Correlação Entre Acusação e Sentença - Ed. 2019

5. A Regra da Identidade do Objeto do Processo no Ordenamento Jurídico Brasileiro

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Sumário: 5.1 Da “diversa definição jurídica do fato”: 5.1.1 Diversa definição jurídica dos fatos e contraditório sobre as questões de direito; 5.1.2 Segue: alteração da natureza da ação penal; 5.1.3 Segue: emendatio libelli; 5.1.4 Segue: em segundo grau de jurisdição; 5.1.5 Segue: transação penal e suspensão condicional do processo – 5.2 Da “nova definição jurídica do fato”: 5.2.1 Da necessidade de aditamento da denúncia; 5.2.2 O conceito de “elemento ou circunstância da infração penal”; 5.2.3 Do procedimento após o aditamento da denúncia; 5.2.4 Da inadmissibilidade da imputação alternativa superveniente; 5.2.5 Do fato diverso e a natureza da ação penal; 5.2.6 Fato diverso e fato novo; 5.2.7 “Nova definição jurídica do fato”: em segundo grau de jurisdição; 5.2.8 Segue: limite procedimental máximo para o aditamento da acusação; 5.2.9 Segue: transação penal e suspensão condicional do processo; 5.2.10 Violação da regra da correlação entre acusação e sentença e nulidade absoluta – 5.3 Correlação entre acusação e sentença no procedimento dos crimes de competência do Júri: 5.3.1 Correlação entre acusação e sentença: homicídio e infanticídio – 5.4 Segue: nos Juizados Especiais Criminais – 5.5 Segue: no Código de Processo Penal Militar – 5.6 Segue: nos projetos de Código de Processo Penal e na Reforma do Código de Processo Penal: 5.6.1 O Anteprojeto José Frederico Marques; 5.6.2 O Projeto de Código de Processo Penal 1.655/83; 5.6.3 Os projetos de reforma parcial do Código de Processo Penal; 5.6.4 O Projeto de Código de Processo Penal – PLS 156/2009. – 5.7 Segue: na Convenção Americana de Direitos Humanos e na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

O Código de Processo Penal brasileiro foi bastante lacônico ao disciplinar a correlação entre acusação e sentença, fazendo-o em apenas dois artigos.

O tema, porém, é muito mais complicado e complexo. A realidade superou em muito a criatividade do legislador. Por outro lado, não se podem esquecer as profundas mudanças sofridas pela sociedade brasileira, que, sem dúvida, se refletiram no nosso modelo processual penal. Particular relevo merece a Constituição de 1988, que instituiu um processo penal, preocupado sim com a eficácia da persecução penal, mas, sobretudo, um processo penal acusatório, em que o réu é um verdadeiro sujeito de direitos e garantias inerentes a um processo justo. O processo penal atual tem balizas bem definidas, não podendo desrespeitar os direitos e garantias constitucionais do acusado. Não se pode aceitar qualquer processo, mas somente o devido processo legal.

Nesse contexto, e devido à insuficiente disciplina legislativa da matéria aqui versada, será necessário analisar as normas legais sobre a correlação entre acusação e sentença à luz do modelo processual penal definido pela Constituição de 1988. Mesmo a reforma de 2008 do Código de Processo Penal, que aprimorou a disciplina da correlação entre acusação e sentença, ainda deixou pontos relevantes sem um regramento legal. Os princípios processuais significam muito mais do que meras regras programáticas. 1 São verdadeiros direitos e garantias do acusado, que devem ser efetivados e assegurados ao longo da persecução penal. Onde a legislação não for suficiente para assegurar o devido processo, os princípios constitucionais suprirão a lacuna. Quando o Código de Processo Penal colidir com a Constituição, esta deverá prevalecer. E, se não houver omissão ou colidência, mesmo assim os princípios processuais poderão impor uma releitura ou trazer novo conteúdo a um dispositivo da legislação infraconstitucional. É necessário “revisitar” o nosso sistema processual penal. 2

Essas são as bases a partir das quais será analisado o ordenamento processual penal brasileiro. Nessa tarefa não nos limitaremos ao Código de Processo Penal; examinaremos também os Juizados Especiais Criminais e o processo penal militar. Também será de grande valia o estudo dos diversos projetos de Código de Processo Penal que, embora já abandonados, disciplinavam o tema de forma diversa e, muitas vezes, mais abrangente e correta. Por fim, as conclusões serão confrontadas com o atual projeto de reforma do Código de Processo Penal.

5.1. Da “diversa definição jurídica do fato”

No processo penal brasileiro, não há qualquer regra que estabeleça, explicitamente, a imutabilidade do objeto do processo ou a estabilidade da pretensão. O legislador preocupou-se, apenas, em disciplinar a hipótese e a forma em que pode se dar a alteração do objeto do processo.

Antes de analisarmos o problema mais intrincado, qual seja o da mudança fática do objeto do processo, cuidaremos da possibilidade de o juiz dar ao fato uma qualificação jurídica diversa.

O art. 383 do CPP, em sua redação originária, dispunha: “O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.” 3 O dispositivo permitia ao julgador, mantida inalterada a base fática da imputação, modificar ou divergir da qualificação jurídica que constar da imputação.

Embora com pequena mudança de redação, substancialmente, a mesma regra foi mantida com a mudança de redação do art. 383, caput, do CPP, dada pela Lei 11.719/2008: “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave” (destaques nossos).

A mudança de redação teve o objetivo de deixar claro que na chamada emendatio libelli não há mudança fática, mas, tão-somente, da qualificação jurídica dos fatos. Nos exatos termos do novo dispositivo, somente pode ser aplicada “sem modificar a descrição dos fatos”. Embora o dispositivo tenha dado mais ênfase à impossibilidade de que, a pretexto de realizar simples “emandatio libelli”, o juiz considere fatos diversos daqueles descritos na denúncia ou queixa, a redação poderia ser melhor. Evidente que o juiz, em nenhuma hipótese, pode, na sentença, mudar a descrição dos fatos da denúncia ou queixa. O que a mudança da redação do caput do art. 383 pretendeu sublinhar foi que, na sentença, o juiz poderá dar aos fatos imputados na denúncia ou queixa, uma definição jurídica diversa, somente se, comparando os fatos considerados na sentença e os fatos imputados na denúncia ou queixa, houver identidade ou correlação. Ou seja, desde que, para fins de comparação entre o fato imputado e o fato considerado na sentença, não haja modificação.

Sendo a imputação a atribuição de um fato definido como crime a alguém, traz ela em seu conteúdo tanto uma base fática quanto um dado jurídico. Há um fato concreto qualificado juridicamente. Há um acontecimento da vida enquadrado num tipo penal. O objeto do processo será o fato penalmente relevante que se atribui a alguém. O objeto do processo, portanto, envolve matéria fática e matéria jurídica.

