Curso de Arbitragem - Ed. 2018

3. Mediação

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ROTEIRO DE ESTUDOS

1. Introdução

A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015

2. Princípios norteadores da mediação

• Autonomia da vontade das partes

• Imparcialidade

• Independência

• Credibilidade

• Competência

• Confidencialidade

• Diligência

• Acolhimento das emoções dos mediados

3. Técnicas de mediação

• Modelo de Harvard

• Modelo transformativo

• Modelo circular-narrativo

4. A dimensão da mediação

• Mediação familiar

• Mediação empresarial ou corporativa

• Justiça restaurativa

• Mediação escolar

SUMÁRIO

3.1. • INTRODUÇÃO

3.2. • PRINCÍPIOS NORTEADORES DA MEDIAÇÃO

3.3. • TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO

3.4. • A LATITUDE (DIMENSÃO) DA MEDIAÇÃO

3.5. • A LEI 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015 – SUAS PARTICULARIDADES

3.6. • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

3.1. INTRODUÇÃO

A mediação é um dos instrumentos de pacificação de natureza autocompositiva e voluntária, no qual um terceiro, imparcial, atua como facilitador do processo de retomada do diálogo entre as partes, 1 antes ou depois de instaurado o conflito. 2

Ou, como se apresenta na recente Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, “considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (art. 1.º, parágrafo único). 3

Como visto anteriormente, a mediação é indicada para as situações em que existe um vínculo jurídico ou pessoal continuado entre os envolvidos no conflito, 4 ensejando, assim, a necessidade de se investigar os elementos subjetivos que levaram ao estado de divergências. Ela visa, assim, a prevenção ou correção dos pontos de divergência decorrentes da interação e organização humana. Daí porque deve o mediador dedicar mais tempo aos mediados, para melhor auxiliá-los nas questões controvertidas.

E diante deste contexto, ao mediador cabe criar um ambiente propício à comunicação entre os mediados, de forma que, aos poucos, emoções, mágoas, ressentimentos, frustrações ou outros sentimentos sejam superados para facilitar a escuta e respeito à posição do outro. 5

Enquanto meio não adversarial, 6 todo o processo se desenvolve na expectativa de se ter a cooperação entre os envolvidos para se chegar a um resultado positivo.

Porém, como bem lembram Adolfo Braga Neto e Lia Regina Castaldi Sampaio, a mediação “não visa pura e simplesmente ao acordo, mas a atingir a satisfação dos interesses e das necessidades do envolvidos nos conflitos (...). E um de seus objetivos é estimular o diálogo cooperativo entre elas para que alcancem a solução das controvérsias em que estão envolvidas. Com esse método pacífico tenta-se propiciar momentos de criatividade para que as partes possam analisar qual seria a melhor opção em face da relação existente, geradora da controvérsia. Nesse sentido, como salienta Christopher W. Moore, o acordo passa a ser a consequência lógica, resultante de um bom trabalho de cooperação realizado ao longo de todo o procedimento, e não sua premissa básica”. 7

Mais importante, assim, resgatar a qualidade da comunicação e da relação entre os envolvidos do que simplesmente chegar a um acordo. 8

Pode soar estranho, até mesmo às partes, em um primeiro momento, submeter-se à mediação para, no final, consumido tempo e recursos, ainda ser necessário a solução adjudicada (por arbitragem ou processo judicial). Mas para os profissionais da área, e para aqueles que se submeteram ao procedimento, há o reconhecimento do efeito positivo da mediação, na inter-relação e na forma como o conflito será a partir de então conduzido. O “tratamento” gera no mínimo a conscientização das posições, a redução do desgaste emocional, o arrefecimento da animosidade, e o respeito às divergências. Este resultado, mesmo sem impacto imediato à decisão do litígio, cria até a expectativa de cumprimento espontâneo da solução que, voluntariamente, não foi exitosa, mas resultou da intervenção do terceiro/mediador. Ademais, pela mudança de postura frente ao conflito, as portas da autocomposição estarão sempre mais abertas, talvez aguardando apenas o amadurecimento dos envolvidos que, por vezes, só o tempo traz.

Em países de cultura menos contenciosa, como China e Japão, o simples ajuizamento de ação judicial pode ser considerado uma vergonha, caso não se tenha tentado um acordo antes. Na China, em especial, se tem notícia da mediação há 4.000 anos, com 10 milhões de mediadores, número muito maior do que os 110.000 advogados. 9

O mediador é um facilitador; um coordenador dos trabalhos, instigando as partes a desenvolver a dialética e comunicação, permitindo falar sobre aquilo que não vinha sendo dito, e fornecendo-lhes elementos para reconhecer valores relevantes à análise da relação. Como terceiro imparcial, não sugestiona, pela corrente da mediação passiva, a tomada de decisões, ainda que tenha a percepção da melhor solução ao conflito.

