Princípios do Processo na Constituição Federal

Princípios do Processo na Constituição Federal

Princípios do Processo na Constituição Federal

Princípios do Processo na Constituição Federal

1. Os Princípios Processuais Derivados do Due Process na Constituição Federal

1. Os Princípios Processuais Derivados do Due Process na Constituição Federal

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Capítulo III

9. Generalidades

A amplitude da cláusula devido processolegal tornaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica relativamente ao direito processual. Nada obstante, é importante fixarem-se os critérios de incidência do princípio em suas variegadas manifestações, notadamente no que respeita aos limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade não se coaduna com o estado de direito nem atende ao interesse público.

Tratamos nas seções seguintes dos mais importantes princípios do processo com sede constitucional, em todas as searas do direito processual, abrangendo o processo civil, o processo penal, o processo administrativo e o processo trabalhista.

A escolha a respeito de que princípios tratar não foi arbitrária, mas seguiu critério lógico-sistemático de analisar os realmente fundamentais do ponto de vista de sua predominância constitucional. As decorrências infraconstitucionais desses princípios, reflexos naturais da Constituição em cada ramo do direito processual, também foram levadas em consideração.

Só não examinamos os princípios preponderantemente processuais ou procedimentais no processo civil, penal, administrativo e trabalhista, cujo tratamento apropriado deve ser feito nos manuais respectivos.

Seção I

Princípio da isonomia

10. Conteúdo jurídico do princípio da isonomia

A CF 5.ºcaput e I estabelece que todos são iguais perante a lei. Relativamente ao processo civil, verificamos que o princípio da igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Assim, a norma do CPC 125 I teve recepção integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.

Por isso é que são constitucionais dispositivos legais discriminadores, quando desigualam corretamente os desiguais, dando-lhes tratamentos distintos; e são inconstitucionais os dispositivos legais discriminadores, quando desigualam incorretamente os iguais, dando-lhes tratamentos distintos. Deve buscar-se na norma ou no texto legal a razão da discriminação: se justa, o dispositivo é constitucional; se injusta, é inconstitucional.

O CDC 4.º I reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo. Portanto, para que se tenha a isonomia real entre o consumidor e o fornecedor, é preciso que sejam adotados mecanismos como o da inversão do ônus da prova, estatuído no CDC 6.º VIII, como direito básico do consumidor. Este artigo não é inconstitucional, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.

A limitação de idade imposta por editais de alguns concursos públicos só será constitucional se a discriminação for justa. É preciso, portanto, interpretar essas normas limitadoras do ingresso no serviço público ou privado por idade, de acordo com a Constituição. A interpretação conforme a Constituição pode ocorrer, por exemplo, quando a natureza do cargo ou o tempo que restar para a pessoa prestar serviços para a administração pública justificar. Nesse sentido é a Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

11. Benefício de prazo ( CPC 180, 183 e 186; CPC/1973 188)

A redação do CPC/1973 188 foi modificada pelo art. 5.º da MedProv 1774-21. 1

O texto, já modificado, do CPC/1973 188 era o seguinte:

“Art. 188. O Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como suas autarquias e fundações, gozarão do prazo:

I – em dobro para recorrer e ajuizar ação rescisória; e

II – em quádruplo para contestar”.

Essa norma foi instituída pela MedProv 1577/98, posteriormente reeditada como MedProv 1632/11, 1658/13, 1703/18, 1774-21 e 1798-2. Contra alguns de seus dispositivos foi ajuizada a ADIn 1753-2, cujo relator no STF foi o Min. Sepúlveda Pertence. O Plenário do STF, em julgamento ocorrido em 16.4.1998, concedeu liminar para suspender a eficácia do art. 4.º das MedProv 1632-11 e 1658-13. 2 Esse art. 4.º previa mais uma hipótese de ação rescisória (valor de bem expropriado muito acima do de mercado) e aumentava para quatro anos o prazo para ajuizamento de ação rescisória, quando o autor fosse a Fazenda Pública.

O fundamento para a concessão da liminar, suspendendo a vigência do art. 4.º das referidas MedProv 1632 e 1658, foi a ofensa aos princípios constitucionais da isonomia (CF 5.º caput e I) e do devido processo legal ( CF 5.º LIV).

Nada obstante ter o STF suspendido o art. 4.º, que criava aquelas duas situações, foi reeditada a norma, agora como art. 5.º da MedProv 1774-21, não como artigo autônomo, mas como alteração do CPC 188. Isso caracteriza verdadeira burla à decisão do STF, tipificando desrespeito à decisão judicial. Também o art. 5.º da MedProv 1774-21/99, que alterou a redação do CPC/1973 188, esteve com sua eficácia suspensa, pois a liminar dada na ADIn 1753-2 atingiu o preceito. Assim, enquanto não fosse julgado o mérito da ADIn 1753-2, vigoraria a redação anterior do CPC/1973 188. 3

Depois disso sobreveio a MedProv 1798-3, de 8.4.1999, repetindo a MedProv 1753-2.

Na reedição, a MedProv 1798-5, de 2.6.1999, 4 não repetiu as alterações do CPC/1973 188 e 485, de sorte que voltaram a valer as normas originárias, na redação anterior às Medidas Provisórias que as alteraram. A não repetição, pela MedProv 1798-5/99, é fruto do cumprimento da decisão do STF, proferida na ADIn 1910-1, concedendo liminar para suspender a eficácia dos artigos que alteravam o CPC/1973 188 e 485, por serem inconstitucionais. 5 A ADIn 1910-1 foi julgada prejudicada pelo STF. 6

Segundo decidiu o STF ao deferir a liminar na medida cautelar requerida na ADIn 1910,

“a igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, têm sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida provisória insiste, quanto ao prazo de decadência da ação rescisória, no favorecimento unilateral das entidades estatais, aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a consequência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. 4. No caminho da efetivação do due process of law – que tem particular relevo na construção sempre inacabada do Estado de direito democrático – a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, à custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles ou a da criação de outros como – é preciso dizê-lo – se tem observado neste decênio no Brasil”. 7

Passemos a analisar o CPC/1973 188, que voltou à sua redação originária porque as MedProv 1798-3/99 e 2180-35/01, em tramitação, não repetiram as alterações aqui referidas, bem como seus correspondentes no CPC/2015 ( CPC 180, 183 e 186), que têm os mesmos fundamentos da norma do diploma processual revogado.

Poderia parecer à primeira vista que as prerrogativas processuais concedidas, por exemplo, às pessoas jurídicas de direito público, ao Ministério Público e à Defensoria Pública (prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para responder – CPC/1973 188; prazo em dobro para quaisquer manifestações processuais – CPC 180, 183 e 186), infringiriam o princípio constitucional da igualdade. 8

Entretanto, o que o princípio constitucional quer significar é a proteção da igualdade substancial, e não a isonomia meramente formal. 9 Essa igualdade real, explicada e demonstrada cientificamente pelo direito constitucional e também pelo direito processual civil, está servindo de fundamento básico para recente corrente político-jusfilosófica denominada no Brasil de “aplicação alternativa do direito” ou justiça alternativa, desenvolvida por setores da magistratura do Rio Grande do Sul, que vê na igualdade substancial o instrumento para a busca da segurança e do justo. 10

Não raras vezes há formação de litisconsórcio ativo em ação movida em face da Fazenda Pública, em que cada um dos autores tem situação funcional diferente, pleiteando o mesmo ou diferentes benefícios funcionais. Como no sistema processual vigente não há mais o litisconsórcio recusável, da forma como vinha previsto no CPC/39 88, 11 a Fazenda Pública, ré, terá de apresentar sua contestação controvertendo um a um dos fatos afirmados na peça exordial. Em ações desse tipo, com mais de uma centena de autores, a Fazenda teria dificuldades materiais, devendo levantar a situação funcional de cada litigante para poder apresentar sua resposta. Não teria, por óbvio, condições de defender-se completamente do pedido no prazo normal de quinze dias, dado pelo CPC, vendo cerceada na prática sua defesa.

Este problema do litisconsórcio multitudinário foi resolvido parcialmente com a introdução, pela Lei 8952/94, de um parágrafo único ao CPC/1973 46 – reproduzido nos parágrafos do CPC 113 -, que permite ao juiz limitar o litisconsórcio facultativo, quando o número de litigantes puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. A solução foi parcial porque não é possível essa limitação quando se tratar de litisconsórcio necessário ou de unitário, hipóteses em que a eficácia da sentença depende da presença de todos os litisconsortes necessários ou unitários no processo.