Em nosso processo penal há expressa possibilidade de mudança da qualificação jurídica do fato. O juiz na sentença pode dar ao fato imputado um enquadramento legal diverso do constante da imputação. Portanto, a imutabilidade do objeto do processo não precisa ser total. Pelo contrário, é possível que haja mudança de tal objeto, sem que com isso se viole a regra da correlação entre acusação e sentença. 4 A mudança da definição jurídica do fato imputado é uma dessas hipóteses. 5

5.1.1. Diversa definição jurídica dos fatos e contraditório sobre as questões de direito

Partindo equivocada premissa de que o réu se defende dos fatos, e não da qualificação jurídica que lhe é dada, a jurisprudência tem admitido que o juiz possa, na sentença, alterar a qualificação jurídica dos fatos sem que seja dada prévia oportunidade às partes para se manifestarem sobre tal alteração da tipificação. 6

A posição prevalecente é, contudo, equivocada, a permissão dada ao juiz para mudar a qualificação jurídica do fato não significa que possa fazê-lo, diretamente, sem qualquer comunicação às partes. Os princípios iura novit curia e narra mihi factum, dabo tibi ius apenas asseguram que o juiz pode alterar a capitulação dos fatos constantes da denúncia. Porém, outro princípio, o do contraditório, impõe-lhe a comunicação prévia às partes, antes de proferir uma decisão, ainda que se trate daquelas que podem ser tomadas de ofício. O respeito ao contraditório visa, também, a evitar surpresas às partes. O contraditório não se aplica apenas à matéria fática, principalmente aos dados probatórios, mas também diz respeito às questões de direito. 7

Desde que os fatos imputados permaneçam inalterados, pode o juiz dar-lhes definição jurídica diversa da constante da denúncia ou da queixa, mesmo sem aditamento dessas peças. Porém, antes de sentenciar, em respeito ao contraditório, deve o juiz convidar as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma nova classificação jurídica dos fatos, evitando que sejam surpreendidas com a nova capitulação, sem que tenham tido oportunidade de debatê-la. Embora o réu se defenda dos fatos imputados e não de sua classificação legal, o certo é que o tipo penal exerce influência decisiva na condução da defesa, de forma que sua alteração poderia surpreendê-la. 8

Portanto, em respeito ao contraditório, é necessário que o juiz, antes de proferir a sentença, dando diversa definição jurídica aos fatos constantes da denúncia ou da queixa, convide as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma diversa qualificação jurídica. 9 Não há previsão em no Código de Processo Penal nesse sentido, mas o princípio do contraditório assim o exige.

A regra expressa encontra-se em outros ordenamentos jurídicos. A StPO estabelece, no § 265, que o acusado não pode ser condenado em virtude de outro preceito penal que o citado na acusação jurisdicionalmente admitida, sem que previamente tenha sido advertido, especialmente, da modificação do ponto de vista jurídico, sendo-lhe dada oportunidade de defesa. 10

Também o Código de Processo Penal Modelo para a Ibero-américa, em seu art. 322, prevê que o acusado não pode ser condenado em virtude de um preceito penal distinto do invocado na acusação, se previamente não tenha sido advertido sobre a possibilidade de modificação da qualificação jurídica. 11

E o legislador espanhol do século XIX estabeleceu, no art. 733 da Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, se em função das provas colhidas o tribunal entender que o fato julgado foi qualificado com erro manifesto, poderá o presidente determinar que as partes ilustrem o tribunal acerca de o fato ser qualificado como um novo delito.

A ausência de expressa previsão legislativa em nosso sistema processual não elimina tal necessidade. O princípio do contraditório, previsto constitucionalmente, impõe tal proceder.

Mas não foi suficiente ler o Código de Processo Penal à luz da Constituição. E a garantia do contraditório não bastou. O contraditório sobre as questões de direito sempre foi solenemente ignorado pela jurisprudência processual penal, que permitia ao juiz, na sentença, dar ao fato uma definição jurídica diversa, mesmo que sobre ela a defesa não tivesse se manifestado, pois se justificava: “o réu se defende dos fatos, e não da definição jurídica”.

Agora, contudo, o novo Código de Processo Civil proclama: “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

O dispositivo é claríssimo em estabelecer a necessidade de prévio contraditório sobre decisões judiciais que se baseiem em fundamento que as partes não tenham debatido, ainda que se trate de ponto que ele possa decidir ex officio. Qualquer fundamento implica fundamento de fato ou fundamento de direito. Assim sendo, não há que se negar que a mudança da qualificação jurídica dos fatos, embora possa ser feita pelo juiz, independentemente de provocação das partes, se estas não debateram previamente o novo fundamento legal, o juiz deverá, previamente, ouvi-las sobre a possibilidade de tal alteração.

Com isso, o brocardo iuria novit curia que continua aplicável, somente autorizará a mudança da qualificação jurídica dos fatos alegados no processo, se as partes tiverem tido a oportunidade de se pronunciar sobre o novo enquadramento legal antes da decisão. 12 A finalidade da regra é, exatamente, evitar a decisão surpresa ou, como denomina a doutrina italiana, “decisione della terza via”.

Além disso, a doutrina se manifesta, mesmo sem regra expressa, no sentido de que a violação do art. 10 do Código, implicará nulidade da decisão, mesmo não havendo regra expressa nesse sentido. 13

E o que isso reflete no processo penal? Trata-se de regra que dá concretude ou define o conteúdo da garantia constitucional do contraditório. E, nesse ponto, se não há que se adotar uma posição de superioridade, considerando que o contraditório no processo penal deve ser mais amplo ou mais intenso que no processo civil, em razão da importância dos bens em jogo, também não será correto defender uma posição de inferioridade do processo penal, no que diz respeito ao contraditório, em comparação com o processo civil. Se o contraditório nos feitos penais não precisa ser mais que o contraditório no processo civil, por outro lado, não se pode aceitar que seja, ao contrário, de menor intensidade.

Assim sendo, e por força do art. do Código de Processo Penal, que permite a analogia, é de se aplicar, plenamente, aos feitos criminais, a regra do art. 10 do Código de Processo Civil, que exige o prévio contraditório sobre os fundamentos da decisão judicial que não tenham sido debatidos pelas partes, ainda que se trate de matéria que o juiz pode conhecer de ofício.

Disso se podem extrair as seguintes regras: (1) Na sentença, o juiz poderá dar ao fato narrado na denúncia ou queixa, uma definição jurídica diversa; (2) Se as partes não tiveram oportunidade de debater sobre a nova definição jurídica – que pode ser alterada, ex offício -, o juiz deverá lhes dar oportunidade de se manifestar sobre o novo fundamento.

Isso porque, a permissão dada ao juiz para mudar a qualificação jurídica do fato não significa que possa fazê-lo, diretamente, sem qualquer comunicação às partes. Os princípios iura novit curia e narra mihi factum, dabo tibi ius apenas asseguram que o juiz pode alterar a capitulação dos fatos constantes da denúncia. Porém, outro princípio, o do contraditório, impõe-lhe a comunicação prévia às partes, antes de tomar uma decisão, ainda que se trate daquelas que podem ser tomadas de ofício. O respeito ao contraditório visa, também, a evitar surpresas às partes. O contraditório não se aplica apenas à matéria fática, principalmente aos dados probatórios, mas também diz respeito às questões de direito.

Desde que os fatos imputados permaneçam inalterados, pode o juiz dar-lhes definição jurídica diversa da constante da denúncia ou da queixa, mesmo sem aditamento dessas peças (CPP, art. ). Porém, antes de sentenciar, em respeito ao contraditório, deve o juiz convidar as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma nova classificação jurídica dos fatos (CPC, art. 10), evitando que sejam surpreendidas com a nova capitulação, sem que tenham tido oportunidade de debatê-la.

