Curso de Arbitragem - Ed. 2018

2. Alternativas Adequadas para Solução de Disputas, a Res. 125/2010 do Cnj – Tribunal Multiportas e o Novo Modelo Processual Introduzido Pelo Cpc/2015

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ROTEIRO DE ESTUDOS

1. Alternativas adequadas para solução de conflitos

2. Principais diferenças entre negociação, conciliação, mediação e arbitragem

3. Outras formas de resolução de disputas

4. O Tribunal Multiportas

• Ambiente em que foi sugerido

• Objetivo

• Conteúdo

CPC/2015 e o Marco Legal da Mediação

4.1. Estrutura proposta na Res. CNJ 125/2010

• CNJ – planejamento estratégico e comitê gestor

• Núcleos em Tribunais

• Centros Judiciários

4.1.1. Setor de cidadania

4.2. Conciliadores e mediadores na forma proposta Res. CNJ 125/2010

• Capacitação

• Cadastro

• Código de Ética

5. O modelo processual introduzido pelo CPC/2015

SUMÁRIO

2.1. • INTRODUÇÃO

2.2. • Conciliação, Negociação, Mediação e Arbitragem

2.3. • Outras Formas de Solução de Conflitos

2.4. • Tribunal multiportas

2.5. • Do Conteúdo da Res. CNJ 125/2010 e Estrutura Proposta

2.6. • O modelo processual introduzido pelo CPC/2015

2.7. • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

2.1. Introdução

Primitivamente, os conflitos de interesse eram solucionados por autotutela ou autodefesa, que representava a definição da questão litigiosa pela imposição da vontade do mais forte. Esse método de solução foi superado há anos quando o Estado idealizou o monopólio da jurisdição, impedindo, assim, que as próprias partes fizessem uso de suas razões, o que, no atual ordenamento brasileiro, é até mesmo capitulado como crime.

Além da autotutela, existem meios heterocompositivos e autocompositivos de resolução de litígios. 1 As principais formas heterocompositivas de solução de conflito são promovidas através do processo judicial, desenvolvido perante o Poder Judiciário, e pelos procedimentos realizados na arbitragem. As principais formas autocompositivas de solução de conflito são a negociação, a conciliação e a mediação. Esse tema dos métodos alternativos integra aquilo que se designou de terceira onda renovatória do direito processual civil, da qual a obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth é fonte de consulta obrigatória.

No que diz respeito a essa terceira onda renovatória, os autores lecionam que, além de abranger a reforma dos procedimentos judiciais, a criação de determinados procedimentos especiais, a mudança dos métodos para a prestação dos serviços judiciais e a simplificação do direito, também se inclui “a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios”. 2

Dessa maneira, a oferta de alternativas para a resolução de contendas está incluída no objetivo maior de garantir o acesso à Justiça, o que nunca foi exclusividade do Poder Judiciário, mas sim finalidade do Estado, que, assim, pode incentivar que os conflitos sejam resolvidos no âmbito estatal ou fora dele, como, de fato, ocorre em muitos desses métodos privados.

Na variedade destas opções, entre as maneiras autocompositivas e heterocompositivas, sob a forma consensual ou adjudicada, certamente os interessados, bem orientados por seus advogados, deverão encontrar o meio mais adequado para a solução de seu conflito.

O próprio Estado passou a oferecer à sociedade ferramentas para encerramento amistoso da controvérsia, com a implantação do chamado “Tribunal Multiportas” através da Res. CNJ 125/2010 adiante apresentada.

Com resultados proveitosos, não só pelas estatísticas, mas pela positiva influência cultural no sentido de se estimular a pacificação, esta iniciativa lançada pela Res. CNJ 125 gerou os melhores frutos, a ponto de, definitivamente, conscientizar juristas e o legislador envolvidos com a reforma do Código de Processo Civil, fazendo com que no Diploma de 2015 a mediação e conciliação tenham especial destaque, introduzida sistemática pela qual, como regra, estes meios amistosos de solução do conflito passam a representar uma etapa inicial do processo, como igualmente se verá ao final deste Capítulo.