A solução simplista pregada por alguns, como o aumento do número de procuradores judiciais da Fazenda Pública, não se nos afigura razoável. Primeiro porque o litisconsórcio multitudinário não é raro, mas também não é de rotina, de sorte que, se aumentado o número de procuradores, haveria desnecessário dispêndio de dinheiro público. Segundo porque, como há possibilidade de ocorrerem situações como essa, o desequilíbrio da igualdade das partes estaria configurado, em detrimento da Fazenda Pública, parte que teria mais dificuldades em defender-se do que o litigante normal.

Fenômeno semelhante ocorre no âmbito do Ministério Público. Instituição destinada à defesa, em juízo, do interesse público e dos interesses sociais e individuais indisponíveis da sociedade ( CF 127; CPC 81 e 82), o Parquet enfrenta dificuldades para preparar uma defesa ou elaborar um recurso em virtude da imensa carga de serviços que lhe são afetos. Normalmente são poucos os curadores que atuam na esfera civil do Ministério Público.

Mas o motivo determinante para se encaminhar a solução dessa desigualdade é outro. Como o Ministério Público sempre atua em virtude da existência de interesse público, quer seja parte quer fiscal da lei, quer no processo civil quer no penal, 12 consulta ao interesse público o exercício de sua atividade da mais ampla e melhor maneira possível.

Ainda que se argumente somente com a quantidade de serviço, de modo a justificar aumento nos quadros do Ministério Público, a solução deve ser encaminhada no sentido da prerrogativa de prazo. Enquanto o advogado pode selecionar as causas que quer patrocinar, conhecendo, do princípio ao fim, todos os processos que estão a seu cargo, podendo recusar causas quando não tiver disponibilidade de tempo, o Ministério Público não tem esse arbítrio: terá de, obrigatoriamente, funcionar em todas as causas que lhe estiverem afetas.

Para obviar todos esses inconvenientes, a lei concede à Fazenda Pública e ao Ministério Público o benefício do prazo estendido ( CPC/1973 188; CPC 180 e 183), agora válido para todas as manifestações processuais desses entes, o qual também passou a ser previsto para a Defensoria Pública, com razão, uma vez que a ela, na defesa do litigante sem recursos, assistem as mesmas razões expostas acima para o Ministério Público ( CPC 186). 13 Consoante já vimos, antes de caracterizar ofensa ao princípio constitucional da igualdade de partes, o benefício de prazo vem constituir-se como afirmação e efetivação do princípio, traduzindo-se como medida deequidade, 14 pois trata partes desiguais (pessoas jurídicas de direito público, Ministério Público e Defensoria Pública) desigualmente, atuando em prol da igualdade substancial de que já falamos. 15

O mesmo não se pode dizer da redação do CPC/1973 188 I, dada pelo art. 5.º da MedProv 1774-21, que conferia o prazo em dobro para o ajuizamento de ação rescisória quando o autor fosse o Ministério Público, a Fazenda Pública, as autarquias ou as fundações públicas. Isto porque não há justificativa plausível para aumentar-se de dois (2) para quatro (4) anos o prazo para o ajuizamento de ação rescisória ( CPC/1973 495; CPC 975), quando o autor for um dos entes ao qual a lei dá essa prerrogativa. O acúmulo de serviço e o número baixo de servidores e funcionários não justificam a concessão de mais dois anos, além do prazo legal de dois anos para todos, para a elaboração de petição inicial de ação rescisória. Correta a decisão do plenário do STF (ADIn 1753-2), ao suspender a vigência do art. 4.º das Medidas Provisórias 1632 e 1658, que criaram esse privilégio para os entes públicos que menciona. Reeditada a medida provisória, agora sob outro número (1798-5), 16 não se repetiu o texto inconstitucional, que fora suspenso pelo STF. A MedProv 2180, que se encontra em tramitação no Congresso Nacional, substituiu a MedProv 1798-5.

A concessão de benefícios de prazo no processo é da tradição do direito brasileiro. O art. 2.º da Lei de 11.9.1830, que revogou a disposição contida no Livro III, § IX, n. 12, das Ordenações Filipinas, obrigava o juiz a conceder ao réu preso mais sessenta dias para preparar sua defesa, além do prazo concedido pelas leis gerais. O Regulamento 737, de 1850, manteve esse prazo especial para o réu preso (art. 739), repetida a regra na Consolidação Ribas (art. 295).

Na época da legislação processual estadual, essa regra foi repetida em quase todas as codificações: CPC-SP 165; CPC-RS 321; CPC-RN 84; CPC-SC 675; CPC-MG 152; CPC-PE 122; CPC- ES 107 . No sistema do CPC de 1939 a regra foi ampliada, concedendo-se ao réu preso o prazo em dobro para apresentar defesa e recorrer (art. 29).

Especificamente quanto ao benefício de prazo para a Fazenda Estadual, a primazia em adotá-lo foi do CPC de Minas Gerais ( CPC-MG 147 par.ún.), repetindo preceito do processo federal, que concedia o benefício apenas para a Fazenda Federal. 17

Nestas duas disposições – do processo federal e do Código mineiro – inspirou-se o CPC de 1939, ao dispor sobre o benefício de prazo para a Fazenda Pública, no art. 32.

Os códigos estaduais, em sua maioria, dispunham sobre prazos judiciais, atribuindo ao juiz o poder de dilatar prazos de acordo com a necessidade de cada caso concreto. Tomem-se como exemplos: CPC-RS 313; CPC-SP 162 § 1.º; CPC-SC 668 § 1.º; CPC-PE 119 § 1.º; e CPC-RJ 1211 caput.

Em outros ordenamentos existe o benefício de prazo. O art. 119 do CPC da Colômbia de 1970 deixava a critério do juiz a fixação dos prazos para a prática de ato processual a cargo da parte, regra essa não repetida no CPC colombiano de 2012. Relativamente ao Ministério Público, o art. 486 § 3.º do CPC português de 1961 concedia-lhe o prazo de até seis meses para contestar, devendo o Parquet demonstrar a necessidade na obtenção desse benefício. No CPC português de 2013, a possibilidade ainda existe, mas a prorrogação não pode ultrapassar 30 dias (art. 569.º). Versão anterior do art. 209 do CPC da Costa Rica deixava a critério do juiz a determinação do prazo para contestação, que deveria ser fixado entre quinze e trinta dias. 18 O art. 338, segunda parte, do CPC Federal argentino atribui o prazo em quádruplo para contestar, beneficiando apenas a Fazenda Nacional. 19

Mas quanto à paridade das partes no processo, deve-se buscá-la no seu sentido efetivo, de fato, escopo maior do direito processual civil, e não somente a igualdade jurídica, formal. 20 Esta última seria facilmente alcançável com a adoção de regras legais estáticas.

Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais é a substância do princípio da isonomia. A desigualdade dos beneficiários da norma do CPC/1973 188 e dos CPC 180, 183 e 186 em relação ao litigante comum estaria no interesse maior que a Fazenda Pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública representam no processo. Os direitos defendidos pela Fazenda são direitos públicos, vale dizer, de toda a coletividade, sendo, portanto, metaindividuais. O mesmo se pode dizer do Ministério Público, que defende no processo os interesses públicos, sociais e individuais indisponíveis ( CF 127; CPC/1973 81 e 82, CPC 177 e 178). Com relação à Defensoria Pública, muito embora seu foco imediato seja o de prestar apoio jurídico aos necessitados, é de se destacar que essa instituição passou a ter status semelhante ao do MP após a EC 80/14, e tem também como deveres a promoção dos direitos humanos e a defesa, não só dos direitos individuais, como também dos coletivos ( CF 134; CPC 185); nota-se, portanto, que sua atuação também tem impacto público.

Assim, quem litiga com a Fazenda Pública, com o Ministério Público ou com a Defensoria Pública não está enfrentando um outro particular, mas sim o próprio povo, razão bastante para o legislador beneficiar aquelas duas entidades com prazos especiais, atendendo ao princípio da igualdade real das partes no processo.