Essa nova sistemática deverá sepultar, de uma vez por todas, antigo posicionamento jurisprudencial, repetido como um mantra, no sentido de que “o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não da sua qualificação jurídica”. 14

Contudo, respeitando e aplicando o contraditório sobre as questões de direito, e instando as partes as se manifestarem sobre a possível modificação da qualificação jurídica dos fatos, o juiz não ficará obrigado a julgar segundo a nova capitulação jurídica dos fatos, em face da qual convidou as partes a se manifestarem. 15 O juiz comunica às partes a possibilidade de os fatos virem a ser subsumidos a um tipo penal diverso. Nesse momento há apenas possibilidade, mas não certeza, da nova qualificação jurídica dos fatos. Tal certeza só existirá com a sentença.

Quando o juiz, em respeito ao contraditório, pede que as partes se manifestem sobre uma possível classificação jurídica diversa, não fica vinculado à nova definição legal. Diante dos argumentos apresentados pelas partes, e é precisamente essa a finalidade do exercício do contraditório em tais casos, o julgador poderá sentenciar tanto considerando a capitulação originária quanto a nova.

Pensando no contraditório, mas principalmente na defesa, não se pode esquecer que a capitulação legal do delito exerce influência decisiva na defesa, sendo um indicador seguro do rumo a seguir. Embora o réu se defenda dos fatos constantes da denúncia e não de sua definição legal, a qualificação jurídica do delito indubitavelmente direciona a defesa de forma decisiva. 16

O juiz, ao convidar as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma diversa definição jurídica, não prejudica a busca da justiça ou a eficácia da persecução penal. Ao contrário, terá assegurado o pleno e efetivo exercício do contraditório. Não se trata de “gastar” mais tempo, mas de “investir” um tempo maior na melhoria do resultado do processo. 17

É de se destacar, contudo, que até o presente momento apenas se falou no contraditório sobre as questões de direito, pensando no contraditório argumentativo, ou seja, no contraditório como sendo a possibilidade de as partes se manifestarem sobre a possível nova definição jurídica dos fatos. Contudo, ainda que não haja mudança fática, mas apenas possibilidade de alteração da classificação legal dos fatos, não se pode excluir, a priori, a possibilidade de surgir a necessidade de produção de provas. Em tal caso, pode ser até mesmo necessária uma dilação probatória justamente para que se esclareça melhor qual a correta capitulação legal do delito. Se tal se fizer necessário, ainda em respeito ao princípio do contraditório, deverá ser aberta oportunidade não apenas para que as partes argumentem, mas também para que produzam provas e contraprovas sobre os fatos e a definição jurídica debatida. Em suma, sempre que for necessário observar o contraditório, isso deve ser feito de forma mais ampla possível, assegurando-se o respeito a tal princípio de forma plena e efetiva.

5.1.2. Segue: alteração da natureza da ação penal

A diversa definição jurídica do fato imputado ao réu pode ter repercussões na natureza da ação penal, quanto ao seu titular. A mudança pode trazer consequências quanto à legitimação para a propositura da ação.

Se a nova capitulação importar em um crime em relação ao qual deve se proceder mediante queixa, ou que exige representação do ofendido, tendo o processo se iniciado por denúncia e já tendo transcorrido o período decadencial de seis meses, o juiz, reconhecendo a nova definição jurídica, deverá declarar extinta a punibilidade, pela decadência do direito de queixa ou representação. Nesse caso, a nova definição legal impossibilitará a condenação do acusado.

Por outro lado, se o processo se iniciou mediante queixa e a nova definição legal indica que correto seria o oferecimento da denúncia, o juiz deverá declarar o querelante parte ilegítima e extinguir o processo. Aqui, porém, nada impede que o Ministério Público venha a apresentar denúncia posteriormente.

Se houve oferecimento de representação do ofendido e a nova qualificação jurídica dos fatos levar a uma ação penal pública incondicionada, o juiz poderá julgar normalmente, absolvendo ou condenando o acusado. Em tal hipótese, não haverá decadência ou ilegitimidade de partes, mas apenas uma representação que se mostrou, posteriormente, desnecessária. Porém, se a nova qualificação jurídica levar a uma ação penal exclusivamente privada, a queixa somente poderá ser intentada se não tiver transcorrido o prazo decadencial. Se já tiver ocorrido a decadência, o juiz deverá declarar extinta a punibilidade.

Por fim, se o processo se iniciou mediante o oferecimento de queixa e se verificar pelo novo enquadramento legal dos fatos que deveria ter se iniciado mediante denúncia, exigindo-se, contudo, a representação do ofendido, o juiz deverá declarar o querelante parte ilegítima. Entretanto, mesmo que já tenha se esgotado o prazo de seis meses para o exercício do direito de representação, entendemos que não haverá se falar em decadência, muito menos será necessário exigir a representação do ofendido para que o Ministério Público ofereça denúncia. Isso porque essa representação já existe. Como não se exige forma sacramental para a representação, mas apenas que haja uma inequívoca manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de ver processado o autor do crime, a queixa oferecida supre indiscutivelmente tal exigência. 18

5.1.3. Segue: emendatio libelli

É corrente na doutrina e na jurisprudência definir a situação do art. 383 do CPP como emendatio libelli. Assim não nos parece.

O libelo é denominação dada à peça escrita em que se veicula a acusação. 19 E a peça acusatória, como tal, não é formulada pelo juiz, mas por quem tem a função de acusar. O juiz jamais formula o libelo. 20

A emendatio libelli, por sua vez, é uma correção, uma emenda ao libelo, sem que se altere a essência da acusação. São correções ou alterações em aspectos acidentais ou secundários da acusação que serão mudados, permanecendo ela substancialmente idêntica. 21

Parece claro, portanto, que o libelo, como peça acusatória, não sofre qualquer emenda ou correção quando o juiz dá aos fatos diversa classificação legal. O juiz, na sentença, classifica diversamente os fatos imputados. Em tal hipótese, há alteração do objeto do processo, mas a denúncia ou a queixa não sofrem qualquer emenda ou mutação.

É possível que, no curso do processo, em função de errônea capitulação legal dos fatos, o Ministério Público ou o querelante adite a denúncia ou a queixa para os definir corretamente. Em tal situação seria possível falar em emendatio libelli. Mas isso não ocorre quando, sem que o acusador proceda a tal aditamento, o juiz, na sentença, dá aos fatos uma diversa definição jurídica.

Em tal caso há uma mudança permitida do objeto do processo, mas não uma emenda do libelo, que permanece intacto. Assim, a expressão emendatio libelli é incorreta, quando muito podendo indicar que, em relação ao conteúdo da acusação, a sentença apresentou uma alteração de aspecto não essencial.

5.1.4. Segue: em segundo grau de jurisdição

Em princípio, é possível aplicar a regra do art. 383 em segundo grau de jurisdição. Aliás, assim o prevê, expressamente, o art. 617 do CPP: “O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

Não haverá problema de falta de imputação, na medida em que na situação da chamada emendatio libelli não se exige aditamento da denúncia. Por outro lado, a necessidade de observância do contraditório também se aplica ao segundo grau de jurisdição. Assim, ocorrem em segundo grau, é necessário que, diante da possibilidade de nova definição jurídica do fato, o relator dê às parte oportunidade de se manifestar, previamente, sobre a nova definição jurídica do fato. Para tanto, após elaborar o seu voto, com tal encaminhamento do julgamento do recurso, deverá dar oportunidade às partes, antes da sessão de julgamento, de se manifestarem sobre eventual enquadramento dos fatos objetos da denúncia e da sentença, em outro tipo penal.

