterior que atribui a iniciativa para a ação penal pública, no processo sumário, ao juiz ou à autoridade policial, mediante portaria ou auto de prisão em flagrante”. 152

A superveniência da CF, contudo, modificou essa sistemática, ao conferir legitimidade exclusiva ao Ministério Público para o ajuizamento da ação penal pública, seja nos crimes como nas contravenções penais (CF 129 I), 153 circunstância que fez com que restasse exterminado do direito brasileiro o processo judicialiforme. O CPP 26, a LCP 17 – que não foram recepcionados pela CF – e o STF 601 não têm mais aplicação, porque incompatíveis com o sistema acusatório. 154

O novo sistema, que confere ao MP a exclusividade da acusação pública, ainda não foi totalmente absorvido, e ainda se percebe certo resquício do sistema misto de acusatório com inquisitório no processo penal brasileiro. Com efeito, há situações em que o juiz se investe de investigador no inquérito policial e, posteriormente, conduz o processo judicial e profere sentença. Trata-se de procedimento inconstitucional porque fere o devido processo, na medida em que nele não se observa o princípio do juiz natural, porquanto o juiz julgador, que fora o mesmo juiz instrutor do inquérito policial, perde sua imparcialidade.

Como o centro da atenção da investigação criminal, do ponto de vista do acusado ou réu, é seu ius libertatis, o Estado-juiz não pode atuar de forma comprometida, com cognição provisória, preliminar e sumária sobre a culpabilidade do acusado no procedimento administrativo (inquérito policial), e, depois, o mesmo Estado-juiz, agora com cognição definitiva e exauriente sobre a mesma culpabilidade no processo judicial, julgar o mérito da ação penal.

No Brasil pouca ou nenhuma importância tem sido dada a essa inconstitucionalidade, que ocorre com certa frequência. O juiz criminal que decide sobre questões cautelares no inquérito pré-processual está impedido de funcionar no processo porque “pode ter já formado uma opinião prévia a pesar eventualmente na balança no momento da decisão”, 155 impedimento esse que se dá por caracterização de parcialidade objetiva. 156 É importante transcrever autorizado magistério a respeito do tema:

“Compreende-se que, na jurisdição instrutória, o magistrado tenha poderes amplos e quase ilimitados de pesquisa, participando a fundo da investigação da verdade e atuando, por isso, com desenvoltura, para a elucidação ampla do thema probandum. Os seus poderes inquisitivos, aí, são quase ilimitados, e sua função é eminentemente instrutória.

“Tal não ocorre, porém, com o juiz que preside à instrução e depois deve proferir sentença definitiva sobre a acusação deduzida na denúncia. Se ele entregar-se à instrução da causa, com o ardor de um detetive diligente, estará quebrada a garantia da defesa plena e comprometida toda a estrutura acusatória do processo penal. Na instrução processual, que se realiza no judicium causae, não pode imperar, para a pesquisa probatória, o fiat justitia pereat mundus. O magistrado tem de manter-se sereno, imparcial, comedido, equilibrado e superposto ao litígio, para decidi-lo com a estrita exação de tudo quanto deva imperar na excelsa função de dizer o direito e dar a cada um o que é seu. Pensar que o juiz precise descer à arena das investigações, como se fosse um policial à procura de pistas e vestígios, seria tentar a ressurreição das devassas, do procedimento inquisitivo, e criar o risco e perigo de decisões parciais e apaixonadas, com grande prejuízo, sobretudo, para o direito de defesa”. 157 - 158

Em algumas situações peculiares – como é o caso da cidade de São Paulo com o DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais) –, há juízes que examinam questões processuais do inquérito e, posteriormente, quando é oferecida a denúncia e se inicia a ação penal, o feito é distribuído para uma das varas criminais competentes a fim de que o processo judicial seja comandado e decidido por outro juiz, independente e imparcial relativamente às questões processuais ocorridas e resolvidas no inquérito. Quando houver essa separação entre o juiz do inquérito policial e o juiz julgador do processo judicial não ocorrerá a inconstitucionalidade aqui apontada.

O juiz que julga ação civil pública está impedido de processar e de julgar ação penal relativa ao mesmo caso. O STJ entende que o fato de o juiz haver proferido sentença numa ação civil pública não o impede de julgar novamente o caso, já no âmbito de uma ação penal, fato que tampouco o colocaria sob suspeição:

Habeas corpus. Causas de impedimento e suspeição. Hipóteses taxativas. Interpretação ampliativa. Impossibilidade. CPP 252 III. Impedimento do juiz que tiver atuado no feito em outra instância. Garantia do princípio do duplo grau. Magistrado que exerce jurisdição em processo criminal, após ter proferido sentença em ação civil pública. Inexistência de impedimento. Ordem denegada.

1. As causas de impedimento e suspeição de magistrado estão dispostas taxativamente no Código de Processo Penal, não comportando interpretação ampliativa.

2. O disposto no CPP 252 III aplica-se somente aos casos em que o juiz atuou no feito em outro grau de jurisdição, como forma de evitar ofensa ao princípio do duplo grau.

3. Não há impedimento quando o juiz exerce, na mesma instância, jurisdição criminal, após ter proferido sentença em ação civil pública.

4. Ordem denegada”. 159

O STF, em sede de julgamento liminar, determinou a paralisação da ação penal até que o HC impetrado na Corte Suprema seja julgado pelo mérito, sob o argumento de que o réu não pode ser julgado numa ação penal pelo mesmo juiz que já proferiu sentença contra ele numa ação civil pública sobre o mesmo caso. 160

Em caso de juiz lotado em vara única, responsável pelos feitos estaduais, federais e eleitorais, não há impedimento para apreciação das demandas que alcançam mais de uma dessas esferas. 161

16.2. Imparcialidade no processo administrativo

A regra, no processo administrativo, é a da necessidade da imparcialidade do funcionário público encarregado do julgamento ou do juiz administrativo, onde existe corte administrativa com natureza jurisdicional.

O processo administrativo tem desenvolvimento tripartido. Há o momento inicial (Einleitung des Verfahrens), onde se define a competência do órgão administrativo processante e a ordenação jurídica que deve ser aplicada. Na segunda fase, denominada de procedimento anterior à decisão (Verfahren vor der Entscheidung), colhem-se elementos fáticos, jurídicos e econômicos que sejam relevantes para a decisão. Por derradeiro, há a fase decisória (Entscheidung), que compreende a própria disposição do órgão decisório administrativo, a sua exteriorização e fundamentação. 162

Essas três etapas equivaleriam, no processo civil, às fases postulatória, instrutória e decisória.

O princípio da imparcialidade administrativa se corporifica de duas maneiras, uma negativa e outra positiva. Do ponto de vista negativo, a autoridade administrativa encarregada da decisão do processo administrativo não deve levar em consideração – vale dizer, é proibido fazê-lo – fatos e interesses irrelevantes no rol dos interesses a ponderar. Do ponto de vista positivo, devem ser ponderados todos os fatos, circunstâncias e interesses que são relevantes para o contexto decisório. 163

Tomemos como exemplo o processo administrativo da concorrência, regulado pela LDC.

Agir com imparcialidade significa o Conselheiro do CADE decidir de acordo com a prova dos autos do processo administrativo, e em consonância com o seu livre convencimento motivado, isto é, com a livre apreciação das provas e de acordo com sua consciência.