Com relação ao direito anterior, no qual o princípio já vinha adotado (CF/1969 153 § 1.º), a doutrina dominante se posicionava no sentido do que vimos afirmando, dizendo não haver ofensa ao mandamento constitucional da igualdade conceder-se a prerrogativa (e não “privilégio”) de prazo ao Ministério Público e à Fazenda Pública no processo civil. 21

11.1. Aplicabilidade do CPC 180, 183 e 186 [CPC/1973 188]

11.1.1. Ministério Público – Custos legis

O benefício de prazo do CPC 180, 183 e 186 [CPC/1973 188] se aplica ao Ministério Público, quer seja ele parte, quer fiscal da lei.

O termo parte constante do CPC/1973 188 deveria ser entendido com seu qualificativo necessário: parte contestante ou parte recorrente. 22 O que era preciso para incidir o benefício era que a Fazenda ou o Ministério Público fosse autor, réu ou interveniente, como, por exemplo, no exercício do recurso de terceiro prejudicado ( CPC/1973 499). Nem teria sentido interpretar-se a regra de modo restritivo, quando o Código legitimou o Parquet a recorrer, qualquer que fosse o motivo de sua intervenção no processo civil ( CPC/1973 499 § 2.º). Este, aliás, foi o fundamento utilizado pelo STF para acolher dois recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público de São Paulo, com o objetivo de fazer valer a prerrogativa também nos casos em que oficiou como fiscal da lei. 23

No CPC/2015, os CPC 180, 183 e 186 não se utilizam do vocábulo parte, mas se limitam a mencionar que o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público e a Defensoria Pública gozam de prazo em dobro para manifestar-se nos autos.

11.1.2 Significado do vocábulo contestar

Diz o CPC/1973 188 que se dará o prazo em quádruplo para contestar quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público. Entendíamos aplicável o conteúdo da norma a todas as modalidades de resposta do réu, inclusive quanto à impugnação dos embargos do devedor, que nada mais é do que uma espécie de contestação à pretensão deduzida nos embargos. 24 Na execução fiscal, entretanto, como a LEF 17 concede o prazo de trinta dias de modo exclusivo à Fazenda Pública, essa norma específica derroga a geral e o CPC/1973 188 não se aplicava. 25

Na execução contra a Fazenda Pública, o CPC/1973 estabelecia o prazo especial de trinta dias para oposição dos embargos (CPC 730 c/c L 9494/97 1.º-B), 26 de modo que a regra especial prevalecia sobre a geral, não incidindo o CPC/1973 188. 27 - 28 No CPC/2015, o prazo para a Fazenda Pública opor embargos à execução foi explicitamente fixado em 30 dias ( CPC 910). Pela mesma lógica expendida para o CPC/1973, o prazo em dobro não deverá ser aplicado para a Fazenda Pública para a propositura de embargos à execução.

O réu tinha, para ajuizar reconvenção e opor exceções, o mesmo prazo da contestação ( CPC/1973 297), de sorte que a Fazenda ou o Ministério Público poderia se utilizar da prerrogativa de prazo se quisesse ajuizar reconvenção 29 ou opor exceção. 30 No novo CPC, a reconvenção deverá ser proposta no corpo da contestação, o que, de certa forma, mantém o prazo de 15 dias para a sua proposição.

O mesmo poderia dizer-se quanto à ação declaratória incidental, quando os beneficiários da norma do CPC/1973 188 fossem réus. Um dos pressupostos para a admissibilidade da declaratória incidental é que a questão prejudicial objeto do pedido incidente fosse controvertida. Apenas com o oferecimento da contestação é que se poderia tornar o fato ou a questão prejudicial controvertida. Logo, a Fazenda Pública e o Parquet poderiam contestar com a prerrogativa de prazo e, simultaneamente com a contestação, deduzir pedido de declaração incidente. 31

Sendo a Fazenda ou o Ministério Público autores, poderiam ajuizar ação declaratória incidental no prazo singelo de dez dias, conforme disposto no CPC/1973 325. No CPC/2015 a discussão não tem mais lugar, em virtude da nova sistemática para arguição da questão prejudicial incidente, conforme a previsão do CPC 503.

11.1.3. Procedimento sumário

A Lei 8952/94 alterou a redação do CPC/1973 272, dispondo que o procedimento comum se divide em ordinário e sumário. Em seguida, sobreveio a Lei 9245/95, que alterou o capítulo relativo ao procedimento sumário, isto é, alterou o CPC/1973 275 32 a 281.

A resposta do réu no procedimento deveria ser apresentada na audiência de instrução e julgamento. A citação deveria ocorrer dentro do prazo não inferior a dez dias da data da audiência (CPC/1973 277 caput), de modo a permitir ao réu a defesa adequada em face da pretensão do autor.

Como o prazo para o litigante comum preparar sua resposta era de dez dias, a audiência de instrução e julgamento nas ações de procedimento sumário em que fossem réus a Fazenda Pública ou o Ministério Público não poderia ser realizada em prazo inferior a vinte dias, isto é, o dobro do prazo dado ao litigante comum, contados da citação (CPC/1973 277 caput). 33 Aqui não se aplicava o CPC/1973 188 (prazo em quádruplo), porque a regra do CPC/1973 277 caput era especial e prevalecia sobre aquela, que era geral. 34

No CPC/2015, não há correspondente ao antigo procedimento sumário, de forma que a questão perde relevância com a entrada em vigor do novo sistema processual civil. 35

11.1.4. A expressão Fazenda Pública

Vários são os sentidos em que é empregado o vocábulo Fazenda Pública. Pode significar o erário como instituidor e arrecadador de impostos, 36 o Estado em juízo litigando genericamente sobre aspectos patrimoniais, 37 ou simplesmente a administração pública por todos os seus órgãos da administração direta e entidades autárquicas, porque é seu erário que suporta os encargos patrimoniais da demanda. 38 Em oportuna síntese já se afirmou que o termo Fazenda Pública pode ser compreendido em três acepções: a) como teoria do regime econômico do Estado; b) como instituição ou organismo administrativo que gere os dinheiros públicos; c) como o patrimônio que os dinheiros públicos constituem. 39

Embora tecnicamente a locução Fazenda Pública devesse indicar apenas e tão somente o Estado em juízo com seu perfil financeiro, 40 na verdade se tem denominado dessa forma, tradicionalmente, a administração pública por qualquer das suas entidades da administração direta (União, Estado e Município) e autárquica, irrelevante o tipo de demanda em que a entidade se vê envolvida.

Com relação às autarquias, há expressa disposição legal determinando-lhes a extensão da prerrogativa de prazo para a Fazenda Pública (DL 7659/45). O mesmo ocorre com as fundações públicas. 41

Já os demais órgãos da administração indireta, como a sociedade de economia mista e a empresa pública, não são beneficiados pela prerrogativa, pois não se enquadram na definição de Fazenda Pública. 42

O CPC/2015 optou por não fazer uso da expressão Fazenda Pública, mas sim por designar expressamente a quem cabe a prerrogativa de manifestação com prazo estendido: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público ( CPC 183). É explicitação que cabe dentro da definição antes dada para a Fazenda Pública, exposta acima.

11.1.5 Defensoria Pública e gratuidade da justiça

A Lei 7871/89 acrescentou o § 5.º ao art. 5.º da LAJ (Lei 1060/50), concedendo ao defensor público, ou quem exerça cargo equivalente, o prazo em dobro para praticar atos processuais e a prerrogativa de ser intimado pessoalmente de todos os atos processuais.

Esse prazo em dobro se aplicava sempre ao defensor público, sendo irrelevante indagar-se a respeito da condição econômica (pobre ou rico) ou processual (revel ou não) da parte por ele assistida. 43 Mesmo que a assistência judiciária não seja promovida por defensor público, conta com procuradores que exercem cargo equivalente, sendo-lhes contado o prazo em dobro. 44 No entanto, há entendimento do STJ no sentido de restringir a aplicação do art. 5.º § 5.º da Lei 1060/50 ( LAJ) apenas às instâncias ordinárias, não se aplicando ao recurso especial e recurso extraordinário, “pois não teria sentido que, a cada decisão desta Corte, fosse expedida carta de ordem para intimar-se pessoalmente o defensor público, domiciliado nas mais diversas unidades da federação”. 45

Com a devida venia, entendemos em sentido diferente. O prazo da LAJ 5.º § 5.º incidia nos recursos extraordinários e recursos especiais porque não havia, nem na LR, nem no CPC/1973 541 et seq., dispositivo expresso em sentido contrário. O acórdão inserto na RSTJ 50/511 confunde a prerrogativa de prazo, que o defensor público efetivamente tem, com a intimação das decisões proferidas pelo STF e STJ. São duas questões distintas. A LDP 111 dispõe expressamente que a defensoria pública estadual atuará junto aos tribunais superiores, pressupondo que ela, anteriormente, já interpôs recurso ao tribunal superior (LDP 106 par.ún.). O CPC/2015 ratifica a necessidade de intimação pessoal do defensor público para o início da contagem do prazo ( CPC 186 § 1.º).