E também neste sentido, agora até com exagero normativo a respeito do tema, a recente Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, 3 que ao lado de representar o Marco Legal da Mediação no Brasil, confirma a importante presença da mediação judicial, também dispondo a seu respeito.

Enfim, o conflito existe, e sempre existirá, como inerente ao ser humano. Cabe, então, a análise contemporânea de como superar as divergências da maneira mais apropriada. Neste contexto, além da tutela jurisdicional através da sentença judicial, muitas outras possibilidades são oferecidas, devendo, assim, ser buscado o meio mais adequado à situação, para se obter os melhores resultados na pacificação social.

2.2. Conciliação, negociação, mediação e arbitragem

Dentre os meios extrajudiciais de solução de conflitos (Mesc), os mais usuais e conhecidos são: arbitragem, conciliação, negociação e mediação. Vejamos as principais diferenças entre estes institutos.

Na arbitragem, enquanto instrumento de heterocomposição, aparece a figura de um terceiro, ou colegiado, com a atribuição de decidir o litígio que a ele foi submetido pela vontade das partes. Caracteriza-se, assim, ainda como um método adversarial, no sentido de que a posição de uma das partes se contrapõe à da outra, outorgando-se autoridade ao árbitro para solucionar a questão. A decisão do árbitro se impõe às partes, tal qual uma sentença judicial; a diferença é que não foi proferida por integrante do Poder Judiciário. Neste contexto, consensual será a eleição deste instituto, e de uma série de regras a ele pertinentes, mas a resolução do conflito pelo terceiro se torna obrigatória às partes, mesmo contrariando a sua vontade ou pretensão. A participação das partes, neste instrumento, volta-se a formular pretensões e fornecer elementos que contribuam com o árbitro para que este venha a decidir o litígio.

Já na negociação, conciliação e mediação, a solução da divergência é buscada pelos próprios envolvidos (diretamente ou acompanhados de facilitador), de forma consensual, não imposta. Caminha-se pela trilha da autocomposição, no espaço da liberdade de escolha e decisão quanto à solução a ser dada ao conflito. O terceiro, quando aqui comparece, funciona como um intermediário ou facilitador da aproximação e comunicação entre as partes, instigando a reflexão de cada qual sobre o conflito, sua origem e repercussões, para que estas, voluntariamente, cheguem a um consenso ou reequilíbrio da relação.

O restabelecimento do diálogo, muitas vezes perdido em razão do conflito instaurado, é trabalhado pelo facilitador, terceiro imparcial, que precisa merecer a aceitação dos envolvidos.

A participação dos interessados no resultado é direta, com poderes para a tomada de decisões, após passar pela conscientização do conflito e das opções para pacificação.

A negociação é rotineiramente utilizada para a contratação (formação da relação jurídica) e praticamente integra a natureza humana. Mas também pode ser aproveitada para a solução de divergências, ou seja, como processo de autocomposição.

Pela negociação, as partes tentam resolver suas divergências diretamente. Negociam com trocas de vantagens, diminuição de perdas, aproveitam oportunidades e situações de conforto, exercitam a dialética, mas, em última análise, querem uma composição, e para tanto, o resultado deve propiciar ganhos recíprocos, em condições mutuamente aceitáveis e, em certa medida, equitativas, caso contrário, será rejeitado por uma das partes.

Embora comumente se refira à negociação como método exercido pelos próprios interessados, nada impede que seja promovida por terceiros – os negociadores. Porém, neste caso, o terceiro não será um facilitador em benefício das partes, mas um representante de uma delas, e em nome desta defenderá os seus interesses. Ou seja, o terceiro comparece para negociar a melhor solução em favor daquele por quem atua. Aliás, no mundo dos negócios, principalmente em grandes corporações, a figura do negociador “profissional” cada vez mais ganha destaque.