Não pode, deliberadamente, perseguir ou proteger alguém ou alguma empresa. A ele não é lícito, igualmente, negar aplicação aos princípios constitucionais relativos à Administração Pública (CF 37), porque é autarquia federal (LDC 4.º), órgão da administração pública indireta, tampouco negar vigência aos princípios constitucionais que regem o direito processual administrativo (devido processo legal, isonomia, proporcionalidade, imparcialidade, motivação, moralidade, contraditório, ampla defesa, proibição da prova obtida ilicitamente etc.) (CF 5.º caput, I, LIV, LV, LVI; LPA 2.º).

Ao julgador administrativo é vedado, também, indeferir a realização de provas sob o argumento de que já teria formado o seu convencimento e que as provas seriam desnecessárias. Esse comportamento caracteriza ofensa ao princípio constitucional do contraditório, porque não se pode subtrair da parte o direito de fazer prova das alegações que deduziu no processo administrativo. O convencimento do julgador somente pode vir depois de instruído o processo, com o respeito aos preceitos constitucionais do devido processo legal, isto é, somente na fase decisória do processo administrativo. Além disso, proceder dessa forma caracteriza parcialidade do julgador, que deve ser afastado e não pode julgar o caso.

É tão grave o desrespeito à imparcialidade, que o caput da LIA 11 tipifica essa conduta como ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública. Diz a referida norma jurídica:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...)” (grifamos).

Segundo determina a CF 37 § 4.º, os atos de improbidade administrativa podem acarretar, para quem os praticou, “a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário”.

As leis que tratam do processo administrativo normalmente regulam a matéria da imparcialidade. A Ordenança alemã sobre os Tribunais Administrativos (Verwaltungsgerichtsordnung) 164 regula especificamente o impedimento e a suspeição das autoridades encarregadas de decidir o processo administrativo, fixando o princípio da imparcialidade do juiz no processo administrativo, verbis: 165

“§ 54 (Impedimento e suspeição dos sujeitos do processo). Aplicam-se os casos de impedimento previstos nos §§ 41 a 49 da Ordenança Processual Civil (ZPO – Código de Processo Civil).

Para o exercício da função de juiz ou de juiz honorário na jurisdição contenciosa, é também impedido quem funcionou anteriormente no processo administrativo.

Os motivos de suspeição, segundo o § 42 da Ordenança Processual Civil (Código de Processo Civil), consideram-se também fundados, quando o juiz ou juiz honorário seja representante ou pertença a alguma entidade que tenha interesse no processo”.

Preceito semelhante vem descrito na Lei alemã sobre o Processo Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz), que no § 21 trata dos casos de suspeita de parcialidade do julgador administrativo, fazendo, ainda, referência à incidência do mesmo sistema aos membros de comissão administrativa processante (VwVfG § 20, 4). 166

Diferentemente do sistema alemão, onde a lei remete às hipóteses de suspeição e impedimento da ZPO (Código de Processo Civil), a Lei Geral Austríaca sobre o Processo Administrativo (AVG) 167 menciona expressamente quais são os casos em que o órgão administrativo é considerado suspeito de parcialidade para julgar o processo administrativo. Com efeito, o § 7.º da AVG enumera cinco casos de suspeição do órgão administrativo.

Quando a Const. ital. 97 se refere à imparcialidade da administração pública, quer significar igualmente a imparcialidade na condução e decisão do processo administrativo. 168

O princípio da imparcialidade e da neutralidade da autoridade administrativa encarregada de decidir é indissociável dos princípios constitucionais da isonomia processual e do contraditório. 169

Isso quer dizer que, perante a administração pública, todos os cidadãos são iguais e merecem tratamento isonômico, 170 conforme preceituam a CF 5.º caput I e 37 caput, bem como a LPA 2.º. Assim é que se verifica o princípio da imparcialidade no âmbito da administração.

O Código do Procedimento Administrativo de Portugal 171 diz, no art. 6.º, verbis:

Art. 6.º Princípios da justiça e da imparcialidade. No exercício de sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação”.

Já se afirmou, ao comentar esse dispositivo, que o “dever de imparcialidade significa para a Administração – parte interessada nos resultados da aplicação da norma – que ela:

a) deve ponderar, nas suas opções, todos os interesses juridicamente protegidos envolvidos no caso concreto, mantendo-se equidistante em relação aos interesses particulares;

b) e deve abster-se de os considerar em função de valores estranhos à sua função ou munus, v.g., de conveniência política, partidária, religiosa etc.”. 172

O princípio do contraditório e ampla defesa, na verdade, é aplicação prática decorrente do princípio da imparcialidade, porque é justamente para tornar efetivo esse dever administrativo de ponderação de todos os interesses envolvidos que a lei concede aos interessados o direito de intervirem no procedimento e de serem ouvidos antes da decisão final. 173

Percebe-se que o princípio da imparcialidade é um prius em relação ao princípio da proporcionalidade (posterius): “... com este último sancionam-se condutas que sacrificam (ou beneficiam) desproporcionadamente certos interesses envolvidos face a outros; com aquele, as condutas tomadas sem (ou com) ponderação de interesses que (não) o deviam ser”. 174

Com relação especificamente ao processo administrativo concorrencial, o princípio da imparcialidade é previsto de forma expressa na Lei alemã contra a Concorrência Desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – L de 7.6.1909), que, no § 27a, 2, prevê o julgamento administrativo dos processos de concorrência desleal de forma imparcial, remetendo os casos de suspeita de imparcialidade como subsumíveis na ZPO §§ 41 a 43 e 44 partes 2 a 4. 175

O direito de a parte ser julgada, no processo administrativo concorrencial, de maneira imparcial, garantidos o contraditório e ampla defesa, vem reconhecido na Lei Antitruste italiana (Legge per la tutela della concorrenza e del mercato – L 287, de 10.10.1990), notadamente pela incidência dos arts. 14 e 15, que tratam da fase instrutória e da imposição das sanções administrativas antitruste. 176

Tudo o que foi dito acima sobre o processo administrativo concorrencial se aplica aos processos administrativos em geral.

17. O juízo arbitral e o princípio do juiz natural 177

A escolha pelas partes de um árbitro para solucionar as lides existentes entre elas não ofende o princípio do juiz natural. 178

O art. 44 da Lei da Arbitragem (L 9307/96), que entrou em vigor em 23.11.1996, revogou expressamente o CC/1916 1037 a 1048 e o CPC/1973 101 e 1072 a 1102, que dispunham sobre o compromisso e sobre o juízo arbitral. O instituto passou a ser regulado, integral e completamente, pela Lei da Arbitragem (LArb).

A nova lei dá ao complexo formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral o nome de convenção dearbitragem (LArb 3.º). O compromisso arbitral é o negócio jurídico por meio do qual as partes se obrigam a instituir o juízo arbitral fora da jurisdição estatal e a submeter-se à decisão do (s) árbitro (s) por elas nomeado (s). Pelo compromisso arbitral não se criam, se modificam ou se conservam direitos, funcionando ele como causa extintiva da obrigação, tão logo seja prolatada a sentença arbitral. 179 Aproxima-se da transação e, tanto quanto possível, deve seguir-lhe as regras. Aliás, a LArb 1.º caput diz expressamente que só pessoas capazes podem celebrar convenção de arbitragem, que somente pode versar sobre direitos disponíveis, ou seja, as mesmas circunstâncias exigidas para a validade e eficácia da transação.

Já a cláusula compromissória (pactum decompromittendo) cria apenas obrigação de fazer, caracterizando-se como pacto preliminar cujo objeto é a realização do compromisso arbitral futuro. 180 A eficácia da cláusula compromissória encontra-se reforçada pelo sistema instituído pela Lei da Arbitragem, pois, inadimplida a obrigação de fazer – não cumprida a cláusula compromissória –, a parte pode ingressar com ação judicial (LArb 7.º) a fim de que seja executada especificamente a obrigação.

