Direito e Poder - Ed. 2020

A Reificação da Norma Jurídica - Capítulo Primeiro

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Capítulo primeiro

A ideia que mais corresponde à experiência da vida em sociedade, no tocante à origem das normas jurídicas, é a de que elas são produto da vontade humana. Embora pareçam ganhar uma existência própria, as leis e demais normas são tidas como resultantes de um esforço humano, de um trabalho de homens. É corrente, inclusive nos manuais acadêmicos, afirmar-se que uma parcela da sociedade, um conjunto de homens concretos, escolhidos por Deus ou pelos demais homens, encarregam-se de estabelecer os padrões gerais de comportamento. As normas jurídicas são comumente entendidas como uma manifestação de vontade desses homens concretos. Mesmo no interior de uma elaboração naturalista, a questão da correspondência entre a vontade expressa em normas e a natureza ética do agir humano está relacionada apenas com a legitimidade do conteúdo normatizado, e não com a sua origem. A norma jurídica aparece, assim, como manifestação da vontade humana ainda quando se pretende a existência de um direito natural.

Mas essa ideia, embora corresponda à nossa experiência imediata, não é totalmente correta. A elaboração mental de que resulta uma norma jurídica não tem por base apenas a vontade dos homens concretos que a desenvolvem, mas encontra em fatores materiais, independentes daquela vontade, condicionantes que atuam de modo decisivo. Positivistas, como Maximiliano, tomam a vontade humana como determinada, apenas aparentemente livre, e o homem como produto do meio, da hereditariedade e da educação, para concluir que a lei não pode ser vista por aquela perspectiva do senso comum, como expressão da vontade humana. Não que os indivíduos nada tenham a contribuir, de si próprios, na elaboração de normas jurídicas, mas atuam como uma espécie de reveladores do direito que não criam, do direito que encontram no interior das contingências históricas e reais (1924:19-22).

As normas jurídicas que hoje compõem o capítulo do direito industrial pertinente aos privilégios de invenção e de modelo de utilidade não poderiam ter surgido senão após um certo grau de desenvolvimento da própria indústria. O gênio humano, antes dessa condição histórica, não poderia ter concebido normas jurídicas voltadas à disciplina de tais privilégios. E, se porventura o fizesse, restaria ineficaz a norma resultante, o que significa, em termos concretos, o mesmo. Em relação aos privilégios de desenho industrial, faz-se necessário outro degrau de desenvolvimento da indústria e a ampliação do mercado consumidor, fatores que independem da vontade dos homens envolvidos com a elaboração das normas respectivas.

O Brasil, por exemplo, foi um dos primeiros países a legislar sobre a proteção dos inventores. O quarto no mundo, de acordo com Cerqueira, após a Inglaterra, em 1623, os Estados Unidos, em 1787, e a França, em 1791 (1946:6-7). A lei de 28 de agosto de 1830, contudo, dispunha apenas sobre o privilégio de invenção e equiparava ao inventor aquele que aperfeiçoasse as descobertas e invenções, relativamente ao aperfeiçoamento introduzido, o que, presentemente, denomina-se modelo de utilidade. Não disciplinava a proteção em separado da forma dos objetos. Nos cinco primeiros anos de sua vigência, expediu-se uma única patente e apenas cinco nos quinze anos seguintes, o que bem demonstra a sua ineficácia em plena economia escravagista e agrária do Império. A menção ao que hoje se conhece por desenho ou modelo industrial só aparece na legislação brasileira um século depois, em 29 de junho de 1934 (Cerqueira, 1946:9-35).

Somente quando a forma dos objetos industrializados passou a ter um valor de mercado independente do próprio objeto, ou seja, após um determinado nível de desenvolvimento industrial e comercial, é que surgem as condições para a edição de normas jurídicas de sua proteção. É claro que as mercadorias sempre tiveram forma, mas nem por isso pareceu ao engenho jurídico humano necessária a sua tutela autônoma em relação ao invento, antes da sua valorização como algo distinto da própria mercadoria.

Um outro exemplo bastante claro do caráter relativo que tem a vontade dos homens que elaboram uma norma jurídica no tocante ao seu conteúdo é o aparecimento do princípio da igualdade, que pressupõe graduais e profundas transformações políticas na maneira como os estamentos sociais se relacionam. A nenhum grego, na democracia ateniense da Antiguidade, pareceria lesivo à isonomia o fato de os escravos, as mulheres e os jovens encontrarem-se excluídos das decisões de interesse da Pólis. Também ao servo feudal não era estranho que os seus direitos fossem diferentes dos do senhor. Foi a revolução social empreendida pela burguesia, com as bandeiras de luta erguidas contra o feudalismo, que criou as condições para a edição de normas jurídicas falando em igualdade de todas as classes sociais.

Mas quais são, exatamente, os fatores que interferem na produção de leis e normas, condicionando a vontade dos homens concretos dedicados à sua elaboração? Falar-se em contingências históricas, meio, determinantes sociais, culturais, morais etc. não importa em tornar a questão mais clara. Um nível tal de generalidade nada acrescenta ao tema. Proponho para essa indagação uma resposta bem específica, que indica dois fatores reais condicionantes da produção...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093485/a-reificacao-da-norma-juridica-capitulo-primeiro-direito-e-poder-ed-2020