Pode-se, ainda, identificar a negociação como competitiva ou cooperativa . Como o próprio nome sugere, no primeiro modelo o negociador (ou a Parte), busca uma posição vantajosa ou superior nas tratativas, enquanto que na forma cooperativa, o maior esforço é voltado à resolução das divergências para se chegar ao bom termo a todos os envolvidos na composição ou contratação. Com foco nos interesses de ambas as partes, busca-se, pela negociação colaborativa, criativas opções para se chegar ao resultado com ganhos recíprocos, mantendo o equilíbrio entre os envolvidos, de forma a fortalecer os vínculos interpessoais. Pressupõe-se, neste caso, o respeito e confiança de um para com o outro, pois direcionados a objetivos comuns. 4

Diversamente da negociação, os meios da conciliação e mediação pressupõem a intervenção de um terceiro, imparcial, para facilitar a composição entre os interessados. O terceiro aqui comparece em posição equidistante das partes para ajudá-las a encontrar a melhor solução ao conflito.

Embora com passagem obrigatória pela análise do conflito, o foco principal na conciliação é a solução do problema. A meta é alcançar um acordo confortável para as partes.

Como diz Aldemir Buitoni: 5 “O conciliador, seja Juiz ou não, fica na superfície do conflito, sem adentrar nas relações intersubjetivas, nos fatores que desencadearam o litígio, focando mais as vantagens de um acordo onde cada um cede um pouco, para sair do problema. Não há preocupação de ir com maior profundidade nas questões subjetivas, emocionais, nos fatores que desencadearam o conflito, pois isso demandaria sair da esfera da dogmática jurídica, dos limites objetivos da controvérsia”.

Este método é mais adequado à solução de conflitos objetivos, nos quais as partes não tiveram convivência ou vínculo pessoal anterior, cujo encerramento se pretende. O conflito é circunstancial, sem perspectiva de gerar ou restabelecer uma relação continuada envolvendo as partes.

Exemplos usuais de situações em que a conciliação é recomendada são: acidentes de trânsito e responsabilidade civil em geral; divergências comerciais entre consumidor e fornecedor do produto, entre clientes e prestadores de serviço etc.

A conciliação tem, historicamente, intimidade com o Judiciário, verificada sua incidência no curso do processo, por iniciativa do próprio magistrado, diante da determinação legal para se tentar conciliar as partes, com previsão, inclusive, de audiência para esta finalidade. Porém, ganha cada vez mais espaço a utilização deste meio alternativo de solução de conflito extrajudicialmente, através de profissionais independentes ou instituições próprias.

O conciliador intervém com o propósito de mostrar às partes as vantagens de uma composição, esclarecendo sobre os riscos de a demanda ser judicializada. Deve, porém, criar ambiente propício para serem superadas as animosidades. Como terceiro imparcial, sua tarefa é incentivar as partes a propor soluções que lhes sejam favoráveis. Mas o conciliador deve ir além para se chegar ao acordo: deve fazer propostas equilibradas e viáveis, exercendo, no limite do razoável, influência no convencimento dos interessados.

Aliás, a criatividade deve ser um dos principais atributos do conciliador; dele espera-se talento na condução das tratativas e na oferta de diversas opções de composição equilibrada, para as partes escolherem, dentre aquelas propostas, a mais atraente à solução do conflito. Destaque-se, portanto, que o conciliador efetivamente faz propostas de composição, objetivando a aceitação pelas partes e a celebração do acordo. A apresentação de propostas e a finalidade de obter o acordo são, pois, duas características fundamentais da conciliação.

Os princípios de conduta do conciliador são similares à do mediador, e serão apresentados no próximo capítulo.

Pela sua natureza, e principalmente por não se investigar, posto que inexistente, a inter-relação subjetiva das partes, o desenvolvimento da conciliação mostra-se mais rápido e de menor complexidade em relação à mediação. Outras duas características fundamentais da conciliação são a celeridade do procedimento – que, muitas das vezes, se resume a uma única sessão – e a desnecessidade de conhecimento profundo da relação das partes pelo conciliador.