Em outras palavras, julgando procedente o pedido na ação prevista na LArb 7.º, o juiz emitirá sentença que valerá como compromisso arbitral, nomeando o árbitro, se for necessário (LArb 7.º § 7.º).

No direito revogado essa cláusula não tinha eficácia, porque somente se permitia a instituição do compromisso arbitral depois de criada a lide (ex- CC/1916 1039 e ex-CPC/1973 1074 III). 181

No direito revogado a decisão do árbitro denominava-se “laudo arbitral” e não tinha executividade, isto é, precisava ser homologada por sentença do juiz estatal para que pudesse produzir efeitos (ex-CPC/1973 1099).

O compromisso arbitral é negócio jurídico celebrado entre partes capazes, que se obrigam a aceitar a sentença do juiz não togado por elas escolhido, para dirimir o conflito de direito disponível que se formou entre elas.

Não se nega tenha ele eficácia de direito material, 182 já que equiparado à transação, não podendo versar sobre direitos indisponíveis, como, v.g., questões de família, de falência, de incapazes e outras que exigem procedimento obrigatório com a participação do Ministério Público, 183 bem como não pode versar sobre questões que se submetam aos procedimentos de jurisdição voluntária, 184 dada a natureza de ordem pública que existe em todos esses procedimentos. 185 É o que dispõe a LArb 1.º caput.

Mas contratos e negócios jurídicos existem também no direito processual, 186 razão por que alguns entendem ter o compromisso arbitral natureza mista, de direito material e processual. 187

Como o objetivo do compromisso arbitral é excluir da cognição judicial a lide entre as partes, 188 ou, por outras palavras, excluir, fechar as portas à jurisdição estatal, 189 tendo relevância publicística negativa, 190 tem prevalecido na doutrina seu caráter de negócio jurídico processual (Prozeßvertrag). 191

Além do compromisso arbitral, negócio jurídico celebrado entre as partes, existe outro negócio jurídico realizado entre as partes e o juiz ou tribunal arbitral (Schiedsrichtervertrag), para a instalação do juízo arbitral e início do processo. A doutrina identifica uma unidade entre o ato de nomeação do juiz ou tribunal arbitral e a instalação do procedimento arbitral. 192 Isso porque a arbitragem não pode ser instalada automaticamente, ainda que em cumprimento de convenção de arbitragem existente entre as partes, porquanto não existe executoriedade imediata e autônoma – como se fosse um testamento – da convenção ou do compromisso: o contrato entre as partes e o tribunal arbitral é necessário. 193 O Schiedsrichtervertrag é contrato especial com natureza de direito material. 194

No sistema do direito revogado, havia divergência na doutrina sobre a natureza da atividade do árbitro no juízo arbitral, se jurisdicional ou não. Hoje, à luz do regime trazido pela LArb, não resta nenhuma dúvida sobre o caráter jurisdicional da atividade do árbitro, isto é, de aplicar o direito ao caso concreto.

Além do Poder Judiciário, outros órgãos do Estado podem exercer o poder jurisdicional. Isto ocorre, por exemplo, quando o Senado Federal julga o Presidente da República por crime de responsabilidade (CF 52 I). Em alguns sistemas se atribui ao Poder Executivo o exercício de parcela da atividade jurisdicional, por meio do contencioso administrativo. Este sistema estava previsto na CF/1969 205, mas nunca chegou a ser implantado entre nós. A Constituição Federal vigente não repetiu aquela norma.

Disto se pode concluir, primeiramente, que a atividade jurisdicional é típica, mas não exclusiva do Poder Judiciário.

O conceito de jurisdição não tem sido desenvolvido pela doutrina brasileira, no sentido de acompanhar a evolução que o instituto vem sofrendo nos ordenamentos mais modernos. Ainda estamos sob a influência estática da noção chiovendiana de jurisdição, de atuação da lei no caso concreto e função estatal substitutiva da vontade das partes. Nem ao menos chegamos a questionar, por exemplo, que a declaração in abstracto da inconstitucionalidade de lei é comando jurisdicional geral, 195 rompendo com o tradicional jargão de que a jurisdição apenas atua no caso concreto, fazendo lei somente entre as partes.

O antigo laudo arbitral já era chamado ex lege no direito brasileiro de sentença; o árbitro era denominado, também por força da lei revogada, de juiz de fato e de direito (ex-CPC/1973 1078). No direito vigente estes mesmos preceitos se encontram na LArb 18. Qual a diferença efetiva que existe entre a sentença judicial e a sentença arbitral? Ambas, a nosso ver, constituem exteriorização do poder jurisdicional. Apenas se distanciam quanto ao aspecto confiança, que preside o negócio jurídico de compromisso arbitral, estando ausente na jurisdição estatal, cujo órgão não pode ser escolhido pelas partes e cuja sentença é imposta coativamente aos litigantes. Enquanto no compromisso arbitral as partes convencionam acatar a decisão do árbitro, na jurisdição estatal o réu é compelido a responder ao processo, ainda que contra sua vontade, sendo as partes obrigadas a obedecer ao comando emergente da sentença. 196 Como se pode constatar pelo exame das edições anteriores deste livro, sempre defendemos o caráter jurisdicional da decisão arbitral, mesmo sob a égide do direito anterior à LArb.

Pela sentença arbitral o juiz não togado escolhido pelas partes decide toda a controvérsia formada entre elas, cuja decisão tem força de coisa julgada. 197 Esta sentença arbitral é acobertada pela coisa julgada material e tem, portanto, plena executividade, não mais necessitando de homologação pelo órgão jurisdicional estatal, como o exigia o sistema revogado pela atual Lei da Arbitragem (LArb 18). 198

O CPC/1973 475-N IV 199 e o CPC 515 VII 200 dão à sentença arbitral a natureza de título executivo judicial, não deixando mais nenhuma dúvida sobre o caráter jurisdicional de arbitragem.

A sentença arbitral, como é aplicação do direito ao caso concreto por juiz não estatal, é manifestação de atividade jurisdicional. A consequência disso é que se reveste da autoridade da coisa julgada.

Não há citação no procedimento arbitral, pois o juízo se forma por acordo prévio das partes. Uma vez aceita a incumbência pelo árbitro, instaura-se a litispendência. 201

Para os que não admitem a existência de litispendência no juízo arbitral, há problemas que ficam sem resposta satisfatória. Qual o fenômeno que ocorreria se dois juízos arbitrais diferentes estivessem processando a mesma causa? Poder-se-ia falar em litispendência do que aceitou em primeiro lugar, impedindo o prosseguimento da causa no outro juízo?

Para os que pensam pela negativa, este fenômeno não se subsume na figura da litispendência, mas sim em um instituto semelhante à exceção decompromisso arbitral, 202 produzindo-se, contudo, todos os efeitos materiais da litispendência ocorrida no processo perante a justiça estatal, apenas com a impossibilidade de o juiz pronunciar a litispendência ex officio, 203 ou com o efeito de impedir que haja nova pendência perante a justiça estatal. 204

Realmente, a litispendência do juízo arbitral não tem a consequência do mesmo fenômeno ocorrido no processo estatal, onde é pressuposto processual negativo e deve ser apreciado de ofício pelo juiz (CPC/1973 267 § 3.º e 301 § 4.º; CPC 485 § 3.º e 337 § 5.º). Na jurisdição arbitral importa, por primeiro, a vontade bilateral 205 das partes de se submeterem à sentença do árbitro, de sorte que a exceção decompromisso configura-se como prejudicial à litispendência. Daí a razão pela qual não pode o juiz estatal decretar ex officio a litispendência ocorrida no juízo arbitral, devendo aguardar a provocação do interessado por meio da exceção já mencionada.