Mesmo que a intimação do defensor público se trate de ato misto (material e processual), já no sistema da LAJ não havia como deixar de aplicar o prazo em dobro de que trata o art. 5.º § 5.º da LAJ, porque a purgação de mora, por exemplo, produz efeitos na esfera contratual mas se realiza no processo, razão por que incide a regra processual do benefício de prazo. 46 Como já visto, também com relação a este ponto o CPC/2015 é explícito, indicando que o prazo em dobro para a manifestação processual do defensor público ocorre a partir de sua intimação pessoal ( CPC 186 § 1.º). O dispositivo legal que prevê a prerrogativa, portanto, se aplica no processo civil, inclusive nas instâncias dos tribunais superiores.

12. Benefício de prazo ( CPC 229 e CPC/1973 191). Litisconsortes com procuradores diferentes

Os litisconsortes que forem representados judicialmente por advogados diferentes têm o prazo em dobro para praticar atos processuais ( CPC/1973 191 e CPC 229).

O raciocínio expendido no item anterior, para justificar a constitucionalidade do benefício de prazo para o Ministério Público e para a Fazenda Pública praticarem os atos processuais mencionados no CPC/1973 188, ou para manifestarem-se nos autos ( CPC 180, 183 e 186), são válidos para a hipótese aqui analisada.

Com efeito, existe mais dificuldade para os litisconsortes praticarem atos no processo quando são representados por advogados diferentes, pois todos os litigantes têm direito de consultar os autos, circunstância que se torna mais penosa quando há mais de um advogado atuando no processo na defesa de litisconsortes. O benefício de prazo, pois, é justificável e se amolda ao princípio constitucional da isonomia.

Na vigência do CPC/1973, decidiu-se que a regra do CPC/1973 191 incidia mesmo no caso de advogados distintos que defendessem litisconsortes distintos, mas fossem advogados do mesmo escritório. 47 Esse entendimento não poderá vingar na vigência do CPC/2015, uma vez que a nova ordenação processual civil estabelece que, para incidir o benefício, os advogados distintos deverão, necessariamente, fazer parte de escritórios de advocacia distintos. A medida visa evitar manobras processuais que tenham em vista dilatar os prazos processuais sem estrita necessidade.

Interessante notar que, diferentemente do que ocorria com a Fazenda Pública e o Ministério Público, que só tinham o benefício de prazo para praticar os atos taxativamente mencionados no CPC/1973 188, os litisconsortes com procuradores diferentes já podiam praticar, com o benefício do prazo, quaisquer atos processuais (o que acabou sendo também estendido às entidades acima mencionadas no CPC/2015). Assim, por exemplo, recorrer e contra-arrazoar recurso com o prazo dobrado.

Foi editada Súmula pelo STF que não reconhece a incidência da regra do CPC/1973 191, quando apenas um dos litisconsortes tiver sucumbido. Neste caso, o único sucumbente teria de recorrer no prazo simples, sem o benefício do CPC/1973 191. Este é o teor do enunciado: STF 641:Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”.

Ainda que se reconheça que o STF aplica a lei ordinária em processos de sua competência originária, a tarefa de dar a última palavra sobre o entendimento da lei federal no País é constitucionalmente do STJ ( CF 105 III).

Forte argumento, entretanto, milita em favor da regularidade da edição da referida Súmula pelo STF. Referimo-nos ao princípio constitucional da isonomia. Certamente o Pretório Excelso quis significar, com a edição do STF 641, que dar o prazo em dobro, na circunstância ali mencionada, seria desatender ao princípio da isonomia, ofendê-lo, mesmo.

De melhor técnica, portanto, se nos afiguraria ter havido menção ao princípio constitucional no texto na Súmula.

O importante é que a ideia exteriorizada pelo STF na Súmula 641 nos parece correta. Para que não haja, todavia, cerceamento do direito de defesa da parte, deveria o juiz advertir o potencial recorrente de que, caso queira recorrer, deve fazê-lo dentro do prazo singelo. Pegá-lo de surpresa, ainda que com supedâneo em entendimento jurisprudencial do STF, que não vincula, não nos parece seja a medida mais acertada, maxima venia concessa.

Acórdão do STJ entendeu que a aplicação dos prazos alargados em caso de litisconsortes com diferentes procuradores é permitida no processo eletrônico durante a vigência do CPC/1973, mas que seria inadmissível no sistema do CPC/2015, que contém dispositivo expresso negando, no processo eletrônico, a aplicação do prazo em dobro para os litisconsortes que tiverem procuradores diferentes ( CPC 229 § 2.º). 48

13. Honorários advocatícios e despesas processuais

O benefício de prazo concedido pelo Código à Fazenda, ao Ministério Público e à Defensoria Pública se justifica a fim de proporcionar-lhes melhores condições de se fazerem ouvir em juízo.

Entretanto, a lei processual vai mais longe e fixa parâmetros diferenciados para os honorários de advogado, quando for vencida a Fazenda Pública. O CPC/1973 20 § 4.º determinava ao juiz que fixasse os honorários por apreciação equitativa, quando vencida a Fazenda, o que implica a possibilidade de haver condenação na verba honorária abaixo do mínimo legal, que é de 10% sobre o valor da condenação ( CPC/1973 20 § 3.º).

Trata-se aqui realmente de privilégio violador do princípio da isonomia, 49 pois os litigantes tiveram despesas com a contratação de advogados e devem ser ressarcidos de forma igualitária. Vencido o adversário da Fazenda, a condenação na verba honorária já deveria operar-se na forma do CPC/1973 20 § 3.º, não podendo ser inferior a 10% sobre o valor da condenação. Por que poderia haver condenação em percentual inferior ao legal, se vencida, na mesma causa, a Fazenda Pública? Estão sendo tratados desigualmente litigantes que se encontram em pé de igualdade relativamente ao pagamento dos honorários de seus advogados.

A regra contida no CPC 85 § 3.º, a qual estabelece “faixas percentuais” de pagamento de honorários por parte da Fazenda Pública, não torna a situação melhor. A distorção ainda existe, uma vez que ainda há possibilidade de que os honorários sejam fixados em percentual inferior a 10%. 50

Pretende-se com essa norma, na verdade, subtrair do vencedor parcela de honorários a que teria direito, caso litigasse com parte que não fosse a Fazenda Pública.

O problema já foi examinado pela jurisprudência à luz de invocação de ofensa ao princípio da isonomia. Contudo, nada obstante a violação ser, a nosso juízo, flagrante, a jurisprudência dos tribunais paulistas tem-se inclinado pela negativa, dizendo ser justificável o privilégio porque a Fazenda não é um ente concreto, mas a própria comunidade; 51 ou porque tal condenação abaixo do mínimo legal de 10% não ofenderia a lei. 52 Em acórdão do extinto 1.º TACivSP decidiu-se que fixação de honorários equitativamente não significa modicamente, de modo que se julgou correto o percentual de 20% sobre a condenação, como sendo de responsabilidade da Fazenda Pública relativamente aos honorários de advogado. 53 Na verdade, em nenhuma dessas decisões discutiu-se a constitucionalidade desse § 4.º do CPC/1973 20, na parte referente à Fazenda Pública.

O STJ também teve a oportunidade de firmar, em sede de recurso repetitivo, tese no sentido de que, quando vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não fica adstrita aos limites percentuais de 10 a 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do CPC/1973 20 § 4.º, ou menos um valor fixo segundo o critério de equidade. 54

O Congresso Nacional perdeu ótima oportunidade de discutir a questão, já que não foi debatido o tema relativo à inconstitucionalidade do dispositivo. Referimo-nos à Lei 8952/94, que alterou o CPC/1973 20 § 4.º, mas deixou de corrigir a inconstitucionalidade do texto normativo, mantendo-o. As correções foram apenas de técnica de redação.