Maior dificuldade haverá quando tal mudança da qualificação jurídica dos fatos for suscitada somente na sessão de julgamento. Ela poderá surgir somente após os debates e os votos dos integrantes da turma julgadora. Ainda assim, em tal caso, deve se dar oportunidade para as partes se manifestarem sobre a definição jurídica diversa. Isso poderá ocorrer, na própria sessão de julgamento, oralmente, se além do Procurador de Justiça, que necessariamente atua em segundo grau, também esteja presente o defensor, e ambos se considerem suficientemente habilitados para tal manifestação. Caso um não se faça presente na sessão, seja o Representante do Ministério Público, seja o defensor do acusado, ou mesmo que ambos estejam presentes, mas se um deles necessitar de mais tempo para a se manifestar, o julgamento deverá ser convertido em diligência, assinalando-se prazo para manifestação escrita das partes, sendo posteriormente retomado o julgamento.

Por outro lado, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, a parte final do art. 617 do CPP não permite que o tribunal, em razão da mudança da qualificação jurídica, aplique pena mais grave.

Isso porque, se assim o fizer, haverá clara reformatio in pejus, vedada pelo próprio art. 617. Além disso, sem recurso para majorar a pena, seu acréscimo implicaria desrespeito à regra do tantum devolutum quantum appellatum. Diante de tal impossibilidade, poderá ocorrer, até mesmo de o acusado ser condenado por um crime, com a nova capitulação jurídica, sendo-lhe mantida a pena anteriormente fixada, ainda que menor do que a pena mínima cominada no preceito sancionador do novo tipo penal.

Em suma, em caso de recurso exclusivo da defesa, embora o tribunal possa dar aos fatos definição jurídica diversa (CPP, art. 383, c/c art. 617), não poderá majorar a pena, sob pena de indevida reformatio in pejus. 22

5.1.5. Segue: transação penal e suspensão condicional do processo

É possível que, em função da alteração da qualificação jurídica do fato, a nova capitulação se inclua entre as infrações penais de menor potencial ofensivo, passando a ser admitida a transação penal. Também pode ocorrer que haja mudança para um fato diverso, que caracterize um crime cujo limite mínimo da pena cominada torne possível a suspensão condicional do processo.

Estas situações passaram a ter disciplina expressa, com a reforma do CPP de 2008, nos §§ 1.º e 2.º do art. 383: “§ 1.º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. § 2.º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.”

Referidos dispositivos deixam claro que o juiz da causa não poderá sentenciar o feito diretamente, nos casos em que passe a ser possível a suspensão condicional do processo, ou na hipótese em que se torne incompetente, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, a ser jugada pelo Juizado Especial Criminal.

Passando a ser cabível a suspensão condicional do processo, o § 1.º do art. 383 determina que o juiz “procederá de acordo com o disposto na lei”. No caso, a disposição a que remete o legislador é o art. 89 da Lei 9.099/95. 23 Assim sendo, deverá o juiz abrir vista dos autos para que o Ministério Público ofereça proposta de suspensão condicional do processo. Depois, designará audiência para que o réu tenha oportunidade de se manifestar sobre a aceitação da proposta. Se não for aceita, o feito deverá prosseguir, cabendo ao juiz proferir sentença.

Nada impede, porém, que tudo isso se dê oralmente, na própria audiência, na hipótese em que o procedimento esteja sendo realizado efetivamente em audiência una, de instrução, debates e julgamento. 24 Nesse caso, se, após os debates, o juiz for proferir a sentença e constatar que os fatos merecem uma definição jurídica diversa, deverá possibilitar às partes que se manifestem, oralmente, sob a eventualidade de uma nova definição jurídica dos fatos. Após isso, o juiz retoma o feito para sentenciar e opera a emendatio libelli, sem pronunciar-se pela condenação ou absolvição. O Ministério Público poderá, oralmente, na sequência, formular proposta de suspensão condicional do processo, já se colhendo a manifestação do acusado e de seu defensor na própria audiência. Se aceita a proposta, o juiz homologa o acordo; se recusada, o juiz retoma o feito para sentenciá-lo, absolvendo ou condenando o acusado.

No caso da transação penal, embora o § 2.º do art. 384 não lhe faça expressa referência, limitando-se a disciplinar as hipóteses em que o juiz se torna incompetente para julgar a infração penal que decorre da nova classificação legal, o dispositivo resolverá a maioria dos problemas em que haja a possibilidade de transação penal.

Isso porque, nos casos em que um determinado fato, subsumido a um tipo penal com pena máxima superior a 2 anos, venha a receber outra classificação jurídica, passando a ser subsumido a outro tipo penal, com pena máxima igual ou inferior a 2 anos, o juiz comum se tornará incompetente para o julgamento, devendo remeter o feito para o Juizado Especial Criminal. 25 Assim, em verdade, embora os autos tenha sido conclusos para a sentença, o juiz não deverá condenar o acusado, mas se limitar a, diante da nova definição jurídica do fato, proferir uma decisão interlocutória, na qual se declara incompetente, remetendo o feito ao Juizado Especial Criminal. 26 No Juizado, deverá ser designada audiência para que o Ministério Público formule proposta de transação penal e o réu tenha oportunidade de celebrar a transação penal, ou para que o Ministério Público apresente proposta de suspensão condicional do processo. Se não for aceita a proposta de transação penal, o feito prosseguirá no Juizado, devendo o juiz proferir a sentença.

A circunstância de o processo já estar em curso não constitui óbice à efetivação desses institutos consensuais do processo. Embora a transação penal seja, normalmente, realizada antes do início do processo, nada impede sua realização com o processo em curso. No próprio procedimento sumaríssimo há expressa previsão de possibilidade de transação penal após o oferecimento da denúncia (Lei 9.099/1995, art. 79).

O problema apresenta-se mais complexo, e não recebeu expressa disciplina legal, quando a nova definição jurídica ocorrer em segundo grau. Nesse caso, o julgamento deverá ser convertido em diligência para que, em primeiro grau, seja realizada a audiência para efetivação das propostas de transação penal ou de suspensão condicional do processo. 27

Ressalte-se que a conversão do julgamento em diligência deverá ocorrer antes que todo o conjunto das questões que deveriam ser analisadas no julgamento do recurso tenham sido resolvidas. Obviamente, a nova qualificação legal do delito somente surgirá com os votos do colegiado. Mas não é impossível que, do ponto de vista lógico, haja interrupção do julgamento após o colegiado ter decidido sobre a qualificação legal dos fatos, mas antes se manifestar sobre a absolvição ou condenação do acusado e, neste último caso, da imposição da pena. 28 Embora o delito seja um todo, a formação do raciocínio judicial percorre um iter que pode ser cindido. 29

A possibilidade de interromper o julgamento, logo após a mudança da qualificação jurídica, sem resolver as questões subsequentes, é prevista em diversos dispositivos do Código de Processo Penal. O art. 74, § 2.º, estabelece que “se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para a infração da competência de outro, para este será remetido o processo”. O mesmo se diga em relação ao art. 419, caput, que trata da desclassificação, no término do sumário de culpa do procedimento do júri, ou ao art. 81, que disciplina as consequências da absolvição ou desclassificação de um dos crimes, em processo no qual há delitos conexos. 30