Quer seja nominada a circunstância como litispendência ou incompetência ou como instituto assemelhado à exceção de compromisso arbitral, a solução a ser dada à questão é uma só: a paralisação e extinção da segunda causa proposta depois da primeira. Vê-se, portanto, que as divergências são apenas de nomenclatura.

Ao ver de alguns, se o compromisso estabelecer a possibilidade de as partes escolherem, alternativamente, o juízo arbitral ou o estatal, 206 a instauração do juízo arbitral estabeleceria verdadeira litispendência. 207

Incluem-se na esfera do poder decisório do árbitro as questões preliminares e prejudiciais ao mérito da causa compromissada, 208 como, por exemplo, a ação declaratória incidental ajuizada no curso do procedimento arbitral, se versar sobre direito disponível, 209 mesmo porque o árbitro não poderia decidir o mérito sem resolver estas questões prévias. Estava excluída da apreciação pelo juízo arbitral, entretanto, a prejudicial sobre a qualidade do direito objeto do compromisso, se passível de transação ou não, por expressa vedação da LArb 25, 210 revogado pela L 13129/15, que remetia a questão para o juízo estatal, sobrestando o andamento do procedimento arbitral. O exame das demais questões prejudiciais é, contrario sensu, permitido no juízo arbitral, que é competente, ainda, para a decisão sobre as ações acessórias (CPC/1973 108; CPC 61), salvo se o compromisso dispuser o contrário. 211

Pensamos que essa permissão está implícita e decorre do sistema do juízo arbitral. Se o árbitro pode decidir por equidade, até contra legem, quando investido do poder de “compositor amigável”, por que não poderia deixar de aplicar lei inconstitucional, declarando-a apenas ineficaz na hipótese submetida a seu julgamento? Ressalte-se que o controle da constitucionalidade das leis pode ser feito pelo juiz estatal e pelo árbitro, incidenter tantum, valendo apenas para o caso concreto. O que o árbitro não possui, isto sim, é jurisdição para decidir em abstrato sobre a constitucionalidade de lei, porque neste caso a decisão teria eficácia erga omnes, transcendendo os limites do compromisso, restrito às partes.

Entretanto, a mais importante atribuição processual do árbitro único ou do tribunal arbitral, é decidir sobre sua própria competência. Trata-se do princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz), segundo o qual o árbitro deve decidir se é ou não competente para o julgamento da pretensão submetida à arbitragem (LArb 8.º). Caso o árbitro se dê por competente, deverá prosseguir na arbitragem até final sentença. Eventual incompetência do árbitro somente poderá ser sindicada em ação anulatória de sentença arbitral (LArb 32), vale dizer, a posteriori. Em outras palavras, não se pode pretender paralisar a arbitragem para discutir-se a competência do árbitro: se ele se afirmou competente, é competente para processar e julgar a causa.

Por isso é que não existe conflito de competência entre juízo estatal e juízo arbitral. 212

Existe o mau vezo de certos setores da Magistratura estatal de se outorgarem poderes para paralisar a arbitragem, como se o juiz privado (árbitro) fosse subordinado do juiz estatal (Poder Judiciário). Não existe hierarquia entre juiz togado e árbitro. Fixada a competência do tribunal arbitral por ele mesmo (Kompetenz-Kompetenz), nenhum órgão do Poder Judiciário estatal poderá determinar a paralisação da arbitragem. Eventual nulidade da sentença por incompetência poderá ser examinada na ação própria, ajuizável depois do trânsito em julgado da sentença arbitral.

Ainda que a cláusula arbitral seja “patológica”, isto é, irregular ou inválida, compete ao árbitro aferir a existência e examinar a validade da cláusula arbitral, poderes que se encontram dentro da regra Kompetenz-Kompetenz. O fato de o árbitro não ser órgão do Poder Judiciário, embora esteja investido de jurisdição, confere-lhe autonomia e independência relativamente aos órgãos do Poder Judiciário, que sobre ele, árbitro, não têm poder hierárquico. Por isso é que o juiz estatal, ainda que de tribunal superior, não pode modificar decisões arbitrais nem determinar ao árbitro o que fazer.

O CPC/2015 reforça esse raciocínio e deixa mais explícito, ainda, o princípio Kompetenz-Kompetenz, ao estabelecer que o processo judicial será extinto sem resolução do mérito, quando o juiz “acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência” (CPC 485 VII). (grifamos)

Com base no anterior e revogado regime da falta de executividade da sentença arbitral e na ausência dos poderes inerentes à jurisdição estatal, dos quais é de se ressaltar o de conceder medidas cautelares, 213 - 214 tem-se negado a existência de jurisdição no juízo arbitral. 215

Nele, entretanto, o árbitro exerce verdadeira jurisdição. 216 É juiz de fato e de direito (LArb 18), 217 devendo aplicar o direito ao caso que lhe foi confiado pelas partes, podendo, inclusive, decidir por equidade, se isto estiver convencionado no compromisso, exercendo, neste último caso, a função de mediador amigável. 218

A instituição do juízo arbitral é uma espécie de justiça privada. 219 Não se pode confundir a natureza privatística da justiça arbitral com a autotutela privada, o fazer justiça com as próprias mãos, prática vedada pelo ordenamento, que constitui, inclusive, crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP 345). Aliás, é para obviar essa autotutela que a lei, entre outros motivos, faculta às partes a instituição da jurisdição privada por meio do compromisso arbitral. 220

A sentença arbitral tem, substancialmente, o mesmo valor da sentença judicial, substituindo-a, sendo verdadeiro julgamento, 221 sendo acobertada pela coisa julgada material e, portanto, de executividade plena, não necessitando de homologação judicial para que adquira o atributo da executividade. A ordem jurídica estatal reconhece a autoridade do juízo arbitral e, por isso, investiu-o do poder jurisdicional. 222 O árbitro exerce verdadeira jurisdição estatal, razão por que o processo arbitral não pertence ao direito privado, mas ao processual e, pois, ao direito público. 223 Daí a correta conclusão de que o processo arbitral é de ordem pública, não podendo, em nenhuma hipótese, ser modificado por convenção das partes, 224 salvo a autorização estrita da LArb 21 caput, 225 relativa ao procedimento.

No direito italiano há fundada razão legal para afirmar-se o caráter jurisdicional da atividade do árbitro. O CPC ital. 1.º diz que “a jurisdição, salvo especial disposição de lei, é exercida pelos juízes ordinários”. Uma dessas disposições é a que permite a constituição do juízo arbitral. 226 No direito brasileiro já podíamos, mutatis mutandis, extrair essa mesma consequência. O CPC/1973 1.º diz que a jurisdição civil é exercida pelos juízes, “conforme as disposições que este Código estabelece” (e o CPC 16 dispõe a respeito de forma praticamente igual). Como a LArb 18 considera o árbitro juiz, de fato e de direito, está, ipso facto, reconhecendo que ele exerce o poder jurisdicional.

Outro dispositivo que autoriza, sem dúvida, a conclusão de que o árbitro exerce jurisdição é o CPC/1973 475-N IV, com a redação que lhe foi dada pela L 11232/05, pois confere à sentença arbitral o caráter de título executivo judicial. O mesmo faz o CPC 515 VII. Da mesma forma como as partes devem cumprir a sentença judicial, têm o dever de submeter-se à sentença arbitral. Quando há o inadimplemento, surge para a parte a necessidade de pedir a tutela jurisdicional executiva, de modo a compelir a parte contrária a cumprir, coativa e forçadamente, o comando emergente da sentença. Isto ocorre tanto na justiça estatal quanto na arbitral.