Desdobramento desse injustificável privilégio é a fixação de honorários de advogado em ação de desapropriação, normalmente na base de 6% ou 8% sobre o valor da diferença entre a oferta e a condenação. O percentual foi tomado aleatoriamente, nada havendo que o fundamente. No entanto, a jurisprudência do TJSP é majoritária nesse sentido. A jurisprudência do STJ, assentada em sede de recurso repetitivo, defende que devem ser observados os limites previstos no DL 3365/41 27 § 1.º, quais sejam de 0,5% a 5% da diferença entre o valor proposto inicialmente pelo imóvel e a indenização imposta judicialmente. 55

O particular vê-se privado da utilização de sua propriedade, porque normalmente o poder público pede imissão liminar na posse do imóvel, vê fixada indenização nem sempre justa, como manda a Constituição, demora para receber o que lhe é devido, em virtude da burocracia no pagamento dos precatórios judiciais, agora agravada pela regra do ADCT 33 caput, que autoriza o pagamento em até oito anos, e, além de tudo isso, vê-se diminuído e violentado em seu direito de obter tratamento paritário no processo e fora dele, pelo inconstitucional costume da jurisprudência aqui criticado. 56 - 57

Somente haverá justa indenização pela desapropriação quando o expropriado receber o valor justo do bem, acrescido de todos os consectários legais, nos quais se incluem os honorários de advogado no percentual legal (entre 10% e 20% sobre a diferença entre a oferta e a condenação). O mau costume jurisprudencial, portanto, não encontra base legal e fere o princípio da isonomia insculpido na Carta Magna.

A isenção do beneficiário da assistência judiciária ao pagamento dos honorários de advogado não significa ofensa ao princípio da isonomia. 58 “Aliás, se a lei, atendendo ao preceito constitucional, permite o acesso do pobre à justiça, como poderia fazer com que, na eventualidade de perder a ação, tivesse que arcar com os honorários advocatícios da parte contrária? Seria, a nosso juízo, vedar o acesso ao Judiciário por via transversa porque, pendente essa espada de Dâmocles sobre a cabeça do litigante pobre, jamais iria ele querer promover qualquer ação judicial para a garantia de um direito ameaçado ou violado.” 59

O CPC/2015 parece ter colocado pá-de-cal sobre o assunto, uma vez que prevê em seu art. 98 que a gratuidade da justiça compreende os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

13.1. Honorários em mandado de segurança

Ainda no que se refere a honorários de advogado, é necessário apontar-se a incorreção do Verbete 512 da súmula da jurisprudência predominante no STF, bem como do Enunciado 105 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, que dizem não caber a condenação na verba honorária em ação de mandado de segurança, preceito errado que infelizmente foi adotado pela LMS 25.

A questão foi amplamente debatida no Pretório Excelso, surgindo duas correntes principais: a) a que dizia caber condenação em honorários de advogado em mandado de segurança, ação que se submete ao princípio da sucumbência; 60 e b) a que dizia não caber referida condenação, porque o mandado de segurança é ação constitucional regida por lei especial, não se lhe aplicando o CPC. 61

Os principais fundamentos da corrente que não admite a condenação em honorários na ação de mandado de segurança são os seguintes: a) a autoridade coatora não é parte, pois não apresenta contestação, apenas prestando informações sobre o ato impugnado; b) não sendo parte, não pode ser condenada em honorários de advogado; c) a Fazenda Pública, em última análise, é que arcaria com o pagamento dos honorários de advogado, mas não pode ser responsabilizada porque não intervém no processo como parte; d) ao mandado de segurança não se aplica o CPC no que se refere à honorária, pois a LMS 24 ( LMS/1951 19) manda-lhe aplicar somente os dispositivos do CPC relativos ao litisconsórcio, sendo que o art. 76 do revogado DL 960/38, que tratava dos executivos fiscais, mandava aplicar o CPC subsidiariamente. 62

A LMS 25 diz não caber, no mandado de segurança, condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

A interpretação a extrair-se da LMS 25 deve conformar-se à Constituição, conforme veremos a seguir.

A tese que deve prevalecer é a oposta à da jurisprudência do STF e do STJ, bem como à literalidade da LMS 25, isto é, a que admite a condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança, 63 mas com alguns temperamentos.

O argumento de que não há norma expressa da LMS determinando a aplicação subsidiária do CPC não é de ser aceito. É irrelevante e destituída de sentido científico e prático a locução final constante da maioria das leis brasileiras mandando aplicar subsidiariamente esse ou aquele diploma nos casos omissos. Isso porque a lei não precisa assim dispor, pois, mesmo que nada dissesse, aplicar-se-ia subsidiariamente, nos casos omissos, o direito comum.

No caso dos honorários de advogado em mandado de segurança, a lei comum aplicável subsidiariamente é o CPC. A LMS 24 ( LMS/1951 19), fazendo referência apenas à aplicação, ao mandado de segurança, das regras do CPC relativas ao litisconsórcio, disse menos do que queria. O sistema processual civil brasileiro, cristalizado no CPC, é o direito processual civil comum, apenas cedente diante de norma expressa da lei especial em sentido contrário. 64

O mandado de segurança é ação constitucional civil, tendo, portanto, autor e réu. Como toda ação judicial, o writ é submetido ao princípio da sucumbência. O CPC/39 322 mandava citar a pessoa jurídica à qual pertence a autoridade coatora, à semelhança do sistema da ação popular constitucional. Contudo, a LMS/1951, que revogou os dispositivos do CPC/1939 relativos ao mandado de segurança, determina seja notificada somente a autoridade impetrada. Essa modificação, no entanto, não pode servir de pretexto para a impunidade daquele que proferiu ato lesivo a direito do impetrante, isentando-o do pagamento da verba honorária.

O poder público, vale dizer, a Fazenda Pública, é responsável pelos atos de seu servidor, de modo que seria ela condenada no pagamento dos honorários de advogado em pedido de mandado de segurança julgado procedente. A administração teria direito de regresso contra o servidor, nos casos de dolo ou culpa (CF 37 § 6.º in fine).

No caso de o impetrante vencer a demanda, deve receber o que lhe é devido, não apenas no que toca ao direito violado, como também a todos os consectários desse reconhecimento. Não se nos afigura justo o impetrante sofrer coação ilegal em seu direito líquido e certo e ainda ter de contratar, às suas expensas, advogado para impetrar a ordem. Teria ganhado parcialmente, porque não teria havido a imprescindível restitutio inintegrum.

A situação não se altera em face do art. 22 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8906/94). O advogado que representou o impetrante, subscrevendo a petição inicial da impetração e acompanhando o feito até o final, tem o direito inalienável de receber os honorários derivados da sucumbência, caso seja deferida a ordem. Não é lícito ao poder público praticar ato ilegal ou abusivo, ensejar a impetração de mandado de segurança e, perdendo a causa, deixar de remunerar o trabalho profissional do advogado. Fosse ação de rito comum, o causídico teria direito de receber pelo seu trabalho, sem nenhuma discussão. Por que não teria o mesmo direito na ação de mandado de segurança? Não há razão jurídica plausível para a discriminação.

Diferentemente do habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer do povo, o mandado de segurança exige capacidade postulatória para sua impetração. Assim, é necessário que o impetrante aja por intermédio de advogado para pleitear a reparação de direito ameaçado ou violado por ato ilegal da autoridade pela via do mandado de segurança.

A não atribuição dos honorários de advogado ao impetrante vencedor ofende o princípio da isonomia, pois se está prejudicando o impetrante e seu advogado, apenas porque se serviu de instrumento especial de tutela jurisdicional no lugar de ajuizar ação comum de conhecimento. Caso intentasse ação pelo procedimento ordinário com objetivo semelhante, teria direito aos honorários se saísse vencedor!

Existe outra faceta, ainda, do princípio da paridade das partes no tocante aos honorários em mandado de segurança: a condenação secundum eventumlitis.

A CF 5.º LXXIII isenta dos honorários de advogado o cidadão que perder a ação popular, salvo se tiver agido com comprovada má-fé. O mesmo sistema é adotado pela Lei de Ação Civil Pública (Lei 7347/85, art. 17, caput) e pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90, art. 87), com relação à associação autora que tiver movido a ação deduzindo pretensão manifestamente infundada.

