Novo Manual de Direito Comercial - Edição 2018

Capítulo 9. Teoria Geral do Direito Societário - Segunda Parte - Direito Societário

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Segunda parte - Direito societário

1. CONCEITO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Na construção do conceito de sociedade empresária, dois institutos jurídicos servem de alicerces. De um lado, a pessoa jurídica; de outro, a atividade empresarial. Uma primeira aproximação ao conteúdo deste conceito se faz pela ideia de pessoa jurídica empresária, ou seja, que exerce atividade econômica sob a forma de empresa. É uma ideia correta, mas incompleta ainda. Somente algumas espécies de pessoa jurídica que exploram atividade definida pelo direito como de natureza empresarial é que podem ser conceituadas como sociedades empresárias. Além disso, há pessoas jurídicas que são sempre empresárias, qualquer que seja o seu objeto. Um ponto de partida, assim, para a conceituação de sociedade empresária é o da sua localização no quadro geral das pessoas jurídicas.

No direito brasileiro, as pessoas jurídicas são divididas em dois grandes grupos. De um lado, as pessoas jurídicas de direito público, tais a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e as autarquias; de outro, as de direito privado, compreendendo todas as demais. O que diferencia um de outro grupo é o regime jurídico a que se submetem. As pessoas jurídicas de direito público gozam de uma posição jurídica diferenciada em razão da supremacia dos interesses que o direito encarregou-as de tutelar; já as de direito privado estão sujeitas a um regime jurídico caracterizado pela igualdade, inexistindo valoração diferenciada dos interesses defendidos por elas. Uma pessoa jurídica de direito público se relaciona com uma pessoa jurídica de direito privado em posição privilegiada, ao passo que as de direito privado se relacionam entre si em pé de igualdade. É irrelevante, para se determinar o enquadramento de uma pessoa jurídica num ou noutro destes grupos, a origem dos recursos destinados à sua constituição. Isto porque o direito contempla pessoas jurídicas constituídas, exclusivamente, por recursos públicos, mas que se encontram, por determinação constitucional, sujeitas ao regime de direito privado, que são as empresas públicas.

Por essa ideia, inclusive, introduz-se a subdivisão existente no grupo das pessoas jurídicas de direito privado. De um lado, as chamadas estatais, cujo capital social é formado, majoritária ou totalmente, por recursos provenientes do poder público, que compreende a sociedade de economia mista, da qual particulares também participam, embora minoritariamente, e a já lembrada empresa pública. De outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado não estatais, que compreendem a fundação, a associação e as sociedades. As sociedades, por sua vez, se distinguem da associação e da fundação em virtude de seu escopo negocial, e se subdividem em sociedades simples e empresárias.

A distinção entre sociedade simples e empresária não reside, como se poderia pensar, no intuito lucrativo. Embora seja da essência de qualquer sociedade empresária a persecução de lucros – inexiste pessoa jurídica dessa categoria com fins filantrópicos ou pios –, este é um critério insuficiente para destacá-la da sociedade simples. Isto porque também há sociedades não empresárias com escopo lucrativo, como as sociedades de advogados por exemplo.

O que irá, de verdade, caracterizar a pessoa jurídica de direito privado não estatal como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem organização profissional dos fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples; enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária (Cap. 1).

Por critério de identificação da sociedade empresária elegeu, pois, o direito o modo de exploração do objeto social. Esse critério material, que dá relevo à maneira de se desenvolver a atividade efetivamente exercida pela sociedade, na definição de sua natureza empresarial, é apenas excepcionado em relação às sociedades por ações. Estas serão sempre empresárias, ainda que o seu objeto não seja empresarialmente explorado (CC, art. 982, parágrafo único; LSA, art. 2.º, § 1.º). De outro lado, as cooperativas nunca serão empresárias, mas necessariamente sociedades simples, independentemente de qualquer outra característica que as cerque (CC, art. 982, parágrafo único). Salvo nestas hipóteses – sociedade anônima, em comandita por ações ou cooperativas –, o enquadramento de uma sociedade no regime jurídico empresarial dependerá, exclusivamente, da forma com que explora seu objeto. Uma sociedade limitada, em decorrência, poderá ser empresária ou simples: se for exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, será empresária; caso contrário ou se dedicando a atividade econômica civil (sociedade de profissionais intelectuais), será simples.