Assim, se alterada a classificação legal, o crime passar a ser definido como infração de menor potencial ofensivo ou como delito que admite a suspensão condicional do processo, deve-se converter o julgamento em diligência. No caso de infração de menor potencial ofensivo, o tribunal remeterá o feito ao Juizado Especial Criminal, em que será realizada a audiência na qual será feita a proposta de transação. Por outro lado, no caso de cabimento da suspensão condicional do processo, o feito deverá ser remetido ao juiz de primeiro grau, para que seja formulada a proposta e realizada a audiência para a sua aceitação ou não. Não aceita a proposta de transação penal ou a de suspensão condicional do processo, conforme o caso, os autos retornarão ao Tribunal, que deverá retomar o julgamento do recurso. 31

5.2. Da “nova definição jurídica do fato”

No processo penal, quando o juiz é chamado a verificar a ocorrência de um fato, deve analisá-lo como um todo. Assim, se a peça acusatória deixou de imputar algum aspecto de tal fato, e sendo necessário que o juiz julgue todo o fato, é permitida a alteração do objeto do processo até o momento da sentença, para incluir na imputação os novos dados fáticos, descobertos após a denúncia ou a queixa.

Contudo, ao disciplinar tal matéria, o legislador não poderia ter sido mais infeliz:

“Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas”.

“Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas”.

Com a Reforma do CPP de 2008, foram corrigidos alguns problemas na disciplina originária da mutatio libelli, mas ainda restaram outros pontos em que o legislador poderia ter avançado. Por outro lado, houve inovações que merecem ser criticadas.

O caput do art. 384, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, passou a estipular:

“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”.

Merece aplauso a previsão de que, em qualquer caso, independentemente da pena, deverá haver aditamento da denúncia ou queixa subsidiária. 32

Também foi correta a substituição da expressão “circunstância elementar” que constava na redação anterior do art. 384, caput, por “elemento ou circunstância”, na nova redação do mesmo dispositivo. 33

Outro ponto em que a mudança se mostrou positiva foi na supressão da previsão que admitia uma imputação implícita. O antigo caput do art. 384 se referia a “circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”. A nova redação do referido dispositivo apenas menciona “elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação”. Correta a mudança. A imputação deve ser clara, precisa e completa. 34 A descrição do fato é elemento absolutamente necessário de qualquer imputação. Como explica Sansò, o que não é descrito não é imputado, vez que o objeto da imputação se especifica mediante uma descrição que o determina e o indica. Se não há imputação sem descrição não se pode falar em imputação implícita. 35 Ou o fato imputado foi descrito, e portanto consta da denúncia ou queixa de forma explícita, ou não há descrição, não se podendo falar em imputação, nem mesmo implícita. 36

Há pontos, porém, em que se poderia ter avançado mais.

A doutrina já criticava a absoluta imprecisão terminológica da antiga redação do art. 384, quanto a sua hipótese de incidência. Querendo disciplinar uma situação em que ocorre alteração dos fatos imputados, e não da qualificação jurídica de tais fatos, o legislador menciona a “possibilidade de nova definição jurídica do fato”. 37 Ora, o que é novo ou diverso é o fato e não apenas a sua classificação legal. Alterando-se os fatos, normalmente, haverá alteração de sua definição jurídica, mas a mudança desta é apenas consequência da alteração fática. Ao mais, é possível que ocorra uma mudança da base fática da imputação, sem que isso implique alteração da definição jurídica.

Portanto, mesmo na redação originária do CPP já se afirmava que a expressão “nova definição jurídica do fato” deveria ser interpretada como alteração do fato imputado, 38 e não como alteração de sua classificação jurídica. Até mesmo porque, é possível que os fatos se alterem, sem que haja nova definição jurídica e, mesmo assim, será necessária a alteração da acusação. 39

Em suma, sempre que houver alteração fática relevante, será necessário o aditamento da denúncia ou da queixa. Essa situação não se confunde, apesar da errônea redação da lei processual, com a hipótese em que, mantendo-se inalterados os fatos, o juiz os qualifica de forma diversa. Assim, se não houve alteração fática, deverá o juiz aplicar o art. 383. Porém, mudando os fatos imputados, o juiz terá de proceder da forma prevista no art. 384.

5.2.1. Da necessidade de aditamento da denúncia

No regime originário do CPP, o legislador distinguia duas situações, no que se refere à possibilidade de nova definição jurídica do fato em razão do surgimento de nova circunstância elementar não contida na denúncia ou queixa: de um lado, a alteração do fato processual poderia implicar a aplicação de uma pena, abstratamente cominada, inferior ou igual à pena que seria consequência do fato originariamente imputado; de outro, a mudança fática poderia redundar na aplicação de uma pena mais grave. Na primeira hipótese, não seria necessário o aditamento da denúncia ou queixa, nos termos da redação originária do art. 384, o que somente era exigível na última situação, consoante a previsão do antigo parágrafo único do art. 384.

A distinção não se justificava. A correlação entre acusação e sentença é indispensável, independentemente da pena aplicada ao fato imputado. A violação da regra de correlação decorre de a sentença levar em conta fato diverso do imputado, em nada importando a pena. Se o fato considerado na sentença é diverso do fato imputado, seja sua pena menor, igual ou superior à pena que decorreria do fato inicialmente imputado, está violada a regra da correlação entre acusação e sentença. Em suma, se há diversidade do objeto do processo, descumprida foi a regra da correlação entre acusação e sentença, em nada importando a pena cominada ao novo delito.

A razão de tal distinção parecia ser a aceitação das teorias que buscam estabelecer a regra da identidade a partir de um critério teleológico, mais especificamente da violação ou do prejuízo que se cause ao direito de defesa. 40 Mas, conforme já afirmado, o que faz o fato ser igual ou diverso não é a inexistência ou a ocorrência da violação do direito de defesa. Tal violação é consequência e não causa do descumprimento da regra da correlação entre acusação e sentença. Porque o juiz considerou na sentença fato diverso do imputado, violando a regra da correlação entre acusação e sentença, é que foi violado o direito de defesa, e não o contrário.

Por outro lado, a regra da correlação entre acusação e sentença visa efetivar e assegurar não apenas o direito de defesa, mas também os poderes inerentes à acusação, evitando que o juiz usurpe as funções do acusador, numa verdadeira ação penal ex officio. As posições de ambas as partes, defesa e acusação, devem ser respeitadas, preservando-se o contraditório com os dois sujeitos parciais. 41

Se do fato novo decorre pena mais branda ou mesmo igual àquela relativa ao fato originariamente imputado, isso pode não implicar violação do direito de defesa; mas, se o juiz considera na sentença aspectos fáticos não imputados pelo acusador e sobre os quais este nem mesmo teve oportunidade de debater, certamente serão violados os direitos da iniciativa da ação penal e do órgão acusador de ser informado e de se manifestar sobre todo o material processual que a sentença vai considerar.