A indicação da mediação, por sua vez, pressupõe terem as partes em conflito uma relação mais intensa e prolongada, verificando o relacionamento tanto por vínculos pessoais como jurídicos. Ainda, tem pertinência em situações em que será gerada para as partes, na solução do conflito, uma nova relação com direitos e obrigações recíprocas, e, pois, com uma perspectiva de futura convivência que se espera que seja harmônica.

Mais se falará no próximo capítulo, especialmente ao se apresentarem as técnicas da mediação, mas para marcar as suas diferenças com a conciliação, anote-se que neste método haverá uma profunda investigação do terceiro sobre a inter-relação das partes e a origem do conflito. Em consequência desse exame profundo do vínculo havido entre as partes pelo mediador, a mediação costuma representar um procedimento mais longo, em que, às vezes, são necessárias diversas sessões de Mediação para que as partes consigam restabelecer o diálogo perdido.

O foco na mediação é o conflito, e não a solução. Na conciliação percebe-se o contrário: o foco é a solução, e não o conflito. E com tratamento às partes, pretende-se na mediação o restabelecimento de uma convivência com equilíbrio de posições, independentemente de se chegar a uma composição, embora esta seja naturalmente desejada. 6

Utiliza-se da mediação para conflitos com marcantes elementos subjetivos, como nas relações familiares e na dissolução de empresas, sugerindo-se igualmente em outras relações continuadas, como relações de vizinhança, contratos de franquia etc.

Uma das principais funções do mediador (de acordo com a escola a ser seguida) é conduzir as partes ao seu apoderamento, ou seja, à conscientização de seus atos, ações, condutas e de soluções, induzindo-as, também, ao reconhecimento da posição do outro, para que seja ele respeitado em suas posições e proposições. Evidentemente também aqui a criação de um ambiente propício, para superar a animosidade, é uma tarefa relevante. Aliás, pela origem dos conflitos, muito maior o desafio de minimizar os efeitos do rancor, da mágoa, do ressentimento perversos ao pretendido diálogo (fala e escuta), pois aqueles sentimentos podem gerar a má vontade na comunicação e na busca de solução consensual.

O mediador não julga, não intervém nas decisões, tampouco se intromete nas propostas, oferecendo opções. O que faz é a “terapia do vínculo conflitivo”, 7 sem apresentar propostas ou sugestões de resolução, pois estas deverão vir dos próprios mediados, com amadurecimento quanto à relação conflituosa. Como se vê, uma diferença fundamental da mediação em relação à conciliação é que naquela o mediador não faz propostas de acordo, mas apenas tenta reaproximar as partes para que elas próprias consigam alcançar uma situação consensual de vantagem.

Há distinção entre conciliação e mediação principalmente de acordo com a origem do conflito (objetivo ou subjetivo), a postura do facilitador e as técnicas utilizadas. 8

Neste sentido, Warat escreve: “A conciliação e a transação podem, em um primeiro momento, parecer com a mediação, mas as diferenças são gritantes. A conciliação e a transação não trabalham o conflito, ignorando-o, e, portanto, não o transformam como faz a mediação. O conciliador exerce a função de ‘negociador do litígio’, reduzindo a relação conflituosa a uma mercadoria. O termo de conciliação é um termo de cedência de um litigante ao outro, encerrando-o. Mas o conflito no relacionamento, na melhor das hipóteses, permanece inalterado, já que a tendência é a de agravar-se devido a uma conciliação que não expressa o encontro das partes com elas mesmas”. 9

Aliás, o Código de Processo Civil de 2015, adiante analisado, em seu art. 165 anota: “§ 1.º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 2.º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.

Mas no cotidiano, diante de um conflito, pela sua origem (objetivo ou subjetivo), ou mesmo pelas características pessoais dos envolvidos, detalhes, abrangência ou reflexos posteriores, há uma zona cinzenta, e extensa, entre as situações em que se recomenda um ou outro método de solução. Desta forma, o intermediário, o juiz, o advogado ou aquele que orienta as partes a buscar a solução pacífica deverá saber identificar as peculiaridades do conflito para encaminhá-las ao meio de solução alternativa mais eficiente. E há espaço para, no desenvolvimento de um modelo, ao se perceber que outro será mais adequado, promover-se a mudança ou utilização conjunta das técnicas de ambos os procedimentos, ou mesmo o encaminhamento a outro intermediário com as qualificações apropriadas ao melhor atendimento dos interessados.