Estes novos instrumentos de tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos (ação popular constitucional, ação civil pública e ações em defesa do consumidor), na verdade, protegem os direitos fundamentais dos cidadãos, tal qual ocorre com o mandado de segurança. Assim, a fim de não inibir o cidadão de impetrar mandado de segurança para obter a reparação da ameaça ou lesão a direito por ato ilegal da autoridade, deve ser aplicado ao mandado de segurança o mesmo sistema dos demais instrumentos de defesa dos direitos fundamentais.

De consequência, haveria condenação em honorários de advogado no mandado de segurança apenas se fosse concedida a ordem, isto é, secundum eventumlitis. Denegada a segurança, o impetrante fica isento do pagamento dos honorários, salvo se tiver agido com comprovada má-fé. 65

Esse tratamento desigual é compatível com o princípio da isonomia, porque trata desigualmente os desiguais, servindo de amparo ao cidadão contra os abusos cometidos pelo poder público.

Como existe esse entendimento na doutrina e na legislação, regulando a matéria de condenação em honorários de advogado secundum eventum litis, seria natural que o legislador, na reforma do sistema legal do mandado de segurança, absorvesse essa tese, por ser a única que se amolda ao texto e ao espírito da Constituição. Bem ao contrário, o legislador da LMS de 2009 resolveu trafegar na contramão dos direitos fundamentais e adotou os incorretos, ultrapassados e conservadores entendimentos jurisprudenciais do STF e do STJ, expressos no STF 512 e STJ 105. Uma pena.

Observamos que prestigiar-se o respeito aos direitos fundamentais é a tendência de nosso direito, assemelhada à que se verifica, de há muito, no direito comparado, no que respeita à facilitação do acesso à justiça como meio de atuação dos direitos e garantias fundamentais.

13.2. Adiantamento de despesas processuais

Outro ponto que merece análise relativamente à paridade de tratamento das partes no processo é o da dispensa do adiantamento das despesas de atos processuais efetuados a requerimento da Fazenda, do Ministério Público ou da Defensoria Pública ( CPC/1973 27; CPC 91).

O pagamento efetivo das despesas processuais será feito, a final, pelo vencido, segundo a regra geral do CPC/1973 20 e do CPC 82 § 2.º. A norma sob exame não retrata, portanto, situação de isenção dessas despesas, mas apenas seu não adiantamento pelo requerente da diligência, quando for a Fazenda, o Ministério Público ou a Defensoria Pública.

A dispensa não fere o princípio da isonomia. Na verdade, a lei está traçando modo operativo de efetivação da prática dos atos processuais, sem que haja entrave burocrático para o pagamento por parte dos entes públicos beneficiários da prerrogativa legal. O objetivo da norma é facilitar e agilizar a realização dos atos processuais a pedido da Fazenda, do Ministério Público ou da Defensoria Pública.

Saliente-se que, no mais das vezes, o credor dessas despesas é a própria Fazenda Pública, não fazendo sentido pagar a si própria antecipadamente para, se vencedora na demanda, ser reembolsada pelo vencido. A dispensa significa, por assim dizer, negócio interna corporis da Fazenda Pública. Como as custas judiciais são devidas à Fazenda Estadual, haveria confusão ( CC 381 ) e, de consequência, nenhum prejuízo pela não antecipação das despesas a crédito da Fazenda. 66

O problema surge quando o ato processual acarretar despesas para sua prática, fora do âmbito das custas judiciais. Aí a Fazenda não será mais a credora do adiantamento. Isto ocorre amiúde com as perícias judiciais que no Brasil são realizadas por profissionais autônomos, que não são vinculados ao órgão judicial que os nomeou, diferentemente de outros ordenamentos, onde o Poder Judiciário tem seus próprios auxiliares (médicos, engenheiros, economistas etc.), todos servidores públicos.

Nestes casos, o experto autônomo não é obrigado a efetivar a perícia sem a imediata contraprestação pecuniária pelo seu trabalho, isto é, não está obrigado a esperar o trânsito em julgado da sentença e a execução do julgado para receber o que lhe é devido. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência, nesse mesmo sentido, editando súmula relativa ao assunto: STJ 232:A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito”.

Mesmo assim, verifica-se com certa frequência que os assistentes técnicos da Fazenda Pública concordam em aguardar o desfecho da ação judicial para receberem o pagamento pelos seus serviços.

Semelhante situação ocorre nas ações civis públicas, quando as perícias são realizadas a pedido do Ministério Público. Frequentemente nota-se a existência de convênio entre o Parquet e entidades governamentais (Instituto Oceanográfico da USP, Cetesb, Instituto Adolfo Lutz etc.), o que facilita a realização das perícias sem qualquer adiantamento das despesas delas decorrentes.

Frise-se que esse problema das perícias, contudo, nada tem a ver com o princípio aqui estudado, mas refere-se apenas a aspectos de execução do comando que emerge da norma do CPC 91.

14. Remessa obrigatória em favor da Fazenda Pública (CPC/1973 475 e CPC 496)

A remessa necessária não é inconstitucional. Condição de eficácia da sentença, 67 é manifestação do efeito translativo no processo civil: transfere-se o conhecimento integral da causa ao tribunal superior, com a finalidade de estabelecer controle sobre a correção da sentença de primeiro grau. Daí por que, mesmo sem recurso das partes, pode haver modificação parcial ou total da sentença, mesmo em detrimento da Fazenda Pública. Fosse a remessa necessária decorrência do efeito devolutivo em favor da Fazenda, aí sim não poderia haver piora de sua situação processual. Por esta razão é incorreto o fundamento do Verbete 45 da súmula do STJ, que diz não poder haver piora da situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa necessária. 68

Da forma como tem sido interpretado o instituto da remessa obrigatória do CPC/1973 475 pelos nossos tribunais, notadamente pelo STJ, sua inconstitucionalidade é flagrante porque ofende o dogma constitucional da isonomia. Mais correta se nos afigura a jurisprudência do TRF-3.ª, que entende possível, por exemplo, a majoração dos honorários de advogado em remessa necessária, 69 cuja translação é amplíssima, comportando verdadeiro reexame da sentença e não apenas proteção aos interesses e direitos da Fazenda. 70

“O escopo final da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública haja sido escorreitamente proferida. Não se trata, portanto, de atribuir-se ao Judiciário uma espécie de tutela à Fazenda Pública, a todos os títulos impertinente e intolerável.

“Conferir-se à remessa necessária efeito translativo ‘pleno’, porém secundum eventum, afigura-se-nos contraditório e inconstitucional. Contraditório porque, se há translação ‘ampla’, não pode ser restringida à reforma em favor da Fazenda; inconstitucional porque, se secundum eventum, fere a isonomia das partes no processo.” 71

A Lei 10352, de 26.12.2001, deu nova regulamentação à remessa obrigatória, alterando, significativamente, o revogado CPC/1973 475. Essa última conformação do CPC/1973 475 foi a base tomada para o CPC 496, de forma que a questão dos honorários em remessa necessária, da forma exposta acima, ainda se aplica no novo ordenamento processual em vigor a partir de 18.3.2016.

15. Suspensão da execução de liminar ou de sentença dada contra o poder público (LMS 15)

Em 26.6.1964 foi aprovada a Lei 4348, que, em seu art. 4.º, criava o instituto da suspensão da execução da liminar em mandado de segurança:

Art. 4.º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, o presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (vetado) suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação do ato”.

Posteriormente foram introduzidos no mesmo artigo dois parágrafos: 72

§ 1.º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

§ 2.º Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei as disposições dos §§ 5.º a 8.º do art. 4.º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992”.

A medida foi introduzida no direito positivo brasileiro em plena vigência da ditadura militar que se instaurou no País a partir de 1.º de abril de 1964. Autoritária, a suspensão de segurança caracterizava-se como braço da ditadura para mantença da força do Estado em detrimento dos direitos fundamentais dos cidadãos. Com efeito, ainda que o juiz reconhecesse que a autoridade pública ameaçara ou praticara ato ilegal ou abusivo, que causara lesão a direito líquido e certo do administrado, concedendo, portanto, a liminar ou a segurança mesma, ainda assim esse ato jurisdicional, jurídico e constitucional, poderia ter sua eficácia suspensa se a autoridade alegasse uma das causas da L 4348/64 4.º.