O julgamento dos crimes dolosos contra a vida, atribuído ao tribunal do júri, é outro exemplo de que a jurisdição é exercida por juízes privados e efêmeros, não estatais. A decisão dos juízes leigos do júri é soberana, não podendo ser modificada em hipótese alguma no que respeita a seu mérito e justiça. O juiz estatal apenas elabora materialmente a sentença e aplica a pena, sempre de acordo com a decisão soberana dos juízes privados.

O compromisso arbitral, pelo qual as partes instituem a jurisdição privada, deve ser respeitado pela jurisdição estatal, como qualquer convenção privada. 227 No sistema revogado, o juiz togado, ao receber o laudo para homologação, não poderia examinar o mérito da sentença arbitral. 228 Limitava-se a verificar se o compromisso versara sobre direito disponível e se o laudo arbitral fora emitido nos limites do compromisso celebrado entre as partes. Esta limitação deu ensejo a que parte da doutrina classificasse o revogado procedimento de homologação da sentença arbitral como sendo de jurisdição voluntária. 229

Com a celebração do compromisso, as partes não estão renunciando ao direito de ação 230 nem ao juiz natural. 231 Apenas estão transferindo, deslocando a jurisdição, 232 que, de ordinário, é exercida por órgão estatal, para um destinatário privado. Como o compromisso só pode versar sobre matéria de direito disponível, é lícito às partes assim proceder. O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional.

Seria inconstitucional a LArb se vedasse à parte o acesso ao Poder Judiciário, instituindo, por exemplo, casos de arbitragem obrigatória. Como não o fez, não há nenhuma inconstitucionalidade em permitir às partes a escolha entre o juiz estatal e o arbitral para solucionar a lide existente entre elas.

Mas mesmo havendo sido contratado compromisso arbitral, as partes podem socorrer-se da jurisdição estatal. Acontecendo isso, o réu deverá alegar a exceção deconvenção de arbitragem, sob pena de preclusão. A simples cláusula compromissória não enseja a arguição de exceção. 233

De qualquer modo, o princípio do juiz natural aplica-se apenas aos órgãos estatais da jurisdição (Poder Judiciário e Senado Federal, nos casos da CF 52 I, e.g.), e não aos juízes instituídos por compromisso arbitral. 234

O compromisso arbitral pode ser arguido como preliminar de contestação (CPC/1973 301 IX; CPC 337 X), não podendo o juiz dele conhecer ex officio (CPC/1973 301 § 4.º; CPC 337 § 5.º) e, se acolhida a alegação, o processo judicial deve ser extinto sem resolução do mérito (CPC 485 VII e § 3.º). 235 236 Nada obstante, o sistema legal processual alemão, até 1976, não regulava a matéria, de sorte que a doutrina vinha se manifestando, majoritariamente, no mesmo sentido do alvitre adotado pelo direito positivo brasileiro, vale dizer, da necessidade de arguir-se o compromisso arbitral por exceção, com a consequente impossibilidade de conhecer-se dele de ofício. 237 Com a Vereinfachungsnovelle (Lei de simplificação), de 3 de dezembro de 1976, introduziu-se novo dispositivo na ZPO (§ 1027a), que prevê a rejeição da ação, por inadmissível (equivalente à nossa extinção do processo sem resolução do mérito), quando o juízo estatal for acionado e houver arguição de alegação decompromisso arbitral pelo réu. As divergências doutrinárias, portanto, encontram-se superadas em face da lex superveniens. 238

Deixando o réu de alegar a existência do compromisso arbitral, na forma e prazo da lei, ocorre preclusão: o compromisso perde a eficácia e o juiz estatal se torna competente, podendo julgar a causa pelo mérito. 239

Julgado o mérito da demanda submetida ao juízo arbitral, ocorre a coisa julgada material independentemente de homologação da sentença arbitral pelo juízo estatal, sendo vedado a este último examinar novamente o mérito da causa. A parte não terá interesse processual em ajuizar, perante o juízo estatal, a mesma ação, já julgada pelo juízo arbitral. Neste caso, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, por falta da condição da ação interesse processual (CPC/1973 267 VI; CPC 485 VII, o qual prevê expressamente a extinção sem resolução do mérito para os casos de assunção de competência pelo juízo arbitral). 240

Como a LArb 18 equiparou o juiz arbitral ao juiz estatal, qualificando de sentença a decisão arbitral, decorrem daí todas as consequências processuais comuns às sentenças, tais como a executividade como título judicial (CPC/1973 475-N IV; CPC 515 VII), a possibilidade de correção de erros materiais, o esclarecimento nos casos de dúvida, obscuridade ou contradição, bem como o suprimento de omissão de que padeça a sentença arbitral (LArb 30).

No sistema revogado, a sentença arbitral deveria ir ao juiz estatal para homologação, imune de defeitos intelectivos e formais, para que as partes pudessem entendê-la para poder cumpri-la. O juiz estatal nada poderia acrescentar ao antigo laudo arbitral, quer para corrigir-lhe error iniudicando, tampouco para consertar-lhe error inprocedendo: sua função era pura e simples, ou seja, deveria homologar ou não o laudo.

Caso se entendesse o contrário, à luz do direito anterior, seria admitir-se o exercício de jurisdição plena estatal pelo juiz togado, que não se limitaria a homologar a sentença arbitral: poderia, por intermédio dos embargos de declaração, decidir o mérito da causa, sem que lhe tivesse sido outorgado esse poder pelo compromisso arbitral.

Para evitar problemas desse tipo, que poderiam acontecer no sistema do direito brasileiro revogado, há sistemas que estabelecem expressamente a possibilidade de o árbitro corrigir erros materiais, completar e esclarecer a sentença arbitral, por meio dos pedidos de esclarecimentos (embargos de declaração), sem necessidade da manifestação do juiz estatal, instado somente depois a homologar o laudo. É o caso da província de Québec, no Canadá, onde a matéria vem regulada nos arts. 945.5, 945.6 e 945.7 do CPC. 241 O mesmo sistema vem, agora, previsto expressamente pela LArb 30: o árbitro pode agir como o juiz togado nos embargos de declaração.

18. O promotor natural

A ideia do promotor natural surgiu, embrionariamente, das proposições doutrinárias pela mitigação do poder de designação do procurador-geral de justiça, 242 evoluindo para significar a necessidade de haver cargos específicos com atribuição própria a ser exercida pelo Promotor de Justiça, vedada a designação pura e simples, arbitrária, pelo Procurador-Geral de Justiça. 243

A garantia já estava implícita na CF/1969 153 §§ 1.º e 15 244 e vinha afirmada no art. 7.º, n. V, da revogada LC 40/81 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que conferia ao Procurador-Geral de Justiça o poder de designação de Promotor de Justiça, “na forma da lei”, indicando claramente ser o ato vinculado, devendo obedecer à legalidade. Hoje, na vigente Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (L 8625/93), a designação de Promotor de Justiça pelo Procurador-Geral de Justiça somente é admissível nas hipóteses da LOMP 10 IX, que fixa critérios bem mais rígidos do que a lei revogada para essa mesma designação.

Em São Paulo, a revogada Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (LC 304/82) estabelecia em seu art. 123 a inamovibilidade do Promotor de Justiça, salvo por motivo de interesse público na forma da lei. A Lei Orgânica Estadual do Ministério Público paulista em vigor (LC 734/93) estabelece a mesma garantia da inamovibilidade (LOMP-SP 220 II), com as exceções mencionadas na LOMP-SP 225.