Por fim, confirma-se, em doutrina e na práxis: alcançada a composição, por conciliação e especialmente pela mediação, cada um fez a sua parte para se chegar ao resultado, e por terem exercido seu poder de decisão, consolida-se a responsabilidade dos protagonistas com a solução dada ao conflito. Todo este envolvimento no processo de superação das divergências promove o comprometimento das partes na eficácia do acordo, gerando, assim, naturalmente, o cumprimento espontâneo das obrigações assumidas.

Daí porque se diz que uma solução consensual geralmente é respeitada e atendida voluntariamente; já uma solução adjudicada pela sua imposição contrária à vontade de uma das partes provoca inúmeros recursos e, ainda, quando estes não mais forem possíveis, leva ao descumprimento do decidido, a exigir execução com seus incidentes, tendo como consequência a “eternização” do litígio.

Ainda quanto aos meios não adversariais de solução de conflitos, veremos a seguir a proposta de política pública para tratamento adequado das demandas no Judiciário, estabelecida pela Res. 125, de 29.11.2010, do Conselho Nacional de Justiça (Res. CNJ 125/2010). E como já se encontra na iniciativa de diversos Tribunais, cria-se um modelo de mediação e conciliação em juízo.

E a propósito destes meios endoprocessuais, será apresentado o modelo de tratamento do litígio introduzido pelo Código de Processo Civil de 2015, considerada a mediação ou conciliação como etapa inicial do processo, incorporando, assim, a ideia de tribunal multiportas introduzida pela Res.125/CNJ, fazendo-se a referência, também nesta oportunidade, ao Marco Legal da Mediação (Lei 13.140 de 26 de junho de 2015), 10 pelo nela contido a respeito da mediação judicial.

Neste momento, então, cabe confrontar estes modelos propostos com a conciliação e a mediação enquanto institutos próprios e independentes da estrutura do Poder Judiciário.

E a atenção maior é relativa à mediação, pois a incidência de conciliação extrajudicial é mínima, sendo, como antes referido, mais aproveitada como instituto endoprocessual (conciliação judicial). Neste aspecto é curioso observar indiferença cultural à conciliação extrajudicial, não só pela insignificante prática, como até mesmo por ter sido ela ignorada pelo Marco Legal da Mediação (Lei 13.140/2015). 11

Parece não se ter vislumbrado a sua relevância em diversas questões, como no amplo ambiente das relações de consumo, diversas questões trabalhistas e até em algumas relações comerciais.

Nota-se, ademais, a oferta em algumas instituições respeitadas do nome “conciliação e mediação”, mas tanto na cláusula sugerida, como nos regulamentos, o que aparece é apenas mediação. Nesta linha, ao que tudo indica, no ambiente extrajudicial, certo ou errado, o quanto existe é a entidade, sob a roupagem de mediação, e com mediadores, utilizar, se o caso, da conciliação para solucionar determinado conflito se esta técnica for mais adequada à questão.

Daí porque se questionar (apenas para reflexão), se, definitivamente, não seria melhor incorporar definitivamente a conciliação como uma das técnicas de mediação, como fazem alguns países, deixando de ter regras próprias para uma e outra (como se faz na conciliação/mediação judicial).

Retomando a mediação, a recente Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, considerada o marco legal da matéria, contém a mediação judicial, extrajudicial, além da autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Embora com o mesmo signo, é totalmente distinta a forma como se instaura uma e outra mediação, indicadas na nova Lei também algumas peculiaridades distintas entre estas modalidades.

A mediação “clássica” “privada” ou “extrajudicial” é modalidade de autocomposição voluntária, estabelecida pelos interessados em previsão contratual 12 ou ao menos provocada por um e acolhida pelo outro, através de profissional (ou instituição) por eles escolhido de comum acordo. Esta mediação será com mais vagar tratada no próximo capítulo.