A consideração, pelo juiz, de aspectos fáticos não imputados ao acusado, nos termos da redação originária do caput do art. 384 do CPP, correspondia, em relação a tais dados, à verdadeira ação penal de ofício, 42 o que não se coadunava com o processo penal acusatório. 43 Ao mais, não se podia esquecer que a Constituição de 1988 conferiu ao Ministério Público a iniciativa exclusiva da ação penal de iniciativa pública. 44

A leitura conjugada da redação originária do caput do art. 384 do CPP, com o art. 129, I, da CF, demonstrava a necessidade de aditamento da denúncia ou queixa, mesmo na hipótese de a pena a ser aplicada, em face da alteração fática, ser mais branda ou igual à inicialmente cominada. Justamente por isso, já defendíamos que em qualquer hipótese, independentemente da pena do crime diverso que decorresse da alteração fática, deveria haver aditamento da denúncia. 45

Bastante elogiável a reforma do CPP de 2008, no que toca à alteração redação do caput do art. 384. Não há mais qualquer distinção, em relação à gravidade da pena, com vista a determinar se será ou não necessário o aditamento da denúncia. Em qualquer caso, se surgir prova de circunstância ou elemento não contido na acusação, tal aspecto fático somente poderá ser considerado na sentença pelo juiz, se houver aditamento da denúncia. O referido dispositivo, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, passou a prever que: “Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”.

Em suma, se há uma alteração fática relevante, independentemente da pena aplicável a tal fato, deverá o acusador aditar a denúncia ou a queixa, para incluí-la na imputação e, só assim, poderá o juiz considerar tais fatos ao sentenciar. O problema não é de gravidade da pena, mas de conteúdo da imputação.

Por outro lado, merece severas críticas o acréscimo do § 1.º do art. 384, prevendo que: “Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código”. Tal dispositivo é incompatível com o sistema acusatório.

Como visto, a mudança da disciplina da correlação entre acusação e sentença, principalmente no que toca à mutatio libelli, reforçou sobremaneira o sistema acusatório. Há necessidade de aditamento da denúncia independentemente da quantidade de pena ou da gravidade dos fatos diversos surgidos no decorrer do processo. Havendo alteração fática relevante, sobre elemento ou circunstância do crime, o Ministério Público poderá aditar a denúncia ou a queixa, para incluí-la na imputação e, só assim, poderá o juiz considerar tal fato ao sentenciar.

Em sua redação atual, o caput do art. 384 deixa claro que o aditamento da denúncia é atribuição exclusiva e espontânea do Ministério Público, não podendo o juiz instá-lo a aditar a denúncia. Ou seja, não mais existe a possibilidade de aditamento provocado, como ocorria anteriormente. Desde a reforma de 2008, somente é possível o aditamento espontâneo do Ministério Público. Com isso, fica fortalecido o sistema acusatório, reforçando-se a exclusividade do Ministério Público como órgão de acusação, e preservando a imparcialidade do juiz, a quem fica reservada a função de julgar a acusação posta originariamente (segundo a denúncia) ou supervenientemente (por força de aditamento) pelo Ministério Público.

Quem defende a possibilidade do aditamento provocado pelo juiz, com base no § 1.º do art. 384, diz que este deve, ao determinar a remessa dos autos ao Ministério Público, fazer a “sugestão de aditamento”, 46 ainda que “em tons sóbrios”, 47 ou sem “frases taxativas”. 48 Mesmo assim, o ato do juiz de “baixar os autos” para aditamento não deixa de ser uma manifestação de vontade acusatória, 49 ainda que de forma implícita, mas com inegável comprometimento psicológico do julgador, que acaba por adiantar e expressar o seu convencimento quanto à condenação e, 50 o que é pior, uma condenação por um fato diverso – e normalmente mais grave – do fato imputado (p. ex.: aditamento de furto para roubo). Há evidente pré-julgamento 51 com inquestionável perda da imparcialidade. 52 Em suma, nos termos do caput do art. 384, somente pode ocorrer um aditamento por ato espontâneo do Ministério Público. 53

O § 1.º do art. 384, ao estabelecer que, “não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código”, sugere que seria possível, também, o aditamento provocado pelo juiz. Isso porque, a aplicação do art. 28 somente seria viável no caso de discordância entre o juiz e o Ministério Público. E essa divergência de opiniões somente poderia surgir se fosse possível ao juiz instar o Ministério Público a aditar a denúncia. Caso contrário, em que hipótese o juiz poderia cogitar de aplicar o art. 28? Teria que saber que o Promotor de Justiça, internamente, cogitou de aditar a denúncia mas, depois, resolveu não o fazer. Assim, captando extrassensorialmente esse conflito interno, o juiz remeteria os autos ao Procurador Geral de Justiça para que este resolvesse o “conflito interno” do Promotor de Justiça vacilante. Impossível aceitar tal hipótese.

Em verdade, a resolução desse aparente conflito exige a análise da evolução legislativa sobre a mutatio libelli. No regime originário do CPP, em que havia previsão expressa de o juiz baixar os autos para que o Ministério Público aditasse a denúncia ou queixa, defendíamos, com base na doutrina majoritária, que se o juiz entendesse ser o caso de aditamento, mas o acusador se recusasse a fazê-lo, por analogia, dever-se-ia proceder na forma do art. 28 do Código de Processo Penal, remetendo-se a questão para o Procurador-Geral de Justiça. 54 Certamente tais posicionamentos doutrinário e jurisprudencial prevalecentes até então, inspiraram o legislador reformista de 2008 a acrescentar o § 1.º do art. 384 do CPP: “Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código”.

Todavia, como já visto, diante da alteração da redação do caput do art. 384, que deixa claro não mais haver provocação pelo juiz, o aditamento da denúncia pelo Ministério Público será sempre espontâneo. Isto é, independentemente de determinação judicial. 55 Não haverá, portanto, oportunidade ou possibilidade de o juiz discordar do não aditamento. Como poderia o juiz intuir que o Promotor de Justiça teria pretendido, espontaneamente, aditar a denúncia, mas depois desistiu, e diante disto, aplicar o artigo 28 do CPP?

Em conclusão, diante do caput do art. 384, não há como se dar aplicação ao § 1.º do mesmo dispositivo, por ser claramente incompatível com o sistema acusatório, 56 não mais sendo cabível qualquer forma de provocação, pelo juiz, do aditamento. 57

Porém, independentemente da evolução legislativa, a análise da possibilidade de o juiz baixar os autos para que o Ministério Público adite a denúncia envolve, em sua raiz, a questão sobre como se dá a reconstrução histórica do fato, no sistema acusatório, de um lado, e no inquisitório, de outro.

O sistema inquisitório parte da premissa de que a atividade probatória tem por objetivo uma completa e ampla reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento de toda verdade. Mais do que isso, considera viável a descoberta da verdade – de uma verdade absoluta – em vista do que se admite uma ampla atividade probatória, seja no que toca ao objeto do processo, seja no que toca aos meios e métodos para a descoberta da verdade. O juiz, dotado de amplos poderes instrutórios, pode proceder a uma completa investigação dos fatos, muitas vezes descobrindo outros aspectos ou circunstâncias do fato inicialmente posto a sua verificação, ainda, que tal dado fático não esteja incluído na imputação originária. Já no sistema acusatório, do ponto de vista probatório, aspira-se uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. Visando preservar sua imparcialidade, o juiz deve deixar a atividade probatória para as partes. E, mesmo aqueles que admitem que o julgador tenha poderes instrutórios, somente o aceitam em caráter excepcional, como atividade subsidiária e supletiva da atuação das partes.