A consagração do princípio do promotor natural veio da legislação constitucional paulista, com a CE-SP 46 II, na redação dada pela EC 33, de 30.6.1982, que garantia ao Promotor de Justiça a inamovibilidade, salvo a hipótese de remoção compulsória para igual entrância, somente com fundamento em conveniência do serviço, mediante representação do Procurador-Geral de Justiça, ouvido o conselho superior do Ministério Público, assegurada ampla defesa.

Hoje o princípio se encontra consagrado na CF 128 § 5.º I b e na LOMP 38 II, bem como nos regimes estaduais do MP, como, por exemplo, no de São Paulo (LOMP-SP 220 II).

Feita essa pequena introdução sobre a gênese do mandamento do promotor natural, passamos a examinar sua abrangência e conteúdo em face do texto constitucional federal.

A grande novidade da Constituição Federal no que toca ao princípio aqui analisado é a regra do promotor natural. A CF 129 I conferiu ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública. Logo, estão suprimidos os procedimentos criminais ex officio que existiam no sistema anterior, onde o juiz e o delegado de polícia podiam iniciar ação penal mediante portaria. 245

Em face disso, extrai-se da locução “processar”, que vem na CF 5.º LIII, o sentido de que é a atribuição que se confere ao Ministério Público para mover ação judicial, pois somente ele pode “processar” alguém; não mais o juiz, a quem se aplica o vocábulo “sentenciar” constante da mesma norma constitucional em exame.

Isto quer significar que o jurisdicionado tem a garantia constitucional de ver-se processado e julgado pelas autoridades competentes, previamente estabelecidas pelas leis processuais e de organização judiciária. Estão vedadas as designações discricionárias de promotores ad hoc pelo Procurador-Geral de Justiça, feitas a pretexto da unidade e chefia da instituição. 246 Consoante sintetiza Hugo Nigro Mazzilli, analisando a CF 5.º LIII, “é o mesmo princípio do promotor natural, mas agora sob uma ótica diversa. Realmente, este é o primeiro direito do acusado: não apenas o de ser julgado por um órgão independente do Estado, mas, até mesmo antes disso, o de receber aacusação independente de um órgão do Estado escolhido previamente segundo critérios e atribuições legais, abolidos não só o procedimento de ofício e a acusação privada, como enfim e principalmente eliminada a figura do próprio acusador público de encomenda, escolhido pelo Procurador-Geral de Justiça”. 247

Em acórdão proferido em leading case, o Pretório Excelso admitiu expressamente a existência, em nosso sistema, do princípio do promotor natural. Com efeito, o plenário do STF, ao julgar o HC 67759 , rel. Min. Celso de Mello, proclamou a existência do princípio do promotor natural no sistema de direito positivo brasileiro. É legítima a ratificação, pelo chefe do MP, de denúncia oferecida por membro da instituição a quem se outorgaram poderes para meramente atuar na fase pré-processual da investigação criminal. A eventual atuação ultra vires do promotor designado, uma vez convalidada por deliberação superveniente e imediata do Procurador-Geral de Justiça, despoja-se de qualquer eiva de ilegalidade formal. 248

Nesse acórdão, houve pequena divergência quanto ao teor da decisão, mas, de qualquer sorte, restou afirmada a existência do princípio do promotor natural no sistema constitucional brasileiro. O postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do MP, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente de seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da instituição. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral, que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável. Esta foi a posição dos Ministros Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. A divergência cingiu-se, apenas, à aplicabilidade imediata do princípio do promotor natural: necessidade da interpositio legislatoris para efeito de atuação do princípio (Ministro Celso de Mello); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso); reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do promotor natural mediante lei (Ministro Sydney Sanches). Posição de expressa rejeição à existência desse princípio está consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves. Não votaram os Ministros Francisco Rezek e Ilmar Galvão. 249

A designação arbitrária pode funcionar inversamente, não com o propósito de nomear-se um “acusador público de encomenda”, mas um Promotor de Justiça com a finalidade precípua de arquivar inquérito policial para assegurar a impunidade de alguém, a mando do Procurador-Geral de Justiça. 250

Para que seja respeitado, o princípio exige a presença de quatro requisitos: a) a investidura no cargo de Promotor de Justiça; b) a existência de órgão de execução; c) a lotação por titularidade e inamovibilidade do Promotor de Justiça no órgão de execução, exceto as hipóteses legais de substituição e remoção; d) a definição em lei das atribuições do órgão. 251

No âmbito interno do Ministério Público, o princípio do promotor natural incide para restringir os poderes do Procurador-Geral de Justiça de efetuar substituições, designações e delegações, que devem circunscrever-se aos casos taxativamente enumerados na lei, sendo vedada ao chefe do Parquet, em qualquer hipótese, a avocação do caso afeto ao promotor natural. 252

No Ministério Público, todos os cargos devem ser fixos, específicos, com atribuições e funções previamente estatuídas na lei. Não são mais tolerados os cargos genéricos, cuja função não esteja delineada precisamente na lei.

As equipes especializadas de promotores de justiça, criadas com o objetivo de melhor distribuir a promoção da justiça pelo Parquet, são salutares e devem ser mantidas. Entretanto, seus componentes deverão ser Promotores de Justiça com cargo fixo e com atribuições designadas na lei, de sorte a respeitar-se o princípio do promotor natural e a garantia da inamovibilidade de que goza o membro do Ministério Público. Entender-se o contrário, retirando do órgão do Parquet atribuição para funcionar na equipe especializada, seria o mesmo que negar-lhe a inamovibilidade, garantida pela Constituição Federal. Os promotores de justiça de equipes especializadas não podem ser designados e removidos ao alvitre do Procurador-Geral de Justiça.

Quanto aos grupos especializados, afirmando a existência do princípio, o STJ decidiu que “não ofende o princípio constitucional do promotor natural a denúncia oferecida por Promotor de Justiça integrante do grupo especializado para acompanhar as ações penais relativamente a crimes de extorsão mediante sequestro, tráfico de entorpecentes, praticados em bando ou quadrilha”. 253 A pré-constituição do Promotor de Justiça, isto é, sua investidura na função antes do fato a ser perseguido, atende ao princípio do promotor natural.

A proibição de nomeação do Promotor de Justiça ad hoc não se restringe ao âmbito interno do Ministério Público. Os juízes de direito, que em algumas comarcas do interior tinham o mau vezo de nomear Promotor de Justiça ad hoc, a pretexto de que o cargo de Promotor de Justiça não se encontrava provido ou de que o órgão do Parquet não se encontrava temporariamente na comarca, não mais poderão fazê-lo em face do texto expresso da norma constitucional sob exame.

Poderão, isto sim, valer-se da escala de substituição automática dos membros do Ministério Público do Estado, que a Procuradoria-Geral de Justiça normalmente elabora no início de cada ano, abrindo vista dos autos ao Promotor de Justiça substituto automático daquele que deveria atuar no feito.

O STF decidiu que a participação de um membro do MP no auxílio ao titular da comarca não afronta o princípio em análise, se não há prova de que a designação do promotor assistente teria causado prejuízo para a defesa ou criado situação de desigualdade apta a caracterizar a figura do “acusador de exceção”. 254

O termo exclusividade da ação penal pública foi inserido no texto constitucional em contrariedade àqueloutra tese que criava a ação penal popular, vencida na assembleia constituinte. A Carta Magna, portanto, prestigiou a tese de que a ação penal somente pode ser exercida pelo órgão imparcial destinado a tutelar, em juízo, os interesses e direitos públicos da comunidade: o Ministério Público. Quando assim age, o Ministério Público exerce parcela de poder do Estado, atuando com soberania, pois é dominus litis na acepção estrita do termo: insistindo o Procurador-Geral de Justiça no arquivamento do inquérito policial proposto pelo membro do Ministério Público, o Poder Judiciário não poderá discutir o ato ministerial, limitando-se a providenciar o arquivamento do inquérito policial.