Isto significa que, mesmo a Constituição garantindo, como direito fundamental, o de obtenção de mandado de segurança contra ato ilegal ou abusivo de autoridade, ofensivo a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas data ( CF/1967 150 § 21; CF/1969 153 § 15; CF 5.º LXIX), e, também, mesmo o juiz reconhecendo que o impetrante tem direito, no caso concreto, a obter essa garantia constitucional, ainda assim o Estado pode pretender sobrepor-se a esse direito fundamental!

Na época da aprovação da L 4348/64 predominava o entendimento de que contra as decisões interlocutórias no processo de mandado de segurança não cabia recurso. Esse foi um dos motivos que animaram o legislador de 1964 a propiciar a impugnação, apenas pelo poder público, de liminar contra ele concedida por meio do mandado de segurança.

Contudo, o mesmo argumento já não era válido para a suspensão de sentença concessiva de segurança, porque contra ela cabia o recurso de agravo de petição, com direito à sustentação oral, conforme a redação originária da LMS/1951 12. Pela L 6014/73, foi alterada a redação da LMS/1951 12, substituindo-se o recurso de agravo de petição pelo de apelação.

Em 2009, sobreveio a LMS, que revogou a LMS/1951 e a L 4348/64, mantendo no sistema do direito positivo vigente, contudo, o instituto da suspensão da segurança (ou da liminar) ( LMS 15):

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição [...]”.

Como a decisão que concede ou denega liminar em mandado de segurança é interlocutória, ou, no sistema do CPC/2015, de acordo com a previsão em rol específico, será impugnável por meio do recurso de agravo de instrumento ( CPC/1973 522; CPC 1015 XIII, fundamentado no fato de que há previsão expressa na LMS 7.º § 1.º) ou de agravo interno ( CPC/1973 557 § 1.º; CPC 1021), neste último caso quando o MS for de competência originária de tribunal. 73 Saliente-se que o recurso de agravo no processo de mandado de segurança é compatível com o sistema do CPC, lei do processo comum aplicável ao MS, regulado em lei especial, que, no aspecto recursal, não é incompatível com o CPC. Como não há, na LMS, nenhum dispositivo expresso excluindo dela a aplicação da sistemática recursal do CPC, incide a lei processual geral. 74

Com a superveniência da LMS 7.º § 1.º, que diz expressamente ser admissível o recurso de agravo de instrumento para impugnar decisão interlocutória concessiva ou denegatória de liminar em mandado de segurança, restou superada a questão sobre o cabimento ou não de recurso contra essa decisão.

A recorribilidade das interlocutórias no processo do mandado de segurança enseja a ambas as partes, impetrante e poder público, a possibilidade de interpor agravo de instrumento, quer seja concessiva, quer seja denegatória a decisão. Nisso reside a aplicação do princípio constitucional da isonomia (CF 5.º caput e I).

O instituto da suspensão da segurança ou da liminar é medida que conflita com o espírito e a letra da Constituição, razão pela qual não pode ser prestigiado.

Abstraindo-se de sua flagrante inconstitucionalidade, podemos dizer, apenas para argumentar e, ainda assim, considerando o instituto da suspensão da liminar ou da sentença como medida excepcional que se interpreta sempre restritivamente, que a suspensão seria cabível, como é curial, apenas da decisão positiva, ou seja, que concede a segurança (liminar ou definitivamente) contra o poder público. 75 Quando ajuizado contra decisão negativa, deve ser liminarmente indeferido, porque não há o que suspender! A decisão negativa só pode ser atacada pelo poder público por meio de recurso e não do instituto da suspensão da segurança ou da liminar. 76

Trata-se de incidente processual de competência originária do Presidente do Tribunal para o qual deverá ser dirigido eventual e futuro recurso no processo do mandado de segurança, 77 medida essa que não é recurso, 78 nem é de índole político-administrativa, 79 mas tem natureza cautelar. 80 Do ponto de vista pragmático, entretanto, tem sido aplicado e, em última análise, tem funcionado como sucedâneo de recurso, isto é, fazendo as vezes de recurso, 81 tal a frequência com que tem sido utilizado e a sem-cerimônia dos tribunais em sua aceitação pura e simples, como se fosse medida ordinária, rotineira.

Nada obstante a polêmica e a controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, que o instituto da suspensão de segurança tem ensejado, verifica-se o crescente incremento da medida pelas várias leis que se seguiram à L 4348/64. Tomem-se como exemplos a LACP 12 § 1.º, a LR 25, a L 8437/92 4.º, a LHD 16, todas prevendo a suspensão de segurança contra liminares e sentenças proferidas contra o poder público.

É de se frisar que, tanto contra as decisões interlocutórias concessivas ou denegatórias de liminar, como contra as sentenças, cabe, sempre, recurso – a) agravo ( CPC/1973 522 e 557 § 1.º; CPC 1015 XIII e 1021; LMS 7.º § 1.º e 16 par.ún.); b) apelação ( CPC/1973 513; CPC 1009; LMS 14), recursos esses que são medidas que o sistema coloca à disposição de ambas as partes (administrado e poder público), em atenção ao princípio constitucional da isonomia.

Conforme já afirmamos alhures, “com a entrada em vigor do CPC/73 (em 1.º.1.1974), cujo sistema recursal se aplicava ao MS, todas as decisões interlocutórias passaram a ser impugnáveis pelo recurso de agravo. Esse agravo pode ter seu resultado antecipado (efeito ativo), suspendendo-se a liminar para que o ato coator possa produzir efeitos, de modo que hoje não há mais razão para a manutenção desse excepcional instituto da suspensão da segurança no sistema processual civil brasileiro. Criado para contornar situação de irrecorribilidade, justificável sob os regimes da L 191/36, CPC/39 e LMS/1951, não mais se justifica sua manutenção no direito vigente. Instrumento autoritário e excepcional, criado pela ditadura do Estado Novo e revigorado pela ditadura militar (1964/1985), não pode ter incidência no verdadeiro Estado Democrático de Direito (CF 1.º caput)”. 82

Vale destacar que o fato de o sistema recursal do CPC/2015 ser mais restrito quanto à recorribilidade das interlocutórias não justifica a manutenção da suspensão da segurança, uma vez que o CPC 1015 XIII admite o agravo nos casos expressos por lei e, no caso do mandado de segurança, essa previsão consta da LMS 7.º § 1.º.

A inconstitucionalidade reside basicamente em três circunstâncias: a) ofensa ao princípio da isonomia (CF 5.º caput e I), porque só há previsão em favor do poder público, não havendo medida semelhante à disposição do administrado; b) ofensa ao princípio do contraditório ( CF 5.º LV), porque não há garantia de que o impetrante ou administrado seja ouvido antes da apreciação do pedido pelo presidente do tribunal; c) ofensa ao princípio do direito de ação, porque nega a plena incidência da CF 5.º XXXV, que garante ao jurisdicionado a tutela jurisdicional adequada, que, em caso de urgência, é a concessão da liminar, com inteira eficácia.

A LMS 15 permite que o pedido seja feito tanto pela pessoa jurídica de direito público interessada quanto pelo Ministério Público, circunstância última essa que não lhe retira a inconstitucionalidade e a ilegitimidade.

Da mesma forma, o fato de, v.g., a L 8437/92 4.º § 2.º e a LR 25 § 1.º facultarem ao presidente do tribunal a ouvida do impetrante/administrado não significa, per se, que se tenha por evitado o vício de inconstitucionalidade aqui apontado.

Como o agravo de instrumento, hoje, é dirigido diretamente ao tribunal ad quem e pode o relator, à luz do CPC/1973 527 III e 558, bem como do CPC 995 e 1012, dar efeito suspensivo ao recurso, não há interesse processual ao poder público para que se utilize do instituto da suspensão da liminar ou da segurança.

Raciocínio idêntico pode ser efetuado com relação ao recurso de apelação, interposto contra a sentença proferida no procedimento ordinário ou no procedimento do mandado de segurança, ao qual, embora possa ter previsão de recebimento apenas no efeito devolutivo (v.g., LMS 14 § 3.º, LACP 14 a contrario sensu), o sistema admitia fosse dado excepcionalmente o efeito suspensivo, com a suspensão da eficácia da sentença recorrida, desde que se interponha agravo contra o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo ( CPC/1973 558; LMS 15; LMS/1951 13). No CPC/2015, em caso no qual a apelação seja recebida sem efeito suspensivo, o apelante deverá fazer o requerimento de concessão desse efeito diretamente junto ao tribunal competente ( CPC 1012 § 3.º), e apenas na hipótese de rejeição do requerimento é que se deve interpor agravo interno ( CPC 1021).