A finalidade do processo, no sistema acusatório, não é uma ampla e ilimitada busca da verdade, mas a verificação da ocorrência ou não de uma hipótese fática imputada pelo acusador, dentro dos limites legais e epistemológicos que balizam a atividade probatória com vistas à reconstrução histórica dos fatos. Em outras palavras, destina-se ao acertamento do fato imputado, condenando-se o acusado em caso de certeza positiva, ou absolvendo-o nas hipóteses de certeza negativa ou de dúvida. Diversamente, no sistema inquisitório, que pretende atingir a completa reconstrução dos fatos com vistas a obtenção da “verdade real”, a descoberta de um aspecto diverso do fato imputado justificaria a necessidade de o juiz dispor de meios para ampliar da acusação, podendo instar o Ministério Público a aditar a imputação originária. Assim, independentemente do fato originariamente imputado, o juiz conseguiria condenar o acusado pelo crime que ele teria praticado, mesmo que inicialmente não fizesse parte do conteúdo da imputação.

Em suma, no sistema acusatório, o papel do juiz é julgar a imputação que lhe foi posta, acolhendo-a ou rejeitando-a, com base nas provas produzidas ao longo da instrução. Não lhe interessam aspectos diversos do fato imputado.

O Ministério Público, espontaneamente, poderá aditar a denúncia por escrito (p. ex.: quando receber os autos para memoriais) ou oralmente (p. ex.: durante a audiência de instrução debates e julgamento), sendo necessário, neste último caso, reduzi-lo a termo (CPP, art. 384, caput, parte final). Ao aditar a denúncia ou queixa, o Ministério Público poderá arrolar até 3 testemunhas (CPP, art. 384, § 4.º), bem como requerer outras provas (p. ex.: juntada de documentos, perícia, expedição de ofício...), tendo por objeto a circunstância ou elemento objeto do aditamento.

Já com relação às hipóteses de ação penal de iniciativa privada, deve-se distinguir a ação penal exclusivamente privada da ação penal privada subsidiária. Nessa última, sem dúvida, caberá o aditamento pelo Ministério Público, como expressamente prevê o caput do art. 384, ao dispor: “(...) o Ministério Público aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública (...)”. Somente poderá haver queixa em ação penal de iniciativa pública quando, em virtude da inércia do Ministério Público, se abre oportunidade para ação penal privada subsidiária da pública.

Na ação penal exclusivamente privada, o aditamento da queixa somente poderá ser feito pelo querelante. 58 A possibilidade de o Ministério Público aditar a queixa refere-se, como visto, apenas à queixa decorrente de ação penal privada subsidiária. Na ação penal exclusivamente privada a inclusão de fato processualmente relevante somente pode se dar pelo próprio querelante.

Porém, o fato que só ingressou no processo “em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância” podia já ser do conhecimento do querelante, que não quis submetê-lo ao Poder Judiciário. Nessa hipótese, transcorrido o prazo decadencial, não há se falar em aditamento. Por outro lado, se ainda não se operou a decadência, ou se o fato se tornou conhecido do querelante, somente no momento em que se produziu a prova nova, não há porque negar-lhe a possibilidade de aditar a queixa ou conferir tal poder ao Ministério Público. É perfeitamente possível que o querelante, somente no curso da instrução, venha tomar conhecimento de como o fato ocorreu em sua integralidade. Nessa hipótese, afastado o óbice da decadência, porque o prazo só começou a fluir na data da ciência do fato, o aditamento pelo querelante é cabível. 59

Em suma, o aditamento pelo querelante só pode ser realizado dentro do prazo decadencial para o exercício do direito de queixa. Excedido esse prazo, não se pode admitir o aditamento, visto que já terá se operado a decadência em relação ao que não foi imputado na queixa. 60

Em tal hipótese, abrem-se duas possibilidades: o fato originariamente imputado pelo querelante, com a descoberta de novo “elemento ou circunstância”, ainda permite condenação pela imputação originária, e o querelado somente poderá ser condenado por esse fato; ou se, em face do fato diverso, não puder advir a condenação pelo fato originário, deverá o juiz declarar extinta a punibilidade pela decadência do direito de queixa. O fato como um todo exigia a queixa, que não foi ofertada dentro do prazo decadencial. 61

5.2.2. O conceito de “elemento ou circunstância da infração penal”

Para que seja cabível o aditamento da denúncia ou queixa, para fins de mutatio libelli, é necessário que, no curso da instrução, tenha surgido prova de “elemento ou circunstância da infração penal”, não contido na denúncia ou queixa.

Cabe definir, portanto, o que se deve entender por “elemento ou circunstância” da infração penal, para fins do art. 384 do CPP. A correta compreensão de tais conceitos exige uma comparação com a criticável expressão “circunstância elementar”, que constava da redação originaria do mesmo dispositivo do código.

Em sua primeira versão, o art. 384 do CPP, além de outras imprecisões terminológicas já apontadas, o legislador havia sido extremamente infeliz ao utilizar a expressão “circunstância elementar”. 62 A ideia de “circunstância elementar”, mesmo com ressalvas, somente podia ser compreendida à luz do conceito de fato para fins penais materiais. 63 Isto é, remonta ela à distinção entre os elementos do fato penal abstrato, ou do tipo penal, e às circunstâncias do delito. Nesse contexto, ou algo é elemento do delito, é essencial ao delito, sem o que o fato deixa de ser o que é, ou é acidental, podendo ser alterado sem que implique mudança fundamental do fato típico.

Distingue-se, portanto, elemento de circunstância. Os elementos do delito são os dados essenciais do tipo penal. A alteração ou a supressão de qualquer dos elementos do tipo penal implicará necessariamente uma atipicidade, relativa ou absoluta. Ou a conduta passa a ser enquadrada em um outro tipo penal, ou haverá atipicidade total da conduta, que passará a ser penalmente irrelevante.

Na definição de Jiménez de Asúa, circunstância é tudo que modifica um fato sem lhe alterar a essência. 64 São dados não essenciais que se agregam ao tipo penal, não alterando a caracterização em si do delito, isto é, não alterando os dados fundamentais do tipo penal, mas que poderão ser valorados para aumentar ou diminuir a reprovabilidade da conduta. 65 Em suma, na análise do fato penal, do modelo ou tipo abstrato, é possível distinguir o que é elemento do que é circunstância.

Todavia, o problema da identidade do objeto do processo e da mutação do fato imputado, como já visto, deve ser resolvido à luz do fato processual, um acontecimento concreto que se imputa a alguém, e não do fato penal abstrato. O fato que pode ser alterado, pela descoberta de “elemento ou circunstância”, é o fato processual, e não o fato penal-material. A alteração do fato processual, ou a descoberta de algo que, à luz do tipo penal, pode ser considerado elemento ou circunstância, será processualmente relevante toda vez que o juiz não puder conhecer de tal elemento ou circunstância na sentença, sem que isso resulte em prejuízo para o exercício da acusação ou da defesa. O que dita a relevância processual do fato, isto é, do elemento ou circunstância que aflorou na instrução, é o respeito ao princípio do contraditório.

O fato processual é um acontecer único e incindível, composto de uma série de dados que não podem ser alterados, quaisquer que sejam. Essas são as premissas corretas para se compreender o conceito da expressão “elemento ou circunstância”. Para fins processuais penais, “elemento ou circunstância” é qualquer aspecto do fato processual que apresente relevância para o julgamento. 66 Qualquer aspecto fático que surja no curso da instrução e que o juiz entenda relevante para o julgamento do fato imputado é um “elemento ou circunstância”, para fins do art. 384, caput, do CPP.