O princípio se aplica ao processo administrativo, para o qual é necessário o acusador administrativo natural. Tanto a autoridade que baixa portaria iniciando sindicância ou processo administrativo, como também a comissão processante, têm de ser imparciais, competentes e pré-constituídos na forma da lei, pois são os “acusadores administrativos”. Isto porque decidirão, deferirão provas, tomarão depoimentos e farão o relatório final. Ver o que dissemos sobre o tema no item 16 acima.

Seção III

Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (princípio do direito de ação) 255

19. Conteúdo do princípio e acesso à justiça

Segundo a CF 5.º XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, 256 o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador nem ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.

Em passado recente tivemos episódio histórico que envergonhou o direito brasileiro, a exemplo do que ocorreu no sistema jurídico dos Estados totalitários da primeira metade deste século, que proibiam o acesso à justiça por questões raciais. 257 Trata-se da edição do Ato Institucional 5, de 13.12.1968, outorgado pelo Presidente da República – que para tanto não tinha legitimidade –, que, em seu art. 11, dizia: “Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”.

Este AI 5 violou a CF/1967 150 § 4.º, cuja redação foi repetida pela EC 1/69. Por essa emenda, entretanto, o AI foi “constitucionalizado”, pois a CF/1969 181 e 182 (EC 1/69 à CF/1967) diziam excluírem-se da apreciação do Poder Judiciário todos os atos praticados pelo comando da revolução de 31.3.1964, reafirmada a vigência do AI 5 (CF/1969 182).

Nada obstante a CF/1969 181 e 182 mencionarem a exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário, de atos praticados com fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais, praticados pelo comando da revolução, estas duas normas eram inconstitucionais. 258 Isto porque ilegítimas, já que outorgadas por quem não tinha competência para modificar a Constituição, estavam em contradição com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais) e infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ação). 259

Felizmente o período de exceção do estado de direito passou e o País voltou à normalidade institucional, com o advento da CF/1988, que não mais permite qualquer tipo de ofensa à garantia do direito de ação.

Em redação mais técnica do que a da CF/1969 153 § 4.º, que dizia lesão de direito “individual”, o novo texto consagrou o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como princípio do direito de ação.

Isto quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais, como também os difusos e coletivos.

Pelo princípio constitucional do direito de ação, além do direito ao processo justo, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicionaladequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.

Isto ocorre casuisticamente no direito brasileiro, com a edição de medidas provisórias ou mesmo de leis que restringem ou proíbem a concessão de liminares, o mais das vezes contra o poder público. Essas normas têm de ser interpretadas conforme a Constituição. Se forem instrumentos impedientes de o jurisdicionado obter a tutela jurisdicional adequada, estarão em desconformidade com a Constituição e o juiz deverá ignorá-las, concedendo a liminar independentemente de a norma legal proibir essa concessão.

Pelo texto do CPC/1973 273, cabia concessão de liminar em, praticamente, qualquer ação judicial de rito ordinário – o que foi mantido pelas regras da tutela provisória do CPC/2015. Mesmo assim, ainda que a lei não preveja para determinada hipótese a concessão de medida liminar ou tutela provisória, se ela for necessária como tutela jurisdicional adequada para o caso concreto, o juiz só atenderá ao princípio constitucional do direito de ação se a conceder.

Nisso reside a essência do princípio: o jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. A lei infraconstitucional que impedir a concessão da tutela adequada será ofensiva ao princípio constitucional do direito de ação.

O fato de as partes constituírem convenção de arbitragem não significa ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. Isto porque somente os direitos disponíveis podem ser objeto de convenção de arbitragem, razão por que as partes, quando o celebram, estão abrindo mão da faculdade de fazerem uso da jurisdição estatal, optando pela jurisdição arbitral. Terão, portanto, sua lide decidida pelo árbitro, não lhes sendo negada a aplicação da atividade jurisdicional. 260

O direito de ação pode ser exercido independentemente da qualificação jurídica do direito material a ser por ele protegido. Com isso, tanto o titular do direito individual, quanto o do direito metaindividual (difuso, coletivo ou individual homogêneo) têm o direito constitucional de pleitear ao Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada.

Como as garantias fundamentais e os direitos sociais (CF 5.º a 8.º) devem ser interpretados ad amplianda – contrariamente aos demais preceitos constitucionais, que se interpretam ad restringenda –, não se pode dar à lei interpretação que impeça ou dificulte o exercício da garantia constitucional do direito de ação.

Dessa forma, afigura-se-nos inconstitucional, insuscetível de receber interpretação conforme, o par.ún. da LACP 1.º (L 7347/85), nela incluído pelo art. 6.º da MedProv 2180-35, de 24.8.2001, ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional, verbis: “Art. 1.º (...) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

Permitimo-nos repetir o que dissemos sobre o assunto nos nossos comentários àLACP: “37. Direito de ação (CF 5.º XXXV). Inconstitucionalidade do par.ún. O texto constitucional proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário ameaça ou lesão a direito. O parágrafo ora comentado exclui da apreciação judicial ameaça ou lesão a direito, em desobediência intolerável à Carta Magna e, portanto, ao estado democrático de direito (CF 1.º caput). Ainda que se entenda que a norma comentada apenas limitaria o pedido judicial, na verdade proíbe o ajuizamento de ação coletiva nos casos que enumera. É flagrante a inconstitucionalidade, notadamente porque a norma é oriunda do Chefe do Poder Executivo federal, que legisla em causa própria e proíbe que o Poder Judiciário examine pretensões coletivas contra atos dele, Poder Executivo. A proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade administrativa (CF 37 caput) são desrespeitadas pelo parágrafo incluído pela MedProv 2180-35 6.º. O Poder Judiciário não poderá dar cumprimento a essa norma inconstitucional”. 261

O direito à tutela jurisdicional não se confunde com o direito de petição, este último garantido pela CF 5.º XXXIV a, conforme experiência haurida do estado liberal. 262 O direito de petição é conferido para que se possa reclamar, junto aos poderes públicos, em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder.

O direito de petição é um direito político, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, sem forma rígida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e o conteúdo sumário do que se pretende do órgão público destinatário do pedido. Pode vir exteriorizado por intermédio de petição, no sentido estrito do termo, representação, queixa ou reclamação.

A característica que diferencia o direito de petição do direito de ação é a necessidade, neste último, de se vir a juízo pleitear a tutela jurisdicional, porque se trata de direito pessoal. Em outras palavras, é preciso preencher a condição da ação interesse processual. Para legitimar-se ao direito de petição não é preciso que o peticionário tenha sofrido gravame pessoal ou lesão em seu direito, porque se caracteriza como direito de participação política, onde está presente o interesse geral no cumprimento da ordem jurídica. 263

Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo no caso dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, 264 porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis.

Talvez por ser o direito de petição o mais livre dos direitos dos cidadãos, seja um dos menos garantidos quanto aos resultados. 265 Por essa razão os franceses costumam dizer que o direito de petição está em desuso, 266 justamente por faltar um regramento mais efetivo quanto à resposta à petição.