Neste processo, o mediador deve ter sensibilidade para identificar a origem real do conflito e capacidade para levar as partes a esta percepção, para que o novo olhar facilite a compreensão da controvérsia, e assim contribua para a escolha de soluções, ou, ao menos, para mudança de comportamento.

Tarefa difícil, na medida em que cada pessoa, pela sua personalidade, reage de forma diversa a situações indesejadas, incômodos, frustrações e a lesões a seus direitos. Daí porque, às vezes, o perfil psicológico dos envolvidos deve ser investigado, e repercute na maneira como será conduzida a mediação.

A mediação ganhou respeito e espaço nos últimos tempos, e seus proveitosos resultados passaram a ser reconhecidos não só pela acomodação de interesses alcançada como potencial resultado de seu desenvolvimento, como também, e especialmente, pelo benefício de melhorar a conduta das partes, inspirando o sentimento de pacificação das relações sociais, até mesmo se frustrada a composição.

Sua valorização extrapolou os ambientes de sua prática, e ganhou o merecido espaço na academia, na produção científica, eventos e, de um modo geral, em todos os lugares em que de alguma forma o conflito é analisado ou tratado.

Neste aspecto, acreditamos que, embora se refira à mediação judicial, a Res. CNJ 125/2010, já antes comentada, foi decisiva para impulsionar a mediação privada.

As vantagens da mediação como economia de tempo, confidencialidade, facilitação para a compreensão dos sentimentos e emoções como parte do processo, flexibilidade do procedimento e perspectiva de se evitar novos conflitos passaram a ser mais buscadas e exploradas.

Ainda na esfera privada, acompanhando a onda de valorização da autocomposição, além da intensificação dos debates a respeito em Congressos e Universidades, nota-se a concentração de esforços no desenvolvimento da mediação por instituições particulares, ou profissionais independentes. Importantes entidades até então concentradas na arbitragem, passaram a desenvolver internamente a mediação, criando ou reformulando seus regulamentos, inclusive, por vezes, elaborando listas próprias de profissionais, para oferecer também este produto.

E dentre as diversas iniciativas, anote-se o movimento para o fortalecimento da cultura da pacificação intitulado Pacto de Mediação, lançado em 11 de novembro de 2014 pelo Centro e Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (CIESP/FIESP) para consolidação das soluções consensuais de conflito especialmente no mundo empresarial. Este Pacto de Mediação, como já antes referido na introdução desta obra, firmado entre algumas Instituições de Ensino, 10 e diversas Entidades representativas de categorias econômicas da indústria, comércio, prestação de serviços etc., cria o compromisso dos signatários em prestigiar e incentivar a prática destes mecanismos amistosos de gestão de disputas, de maneira colaborativa e integrativa.

E como ápice desta valorização, chegou-se ao quanto há algum tempo alguns profissionais da área buscavam: o Marco Legal da Mediação, através da recente Lei 13.140, de 26 de junho de 2015.

3.2. Princípios norteadores da mediação

Adotamos aqui a sistematização oferecida com peculiar clareza e objetividade por Adolfo Braga Neto e Lia Regina Castaldi Sampaio, na obra O que é mediação de conflitos, 15 ao indicarem os seguintes princípios norteadores da mediação que, sem maior rigor técnico, e salvo pequenos ajustes para adaptação às suas peculiaridades, também se aplicam à conciliação como antes referido.

Há coincidência, também, desta indicação com o que veio a ser agora positivado, tanto pela Lei 13.140/2015 (art. 2.º), 16 como pelo Código de Processo Civil de 2015 (art. 166), 17 e assim, a propósito destas inovações legislativas, se farão as observações pertinentes.

Autonomia da vontade das partes: o processo de mediação tem caráter voluntário na sua mais completa dimensão: parte da opção dos mediados a se submeterem a este método, passa pela escolha comum do (s) mediador (es), pela decisão sobre os assuntos a serem abordados, pela administração do procedimento, conferindo-lhe maior ou menor intensidade, e se encerra no momento desejado pelos mediados. Os interessados são, pois, senhores da sorte (do destino) da mediação, e assim, passam a ser os gestores de seu próprio futuro.

A escolha voluntária das partes em se submeter à mediação foi positivada como princípio na Lei 13.140/2015, em seu art. 2.º, V; porém, como se verá no “procedimento de mediação” adiante tratado (nas “particularidades da lei”), a liberdade não afasta a responsabilidade, e a escolha traz compromissos. 18

E igualmente, na mediação judicial, como visto, a ausência da parte na primeira audiência designada para tanto também traz consequências (Capítulo 2, item 2.6.3).

