Direito e Poder - Ed. 2020

Princípios Jurídicos do Capitalismo: Legalidade - Capítulo Sexto

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Capítulo sexto

O modo de produção capitalista possui um direito marcado por determinadas características desconhecidas dos direitos que o antecederam. São, nomeadamente, os princípios da legalidade, da igualdade e da legitimidade. Em geral apresentados, ideologicamente, como uma conquista da civilização, tais princípios, a rigor, pelo tratamento que recebem da tecnologia jurídica, revelam-se como instrumentos de reprodução das relações de poder, da própria dominação. Essa constatação, aliás, não pressupõe, necessariamente, a adoção de uma determinada visão acerca do poder. Assim, qualquer que seja a perspectiva, entre as diversas resenhadas nos capítulos anteriores, será possível algum consenso na análise do funcionamento da tecnologia jurídica como um instrumento da manutenção do poder. Neste capítulo, o centro de atenção é o princípio da legalidade. Advirta-se, contudo, que, para propiciar uma abordagem mais ampla, deve-se entender como contidos nesse conceito também os princípios da supremacia constitucional e da hierarquia das leis. Não se trata, com certeza, de uma incorporação corrente na doutrina, mas aqui ela se revelará de certo modo indispensável, em proveito da compreensão geral do tema.

A tecnologia jurídica costuma distinguir entre a titularidade e o exercício do poder constituinte, atribuindo aquela primeira, nas democracias ocidentais, ao povo e o segundo, na tradição do constitucionalismo americano, a uma convenção ou assembleia (cf. Bastos, 1982:20-22). Tendo por quadro de referência essa distinção, porém se afastando dela, pode-se adotar uma outra, que possibilita uma abordagem diversa da questão: entre o processo constituinte e o da elaboração da constituição.

O processo constituinte – ou simplesmente constituinte –, compreendido em sua materialidade, não se reduz somente à elaboração de um novo texto normativo. Ao contrário, é anterior, contemporâneo e posterior a ela. A constituinte reúne, na verdade, todos os setores, grupos, classes sociais etc., interessados em influir na estrutura da sociedade. Processa-se, nesse sentido, tanto em uma central sindical como na reunião de trabalho ministerial. É difusa e informal. Já o processo de elaboração da constituição, que se denominará abreviadamente por assembleia constituinte, compreende a reunião de um colégio de homens com a incumbência de criar um texto normativo, com funcionamento, sede e duração determinados. Ao contrário da constituinte, a assembleia constituinte é concentrada e formal. Essa distinção possibilita perceber que a elaboração da carta depende, mais, da constituinte que, propriamente, da assembleia constituinte. Uma greve geral dos trabalhadores pode influir muito mais na redação do texto constitucional do que o programa majoritariamente sufragado na escolha dos deputados constituintes. Além disso, uma vez encerrado o trabalho da assembleia, com a promulgação da carta constitucional, esta deverá ser interpretada e aplicada, e a constituinte influencia nessa interpretação e aplicação. Em outras palavras, o poder não se reduz à sua aparência formal, não se enclausura em normas. Isso não significa, no entanto, que o processo de elaboração da constituição seja desprovido de qualquer importância. Ao revés, é justamente por ele que se toma consciência da correlação de forças existente entre os muitos segmentos, grupos, partidos e classes da sociedade. A norma jurídica constitucional, como as demais, é consciência de relações sociais, e o momento de sua formulação corresponde a uma conscientização a mais global possível. As relações sociais, pela ideologia jurídica, assumem uma forma normativa, e a correlação de forças na sociedade toma essa forma (uma constituição) na consciência dos homens. A elaboração de uma nova carta constitucional ocorre, quase sempre, após uma substancial alteração nas relações de poder, tornando-se necessário conhecer-se e reconhecer-se a nova situação de forças. Concomitantemente, reafirma-se a ideologia da democracia representativa. A elaboração de uma nova constituição é, comumente, tomada por um momento privilegiado das relações sociais em razão da ideia de que se realiza, por intermédio dela, um pacto, um grande entendimento entre os membros da sociedade acerca das normas fundamentais regentes da vida em comum (cf. Ferraz Jr., 1985:20-23). O acordo não é celebrado diretamente, mas por representantes, vista a inviabilidade de se proceder a esse entendimento daquela forma. As eleições dos deputados são entendidas como a outorga de um mandato, no sentido negocial da expressão. Essa ideia, no entanto, pressupõe algumas condições por vezes inocorrentes, como a lisura do processo eleitoral, a liberdade do eleitor, a ampla discussão de programas e ideias etc. Na verdade, o sentido do pacto viabilizado pela assembleia constituinte não diz respeito a como devem ser as balizas fundamentais dos comportamentos em sociedade, mas, sim, ao reconhecimento da correlação das forças sociais. O grande entendimento tem por objeto não as normas jurídicas redigidas, propriamente, mas as relações de poder subjacentes. Os grupos, estamentos, partidos, classes etc., interessados em influir na estrutura social, reconhecem-se reciprocamente como detentores de uma parcela de poder e, ao mesmo tempo, conhecem globalmente as suas relações. As normas constitucionais, nesse sentido, ocultam e revelam tais relações. Entender-se, assim, a elaboração da constituição como um pacto social corresponde à necessidade de reafirmação da ideologia da democracia representativa, segundo a qual as normas regentes da vida em sociedade são resultantes da vontade coletiva, de sorte que todos os integrantes de uma sociedade democrática participam, direta ou indiretamente, por ação ou omissão, da organização da vida em comum. A sociedade democrática parece, então, uma obra coletiva em que se expurga, eficientemente, a possibilidade de dominação de uns sobre os outros.

O princípio da legalidade – na extensão de início referida – é a expressão jurídica da democracia representativa. Assim, é uma ideologia (jurídica) que reproduz outra ideologia (política). Mas não apenas a reproduz no sentido de repeti-la, simplesmente, pois quando uma ideologia jurídica expressa uma outra ideologia, agrega a esta última as crenças que lhe são peculiares, como a realização do justo, por exemplo.

O princípio da legalidade cumpre também a função de possibilitar o cálculo racional para as decisões econômicas, no capitalismo (Weber). Graças à possibilidade de antecipar, dentro de certos limites, as consequências dos comportamentos humanos, o capitalista pode organizar a sua empresa e direcionar os seus negócios. Trata-se de uma reação significativa da superestrutura jurídica sobre a base estrutural da sociedade (cf. Lukács, 1922:111). Nesse contexto, o princípio da legalidade parece ser uma exigência mesmo do modo de produção capitalista, e...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093531/principios-juridicos-do-capitalismo-legalidade-capitulo-sexto-direito-e-poder-ed-2020