Daí ser correto dizer-se que a contrapartida do direito constitucional de petição é a obrigatoriedade da resposta que a autoridade destinatária deve dar ao pedido. 267 - 268

Nada obstante serem diferentes na essência e no objetivo, o direito de petição e o direito de ação são, por vezes, equiparados pela doutrina. Ou melhor, há quem identifique o direito de ação como forma típica do direito de petição. 269

O direito de ação é um direito públicosubjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo, isto sim, aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causa de responsabilidade judicial. 270

Assim, podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivoà sentençatout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, 271 desde que preenchidas as condições da ação. 272 A realização de um direito subjetivo é alcançada quando se consegue o objeto desse mesmo direito. 273 Como o objeto do direito subjetivo de ação é a obtenção da tutela jurisdicional do Estado, deve entender-se por realizado o direito subjetivo de ação assim que pronunciada a sentença, favorável ou não ao autor. 274

Voltando ao aspecto da garantia constitucional do direito de ação, verifica-se que, se não estiverem preenchidas as condições da ação (CPC/1973 267 VI; CPC 485 VI), a causa não poderá receber sentença de mérito, sem que isto implique ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. “A necessidade de serem preenchidas as condições da ação (CPC [1973]267 VI) e os pressupostos processuais (CPC [1973]267 IV), serem observados os prazos para o exercício do direito de ação, bem como de serem obedecidas as formas dos atos processuais significam limitações naturais e legítimas ao exercício do direito de ação.” 275

Segundo o direito positivo brasileiro, as condições da ação são a legitimidade das partes, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido (CPC/1973 267 VI). O CPC/2015 deixa de citar expressamente a possibilidade jurídica do pedido (CPC 485 VI), mas seu conceito está inserido no de interesse processual, que é condição da ação. 276

A presença das condições da ação no processo possibilita ao juiz a resolução do mérito da causa, proferindo sentença de acordo com o CPC/1973 269 e CPC 487. A falta de condição da ação caracteriza o fenômeno da carência da ação (CPC/1973 301 X; CPC 337 XI), que impossibilita a resolução do mérito e enseja a extinção do processo sem que a lide seja julgada (CPC/1973 267 VI; CPC 485 VI).

Caso o juiz profira sentença de mérito, em processo no qual não se encontrem presentes as condições da ação, essa circunstância acarretará irregularidade da sentença, que poderá ser impugnada por recurso e, depois do trânsito em julgado, por ação rescisória (CPC/1973 485 V; CPC 966 V).

É preciso distinguir, no que tange à coisa julgada, as condições da ação dos pressupostos processuais de existência (jurisdição, petição inicial, citação e, quanto ao autor, capacidade postulatória). Caso falte um dos pressupostos processuais de existência, o processo não existe porque a relação jurídica processual não chega a se formar. Por isso é que a sentença dada em processo inexistente é, igualmente, inexistente. Nesse caso não se forma a coisa julgada, e essa não sentença (porque inexistente) não precisa ser rescindida por ação rescisória porque não produz nenhum efeito.

Ao contrário, a sentença dada em processo onde não se encontram presentes as condições da ação faz com que não exista ação – direito de o autor obter sentença de mérito –, mas nada tem a ver com o processo que, se preenchidos os pressupostos processuais de existência, existe. 277

O princípio do direito de ação tem, ainda, como decorrência a atribuição de assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados (CF 5.º LXXIV). Diferentemente da assistência judiciária prevista na Constituição anterior, a assistência jurídica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurídica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promoverá a assistência aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informações sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurídicos e, ainda, propondo ações e defendendo o necessitado nas ações em face dele propostas. 278

Em igual medida, todo e qualquer expediente destinado a dificultar ou mesmo impedir que a parte exerça sua defesa no processo civil atenta contra o princípio da ação e, por isso, deve ser rechaçado. Um exemplo que nos ocorre é o da aplicação do princípio da fungibilidade no processo civil. O Tribunal Constitucional Federal alemão já decidiu que constitui violação ao art. 19, n. IV, da Constituição Federal alemã (que dispõe sobre o direito de acesso à justiça) prejudicar a parte nos casos de dúvida sobre qual o recurso a interpor. 279 Para que seja cumprido o comando constitucional que garante o exercício do direito de ação, deve ser aplicado o princípio da fungibilidade, substituindo-se o recurso erroneamente interposto pelo que seria o correto, desde que presentes os requisitos da existência de dúvida objetiva sobre qual seria o recurso adequado e da inexistência de erro grosseiro por parte daquele que pretende se beneficiar da fungibilidade. 280 Estando presentes os requisitos para a incidência do princípio da fungibilidade dos recursos no processo civil e o juiz deixar de aplicá-lo, estará infringindo o princípio constitucional da garantia do direito de ação.

A garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. 281 No entanto, se a taxa judiciária for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio aqui estudado. 282

Consolidando sua jurisprudência neste mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal editou o STF 667: “Viola agarantia constitucionaldo acessoà jurisdiçãoa taxajudiciária calculadasem limitesobre ovalor dacausa”.

Assim como a exigência do preenchimento das condições da ação e o atendimento dos pressupostos processuais – requisitos para que o juiz possa decidir sobre o mérito –, podem configurar, em certa medida, barreira para o acesso à justiça a estipulação de prazos para o exercício do direito de ação e a observância da forma dos atos processuais. 283 Essa barreira, entretanto, não se afigura impeditiva da aplicação do princípio constitucional do direito de ação, pois configura limitação natural do exercício do direito de ação. 284 São inconstitucionais, por ofenderem o princípio do direito de ação, os expedientes que criem alguma forma de premiação ou punição para o apelo judicial, como, por exemplo, o pagamento de multa administrativa com desconto de 50% caso o contribuinte desista de seu direito de se socorrer de ação judicial. 285

A CF/1969 153 § 4.º segunda parte, com redação dada pela EC 7/77, 286 autorizava a lei infraconstitucional a exigir o prévio esgotamento da via administrativa para que se pudesse ingressar com ação em juízo, funcionando como se fora uma condição deprocedibilidade 287 da ação civil, que, se não atendida, ensejaria a extinção do processo sem conhecimento do mérito por falta de interesse processual (CPC/1973 267 VI; CPC 485 VI).

A CF de 1988 não repetiu a ressalva contida no texto revogado, de modo que não mais se permite, no sistema constitucional brasileiro, a denominada jurisdição condicionada 288 ou instância administrativade cursoforçado. 289 Já se decidiu que não é de se acolher a alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juízo. 290

Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competições esportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF 217 § 1.º). 291

Constitui negativa de acesso à justiça, com ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, condicionar o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória de débito fiscal ao prévio depósito do valor do débito, monetariamente corrigido, acrescido dos juros e multa de mora, como dispõe a LEF 38. O depósito não é, portanto, condição para o exercício do direito de ação declaratória ou de anulação de débito fiscal. 292 O depósito somente é exigido se o contribuinte pretender inibir a ação de execução fiscal (CPC/1973 585 § 1.º; CPC 784 § 1.º; CTN 151 II; LEF 38). Feito o depósito, a execução fiscal não pode ser ajuizada nem prosseguir. 293

O depósito de 5% sobre o valor da causa, exigido como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação rescisória (CPC/1973 488 II; CPC 968 II), não fere o princípio do direito de ação, pois a lide já foi apreciada pelo Poder Judiciário e sobre ela pesa a autoridade da coisa julgada. A desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, por ser medida excepcional, autoriza e justifica o depósito, que será perdido pelo autor, a título de multa, em favor do réu, caso seja declarada inadmissível ou improcedente, por unanimidade de votos. No processo trabalhista a lei dispensa o autor da rescisória de fazer o depósito dos 20% sobre o valor da causa, dispensa essa condicionada à prova da miserabilidade (CLT 836).

19.1. Prazo para impetração do mandado de segurança

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153091450/1-os-principios-processuais-derivados-do-due-process-na-constituicao-federal-capitulo-iii-principios-do-processo-na-constituicao-federal