Já na mediação judicial, incidente nos processos em curso, na forma apresentada na Res. CNJ 125/2010, esta via é instigada pelo juiz, e no Código de Processo Civil de 2015, ela será “automática” no início de praticamente todos os processos, pois o primeiro ato do magistrado, após o recebimento da petição inicial, será a designação da audiência de composição conforme previsto no art. 334, que poderá, todavia, não ocorrer por conta do previsto no § 4.º do referido artigo (“A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II – quando não se admitir a autocomposição”). 13 Ou seja, em uma e outra previsões, a instauração não se faz por iniciativa acordada entre as partes, que apenas são agentes passivos na submissão ou procedimento.

Mantendo esta orientação de se conduzir as partes à mediação no início do processo judicial, a nova Lei de Mediação (Lei 13.140) indica em seu art. 27: “Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação”.

Também nesta modalidade submetida à Res. CNJ 125/2010, a escolha do profissional que conduzirá os trabalhos fica em parte prejudicada, pois ela é restrita à indicação (em comum ou não, conforme o caso) daqueles nomes disponíveis no cadastro dos Tribunais; e na própria disciplina do Código de Processo Civil, se ausente consenso na indicação de terceiros, haverá “distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação” (art. 168, § 2.º, parte final, CPC/2015). Ainda, a Lei 13.140/2015 é enfática em estabelecer que “Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5.º 14 desta Lei”.

Por fim, pela sua dinâmica na mediação e conciliação em juízo, a disponibilidade de tempo aos procedimentos acaba sendo extremamente restrita. Enquanto a prática extrajudicial sugere a realização de várias sessões, perante o Judiciário a perspectiva é de se tentar resolver o conflito em uma única sessão, ou em poucas oportunidades.

Mas em comum, e de extrema relevância, se têm os princípios, técnicas utilizadas e os objetivos pretendidos com a aproximação das pessoas em conflito na expectativa de pacificação das relações sociais.

Poder-se-á, então, falar que a mediação passa a ser um gênero, do qual são espécies a mediação extrajudicial, privada, ou clássica, e a mediação judicial.

Sem dúvida, a iniciativa do Poder Judiciário em oferecer este produto, mesmo com características próprias, só prestigia os institutos, e inclusive pode servir de estímulo às partes para, após conhecerem a opção por provocação do magistrado ou por acesso à previsão normativa (CPC/2015 e Lei 13.140/2015), buscar os meios alternativos desenvolvidos extrajudicialmente.

2.3. Outras formas de solução de conflitos 15

Muito menos usuais que os meios acima indicados, merecem referência, ainda que superficiais, outras formas de solução de conflitos. Rara a sua ocorrência, principalmente entre nós, mas com boas perspectivas de serem adequadas para determinadas circunstâncias podemos apresentar, também para se pretender superar controvérsias os seguintes instrumentos: mini-trial, avaliação de terceiro neutro, dispute board, adjudicação e design de sistema de disputas. Ainda, merece registro o meio específico desenvolvido para disputas de nome de domínio através do Sistema Administrativo de Conflitos de Internet – SACI.

Como características comuns, em todos estes mecanismos privados de resolução de controvérsia, temos a manifestação de vontade dos interessados em submeter a questão a um terceiro (ou comitê) para apresentar a solução que entende adequada, mas sem caráter vinculativo (ao menos definitivo), ou seja, permite-se ao inconformado levar o conflito adiante em busca de uma decisão adjudicada. São instrumentos de grande valia para a aproximação das partes e conscientização de seus direitos, facilitando também o entendimento do conflito diretamente pelos envolvidos, ou através de novos facilitadores.