A relevância processual penal do elemento ou da circunstância não guarda qualquer relação com a distinção, aplicável somente ao fato penal e não processual, entre elemento e circunstância do delito. A alteração do fato processual, pela descoberta de “elemento ou circunstância”, pode referir-se a um dado que, do ponto de vista penal-material, seja enquadrado como elemento ou como circunstância do delito.

Feitas essas ressalvas, haverá alteração processualmente relevante de elementos do crime, quando a instrução demonstrar a ocorrência de aspecto fático diverso quanto aos elementos do tipo penal. Por exemplo, descobre-se, numa imputação de corrupção passiva, que não houve mera solicitação da vantagem indevida, mas sim exigência de tal vantagem, caracterizando o crime de concussão. Da mesma forma, se surgir uma qualificadora. Por exemplo, numa imputação de lesão corporal leve, descobre-se que a ofensa à integridade física impossibilitou que a vitima exercesse suas ocupações habituais por mais de 30 dias. No caso das causas de aumento de pena, tais dados fáticos parecem, à luz de um conceito penal de fato, enquadrar-se melhor no conceito de “circunstância”. 67 Seria o exemplo da pessoa que deixa de observar “regra técnica de profissão, arte ou ofício”, da qual resulta o homicídio culposo.

De qualquer forma, reafirma-se: pouco importa se, quaisquer desses dados fáticos diversos, do ponto de vista penal, devem ser considerados “elemento ou circunstância” do tipo penal (isto é, do fato penal). O importante é que, do ponto de vista processual, em qualquer uma dessas situações, terá havido alteração ou acréscimo de imputação fática relevante para o exercício da defesa.

As circunstâncias do delito dizem respeito, normalmente, ao fato penal, isto é, ao crime como fato abstrato. Os dados que não integram o tipo penal, porém, podem provocar uma alteração da pena, sem mudar a essência do tipo penal. O problema deve ser entendido de forma diversa, ao se pensar na identidade do objeto do processo e, consequentemente, no fato processual e não no fato penal-material. Sendo o fato processual um acontecimento histórico concreto e incindível, não podem ser desprezadas as circunstâncias concretas em que ocorreu o delito, sejam circunstâncias de tempo, modo ou outra qualquer. 68

Um aspecto do fato, que do ponto de vista penal pode ser definido como circunstância, sob a ótica processual pode assumir relevância para a identificação do objeto do processo. Em consequência, não poderá ser considerado pelo juiz na sentença, sob pena de violação da regra da correlação entre acusação e sentença, por implicar alteração relevante do objeto do processo.

Se algo definido como circunstância enquadra-se, processualmente, como fato relevante na determinação do objeto do processo, sua alteração também dependerá da aplicação da regra do art. 384. O não cumprimento de tal regra acarreta violação ao princípio do contraditório.

Remanesce, porém, uma contradição na sistemática do Código de Processo Penal. Ao tratar da imputação, o legislador exige, como elemento da denúncia ou queixa, “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias” (art. 41). Porém, ao disciplinar o outro elemento da equação, a sentença, dispõe que o juiz poderá “reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada” (art. 385, segunda parte).

A exigência de todas as circunstâncias inclui, por certo, todas aquelas que possam ser valoradas pelo juiz como circunstâncias agravantes ou atenuantes, no que estariam incluídas as agravantes por último mencionadas. Porém, circunstâncias do fato criminoso não são somente aquelas que o legislador penal entende relevantes para a quantificação da pena, podendo agravá-la (CP, arts. 61 e 62) ou atenuá-la (CP, art. 65). Há circunstâncias de tempo, lugar ou modo de execução do delito que nem sempre são previstas pelo legislador e que podem ser relevantes para a determinação do objeto do processo e, consequentemente, para a correspondência entre imputação e sentença.

Se a imputação tem de trazer todas as circunstâncias do fato, porque poderia o juiz, na sentença, considerar uma circunstância agravante não mencionada na imputação, ou mesmo nos debates, pelas partes? Admitir que o juiz, na sentença, reconheça a existência de uma circunstância agravante, causando surpresa a ambas as partes, seria aceitar uma flagrante violação ao princípio do contraditório.

A finalidade de se exigir que na imputação venham expostas todas as circunstâncias do delito é, justamente, permitir que o réu possa se defender de tais circunstâncias; argumentar e provar que as mesmas não ocorreram; influenciar o convencimento do juiz no sentido de sua inexistência. 69 Admitir a aplicação pura e simples do art. 385, segunda parte, é fazer tabula rasa dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 70

Por fim, resta ainda o argumento da isonomia. Se a imputação deve trazer todas as circunstâncias, agravantes e atenuantes, por que em caso de omissão poderia o juiz considerar apenas as agravantes? Qual a razão de se excluir a possibilidade de um reconhecimento das circunstâncias atenuantes, ainda que não alegadas? Haveria uma clara violação do princípio de igualdade das partes.

Não é demais lembrar que, na peça acusatória, se exige que venham expostas todas as circunstâncias, principalmente as agravantes. Mas não há qualquer exigência de que no momento defensivo se exponham todas as teses defensivas, muito menos que se aleguem todas as circunstâncias atenuantes. A situação seria de profunda iniquidade, razão pela qual não pode ser aceita.

As circunstâncias do fato criminoso trazidas pela imputação integram o objeto do processo. 71 Porém, serão incluídas ou não naquela porção do fato processual que pode ser alterado, conforme sua relevância processual. O que dita tal relevância é tese defensiva.

Retomando exemplos já considerados, se a imputação menciona como circunstância temporal ter o fato sido praticado no período noturno, vindo o juiz a condenar o acusado considerando que o fato fora praticado durante o dia, essa alteração do fato processual, da circunstância de tempo, será relevante se a defesa apresentou um álibi provando que seria impossível que o réu tivesse praticado o fato no período noturno. Nesse caso, estaremos diante de uma alteração relevante do objeto do processo, visto que o fato processual considerado na sentença não foi imputado e sua consideração causou prejuízo, surpreendendo a defesa.

Se, ao contrário, tal alteração fosse processualmente irrelevante, não haveria de se falar em violação da regra da correlação entre acusação e sentença. Contudo, se o juiz sentenciou levando em conta dados fáticos ou jurídicos não considerados ou alegados pela parte, nesse caso teríamos uma violação do princípio do contraditório.

Em suma, quaisquer circunstâncias, principalmente agravantes, devem ser comunicadas ao imputado para que dela possa se defender e, depois, o juiz as considerar na sentença. 72 Portanto, libertando-se do conceito penalístico de fato, é possível compreender que, havendo uma mudança de algum elemento estranho ao tipo penal, mas que provoque alteração relevante quanto ao tempo, lugar ou modo de execução da conduta criminosa, deve se aplicar a regra do art. 384. 73

Absolutamente equivocado, portanto, o entendimento de que as circunstâncias temporais, modais e de lugar não precisam constar da...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093695/5-a-regra-da-identidade-do-objeto-do-processo-no-ordenamento-juridico-brasileiro-correlacao-entre-acusacao-e-sentenca-ed-2019