Essa é a paridade de armas (Waffengleichheit) que existe no sistema processual brasileiro ( CPC 7.º), para ser utilizada por ambas as partes nas ações que envolvam o poder público, circunstância consentânea com o princípio constitucional da isonomia.

O que não se admite, por óbvio, é que o poder público tenha mais um instrumento, além dos recursos (stricto sensu) previstos, em intolerável vantagem sobre o administrado. Nem se argumente que a constitucionalidade do instituto estaria no fato de que somente suspende a eficácia da medida liminar ou sentença e que seria inconstitucional, isto sim, se impedisse a concessão ou previsse a cassação da liminar ou sentença. 83 - 84

Não é demais lembrar que os writs constitucionais, entre os quais se encontra o mandado de segurança, têm natureza jurídica de direitos fundamentais, cuja magnitude constitucional lhes foi dada justamente para que se oponham ao poder e arbítrio do Estado. Não colhe, aqui, o falso argumento de que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse “privado” – obtenção de liminar ou de sentença de procedência em mandado de segurança –, precisamente porque os direitos fundamentais da CF 5.º não são direitos privados, mas direitos fundamentais que prevalecem sobre o interesse público e do Estado. 85

Ainda que seja corrente o entendimento de que, na análise do pedido de suspensão da segurança, o presidente do tribunal não deve ingressar no mérito do mandamus, cabendo-lhe apenas verificar se a execução, ainda que provisória, da liminar ou sentença tem potencialidade para causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública (motivos políticos), a realidade demonstra a necessidade de o pedido do poder público revestir-se de absoluta e indiscutível legalidade (motivos jurídicos), pois não se concebe pedido político que seja inconstitucional ou ilegal.

De qualquer maneira, mesmo diante de flagrante ilegalidade do ato judicial concessivo da liminar ou da segurança, não se justifica a utilização do instituto da suspensão da segurança porque, para corrigir atos judiciais incorretos, existem os recursos, manifestações adequadas do due process of law, cuja efetividade, hoje, tem aptidão para salvaguardar os direitos do poder público. Não há necessidade de se lançar mão do instrumento espúrio, autoritário e inconstitucional da suspensão de segurança.

Esperamos que o Supremo Tribunal Federal, com composição de vanguarda, mais consentânea com o Verfassungsstaat, modifique sua jurisprudência anterior, conservadora, e proclame a insubsistência da suspensão de segurança por inconstitucionalidade.

Seção II

Princípio do juiz e do promotor natural

16. Conteúdo e significado do princípio 86

O princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do estado de direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público geral. É adotado no Brasil desde a Constituição Imperial de 1824. 87

A garantia do juiz natural é tridimensional. Significa que: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos têm o direito de se submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial. 88

Quando a CF 5.º XXXVII e LIII estabeleceu que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, adotou o princípio do juiz e do promotor natural, denominado pelos alemães de princípio do juiz legal (gesetzlicher Richter), terminologia absorvida pelos portugueses. A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural. 89

Tribunal de exceção é aquele designado ou criado, por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a existência prévia do tribunal. 90 Diz-se que o tribunal é de exceção quando de encomenda, isto é, criado ex postfacto (ou a posteriori), para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém, tudo acertado previamente. Enquanto o juiz natural é aquele previsto abstratamente, o juízo de exceção é aquele designado para atuar no caso concreto ou individual.

Assim como o poder do Estado é um só (as atividades legislativa, executiva e judiciária são formas e parcelas do exercício desse poder), a jurisdição também o é. E para a facilitação do exercício dessa parcela de poder é que existem as denominadas justiças especializadas. Portanto, a proibição da existência de tribunais de exceção, ad hoc, não abrange as justiças especializadas, 91 que são atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário.

Juízo especial, permitido pela Constituição e não violador do princípio do juiz natural, é aquele previsto antecedentemente (ex ante facto ou a priori) – isto é, antes de ocorrer o fato a ser julgado 92 –, abstrato e geral, para julgar matéria específica prevista na lei. 93

Não se pode confundir tribunal de exceção com prerrogativa de foro. Esta se dá quando a lei favorece alguém em razão de interesse público, como ocorre com as ações de separação judicial, divórcio e anulação do casamento, todas versando sobre direito indisponível, que deveriam ser processadas e julgadas no foro da residência da mulher ( CPC/1973 100 I), bem como com as ações de alimentos, cuja competência é do foro da residência do alimentando ( CPC/1973 100 II). No CPC/2015, a competência para as ações previstas no CPC/1973 100 I é do domicílio do guardião de filho incapaz, do último domicílio do casal ou do domicílio do réu. O poder jurisdicional dado ao Senado Federal para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade ( CF 52 I), por exemplo, constitui manifestação de prerrogativa de foro em razão da função, mas não tribunal de exceção. É, por assim dizer, antes de se caracterizar como privilégio, uma garantia assegurada à independência e imparcialidade da justiça, destinada a proteger o interesse público geral. 94

No processo penal também se aplica o mesmo raciocínio, pois não se considera como ofensa ao juiz natural o fato de o corréu que não tenha prerrogativa de função capaz de determinar a competência ser processado com referida prerrogativa porque outro corréu a possua. Aplicação desse entendimento se dá com a STF 704:Não viola a garantia do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

A tese incide também no processo civil. Caso seja ajuizada ação de indenização contra a União Federal e empresa privada, a ação será proposta perante a justiça federal ( CF 109 I), nada obstante não tenha o juiz federal competência para julgar indenização movida contra empresa privada.

Da mesma forma, os foros constituídos por intermédio de convenção das partes (foros de eleição), se contratados dentro dos limites da lei, isto é, versando apenas matéria de competência relativa, 95 não ofendem o princípio do juiz natural. 96 Isto porque a competência relativa, que já está previamente estabelecida na lei processual, pode ser objeto de prorrogação por acordo das partes ou por inércia do réu que deixar de arguir exceção de incompetência. 97 O sistema processual civil disciplinou esse tipo de competência, relativa, como sendo de interesse disponível das partes, não sendo, pois, preceito de ordem pública.

É importante salientar que o princípio do juiz natural, como mandamento constitucional, aplica-se, no processo civil, somente às hipóteses de competência absoluta, já que preceito de ordem pública. Assim, não se pode admitir a existência de mais deum juiz natural, como corretamente decidiu a corte constitucional italiana. 98 A competência cumulativa ou alternativa somente é compatível com os critérios privatísticos de sua fixação, isto é, em se tratando de competência relativa.

O princípio do juiz natural se aplica, igualmente, no processo administrativo. Fale-se, aqui, em princípio do julgador natural, dimensão do princípio constitucional do juiz natural no direito administrativo. Qualquer que seja a matéria submetida ao julgador administrativo, este deverá ter sido pré-constituído na forma da lei e ser imparcial para o julgamento. Esse preceito vale tanto para o processo administrativo disciplinar como também para os demais processos administrativos (v.g., processo sancionador de imposição de sanções administrativas aos administrados, processo de licitação etc.). 99

Não é raro ver-se na administração pública ofensa ao princípio constitucional do julgador natural com a formação de comissões sindicantes ou processantes constituídas ex post facto, caracterizando indiscutivelmente juízo de exceção. Essas comissões, nomeadas depois da ocorrência do fato, tanto podem ter sido formadas para proteger o sindicado ou processado como para prejudicá-lo, pois a autoridade nomeante pôde escolher o acusador e/ou julgador administrativo já tendo conhecimento do fato e/ou de quem foi o seu autor.

O correto é nomear-se comissão sindicante ou processante previamente, por exemplo, para atuar no decorrer do ano seguinte ao da nomeação. Aí, sim, haverá respeito ao princípio constitucional do acusador e do julgador natural, pois foram pré-constituídos. O réu desse processo administrativo já saberá quem são seu acusador e seu juiz natural.

O fato de a autoridade que aplicará a pena administrativa já ser conhecida não invalida o que vimos afirmando. Quando o chefe do Poder Executivo é a autoridade competente para aplicar pena de …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153091450/1-os-principios-processuais-derivados-do-due-process-na-constituicao-federal-capitulo-iii-principios-do-processo-na-constituicao-federal