Assentadas estas premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou adota a forma de sociedade por ações.

2. PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Este princípio, de suma importância para o regime das pessoas jurídicas, também se aplica à sociedade empresária. Tem ela personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si. A sociedade é uma pessoa (jurídica) e os sócios são outras pessoas (naturais ou jurídicas).

Pessoa jurídica é um expediente do direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relações entre os homens em sociedade. Ela não tem existência fora do direito, ou seja, para além dos conceitos partilhados pelos integrantes da comunidade jurídica. Tal expediente tem o sentido, bastante preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito à prática de atos jurídicos em geral.

Explique-se: sujeito de direito e pessoa não são conceitos sinônimos. Antes, sujeito de direito é gênero do qual pessoa é espécie. Todos os centros subjetivos de referência de direito ou obrigações, vale dizer, tudo aquilo que a ordem jurídica reputa apto a ser credor ou devedor de prestações é chamado de “sujeito de direito”. Ora, isto inclui determinadas entidades que não são consideradas pessoas, como a massa falida, o condomínio horizontal, o nascituro, o espólio etc. Estas entidades, despersonalizadas compõem, juntamente com as pessoas, o universo dos sujeitos de direito.

O que distingue o sujeito de direito despersonalizado do personalizado é o regime jurídico a que ele está submetido, em termos de autorização genérica para a prática dos atos jurídicos. Enquanto as pessoas estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos a que não estejam expressamente proibidas, os sujeitos de direito despersonalizados só poderão praticar os atos a que estejam, explicitamente, autorizados pelo direito.

Assim, a uma indagação do tipo “tal sujeito pode praticar tal ato jurídico?” Deve-se responder partindo da definição da natureza personalizada ou despersonalizada do sujeito. No primeiro caso, a resposta será afirmativa se inexistir proibição; no segundo caso, será afirmativa se existir uma permissão explícita. Por exemplo: qualquer pessoa capaz pode exercer empresa, desde que não esteja proibida; já o nascituro, o condomínio horizontal, a massa falida, os sujeitos de direito despersonalizados em geral não poderão exercer atividade empresarial (mesmo inexistente proibição que os alcance) por faltar, no ordenamento jurídico em vigor, norma permissiva expressa.

Essas definições acerca do regime jurídico dos sujeitos de direito personalizados e despersonalizados convivem com três exceções: os atos jurídicos típicos da pessoa natural, como o casamento ou a adoção, não podem ser praticados pela pessoa jurídica, mesmo se, eventualmente, o ordenamento jurídico deixar de prever vedação expressa neste sentido; os atos jurídicos da essência dos sujeitos de direito despersonalizados podem ser por estes praticados, mesmo se eventualmente o ordenamento deixar de autorizá-los de modo expresso, como no caso da celebração de contrato de trabalho pelo condomínio horizontal; finalmente, o Estado, embora seja pessoa jurídica, depende de autorização expressa do direito para praticar, validamente, negócio jurídico, em virtude do sentido específico que assume o princípio da legalidade no direito público.

De qualquer forma, a sociedade empresária, como uma pessoa jurídica, é sujeito de direito personalizado, e poderá, por isso, praticar todo e qualquer ato ou negócio jurídico em relação ao qual inexista proibição expressa.

Importante ressaltar, aqui, que a Eireli (empresa individual de responsabilidade limitada) é também uma pessoa jurídica – a rigor, trata-se da designação dada, pela lei brasileira, à sociedade limitada unipessoal. Assim sendo, o seu único sócio também não se confunde com a Eireli. São sujeitos de direito distintos. A unipessoalidade da pessoa jurídica não a descaracteriza como sujeito de direito personalizado. Não há, quanto a este aspecto, absolutamente nenhuma diferença entre a Eireli e qualquer sociedade pluripessoal, sendo uma e outra pessoas jurídicas inconfundíveis com os sócios que a compõem.

A personalização das sociedades empresariais gera três consequências bastante precisas, a saber:

a) Titularidade...

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6 de Dezembro de 2021
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