A adoção destas ferramentas, independe de previsão na lei, e, como tal, acomodam-se ao nosso sistema jurídico. Também dispensam em geral maior regulamentação, pois pressupõe a convergência de vontade para se buscar a solução mais adequada ao conflito; 16 vejamos suas peculiaridades:

Mini-trial representa um sistema pelo qual as partes elegem cada qual seu representante, e estes indicam, em conjunto, o terceiro neutro para a análise de posições, após o que se buscam soluções consensuais para as questões propostas. Os representantes defendem os interesses das partes que a indicaram, mas com ponderação para se obter a resolução do conflito com a interferência do terceiro neutro que se manifesta a respeito da conclusão que entende adequada. Nesta dinâmica, especialmente com a “decisão” do terceiro neutro, respeitado por todos, tanto assim que convidado para participar do procedimento, espera-se a aproximação das partes com o objetivo final de se alcançar o acordo. A “decisão” do terceiro neutro não tem efeito vinculante, mas se faz na expectativa de ser ao menos persuasiva aos envolvidos. 17

Pela avaliação de terceiro neutro (Early Neutral Evaluation – ENE ou Neutral Evaluation), as partes, de comum acordo, indicam um terceiro imparcial, com conhecimento específico na matéria objeto da controvérsia (geralmente de natureza técnica), para avaliação das posições em rápido procedimento, apresentando um prognóstico a respeito das chances de êxito de cada qual. Também não é vinculante, e tem por objetivo a revisão pelos interessados de suas posições, servindo as conclusões do expert nomeado (geralmente manifestadas apenas oralmente) como base para a solução consensual do conflito. 18 O terceiro, no caso, de um modo geral, tem atuação mais avaliativa, no sentido de indicar provável resultado de uma ou outra argumentação, mas sem apresentar a sua “decisão” ou conclusão a respeito de qual seria a solução adequada para o conflito.

A perspectiva é que a pessoa escolhida seja especialista na matéria, porém falta-lhe habilidade ou capacitação para ser um facilitador, daí porque a sua avaliação é adequada para se ter, a partir daí, elementos úteis aos outros meios de composição (negociação, conciliação e mediação), não sendo, pois, considerada uma ferramenta isolada para a solução do conflito. 19

Temos ainda o dispute board, através do qual forma-se um comitê de especialistas independentes para acompanhar a execução de um contrato de longa duração ou de execução diferida. 20 O conselho cria-se geralmente no início do contrato, e se mantém durante todo o período da relação contratual. Além de reuniões rotineiras para verificação do desenvolvimento do contrato, o comitê pode ser provocado por qualquer das partes quando surgirem conflitos (aliás, naturais em vínculos prolongados). 21 Assim, o comitê pode avaliar e apreciar controvérsias em momentos distintos, apresentando as conclusões que entender corretas, mas sempre com a perspectiva de preservar o relacionamento sadio entre os envolvidos, para a continuidade no cumprimento das obrigações pactuadas.

As decisões do comitê, sem efeito vinculante, são manifestadas através de recomendações, e geralmente há o compromisso das partes em seguir o quanto estabelecido (dispute review board). Em algumas situações, se assim pactuado, as partes ficam sujeitas às conclusões na continuidade da execução do contrato, facultada a provocação de solução adjudicada para revisão do quanto recomendado; ou seja, cumpre-se a determinação do comitê, no prosseguimento da relação, mas permite-se o encaminhamento do conflito à jurisdição estatal ou arbitral (dispute adjudication board). 22

Na multiplicidade de variáveis a respeito desta ferramenta, encontram-se diversas formas de procedimento, inclusive em relação à abrangência e vinculação das decisões, como também para se prever perdas e danos àquele que descumprir as recomendações. 23

Extremamente apropriado para grandes obras de engenharia e de infraestrutura, 24 de trato sucessivo prolongado no tempo, foi consolidada a utilização dos disputes boards entre nós por exigência do Banco Mundial ao financiar obras da Linha 4 – Amarela do metrô de São Paulo. 25 E pela pertinência temática, esta alternativa é oferecida pela Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia, merecendo inclusive regulamento...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093814/2-alternativas-adequadas-para-solucao-de-disputas-a-res-125-2010-do-cnj-tribunal-multiportas-e-o-novo-modelo-processual-introduzido-pelo-cpc-2015