Imparcialidade: este princípio, agora contido na Lei 13.140/2015 (art. 2.º, I), e também no Código de Processo Civil (art. 166), se impõe ao mediador que, como terceiro facilitador, deve cuidar para que seus valores pessoais não venham a interferir na condução do procedimento, em especial quanto à avaliação do comportamento das partes. Também a ele é defeso dar qualquer sinal de preferência a uma das partes, e assim, deve ter uma conduta isenta, preservando o equilíbrio de poder entre os mediados.

Independência: o mediador não deve ter qualquer vínculo anterior com uma das partes, e/ou com os valores/ideias ligadas àquela mediação. Para tanto, obriga-se a revelar as circunstâncias que eventualmente colocariam em dúvida esta independência. E assim fará durante todo o procedimento, prestando informações que possam, aos olhos das partes, gerar desconfiança. Entendemos, porém, que, cientes as partes das circunstâncias envolvendo o mediador e as possíveis repercussões, nada impede que o escolham ou aceitem. Neste campo vige o princípio da autonomia da vontade, possibilitando a aceitação da situação em caráter excepcional. E como facilitador, pela sua habilidade, apenas favorecerá o diálogo, sendo que a solução dependerá exclusivamente da evolução dos mediados. Desta forma, a atuação do mediador não compromete (nem deve interferir, como já salientado) o elemento volitivo da decisão adotada pelas partes quando da composição. 19

Especificamente sobre este aspecto, tanto o Código de Processo Civil como a Lei 13.140/2015 fazem expressa referência a situações de impedimento do mediador (cf. Capítulo 2, item 2.6.2, acima) e, em especial, destaca-se a inovação da Lei 13.140/2015 na previsão do dever de revelação; assim: “qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas” (art. 5.º, parágrafo único), tal como se exige do árbitro (LArb., art. 14, § 1.º). E a legislação processual também indica a independência como princípio (art. 166).

Credibilidade: as partes elegem a mediação para facilitar a autocomposição por acreditarem neste instrumento. E ao mediador cabe sustentar esta confiança, inclusive chamando para si a credibilidade para os mediados terem liberdade e transparência na sua postura durante o desenvolver do procedimento.

Competência: a tarefa do facilitador, já dissemos, é de significativa complexidade, tal qual o conflito a ele submetido. Pode envolver uma série de relações em diversas áreas do conhecimento. Também as peculiaridades do conflito e dos próprios litigantes interferem no encaminhamento a ser dado. Neste contexto, o mediador só deve atuar quando convicto de suas qualidades, em condições de atender as expectativas, questionamentos e preocupações dos mediados, devendo, inclusive, declinar da atuação se sua percepção de inaptidão se der no curso do procedimento. 20

Confidencialidade: de extrema relevância para que as partes sintam-se confortáveis no desenvolvimento da mediação é o absoluto sigilo do quanto nele se apresenta, em sua maior abrangência, ou seja, informações, fatos, relatos, situações, propostas, documentos etc. Ao mediador é vedado testemunhar ou prestar qualquer tipo de informação sobre o procedimento e seu conteúdo, salvo autorização das partes. Neste sentido o art. 229, I, do CC/2002 21 e o art. 154 do CP, 22 que tratam os dois primeiros sobre o segredo profissional e o último sobre a violação deste segredo. Apenas em situações em que há ofensa à ordem pública ou aos bons costumes é que este princípio vinha sendo flexibilizado.

E a respeito, a Lei 13.140/2015 positiva a matéria, não só ao incluir a confidencialidade como princípio da mediação (art. 2.º, VII), como também por dedicar uma seção específica e detalhada sobre ao tema; assim:

Seção IV – Da Confidencialidade e suas Exceções

Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

§ 1º. O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:

I – declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;

II – reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;

III – manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;

IV – documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

§ 2º. A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial.

§ 3º. Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.

§ 4º. A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Art. 31. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.

Um pouco mais contida foi a previsão no Código de Processo Civil, mas igualmente firme, quanto à confidencialidade (cf. art. 166 caput e §§ 1.º e 2.º). 23

Como já referido, na amplitude da confidencialidade, o mediador não pode ser chamado a depor como testemunha, sendo vedada a sua atuação também como árbitro. 24 E evidentemente, também de maneira informal, ao mediador é vedado transmitir informações ou suas impressões ao juiz da causa. 25

Diligência: O facilitador para o desempenho de sua tarefa precisa estar sempre atento à forma como deve conduzir a mediação, especialmente quando às regras e ferramentas utilizadas, prestando constantemente as informações aos mediados. Ainda, a cada instante, compete-lhe observar cuidadosamente o feedback (a reação aos estímulos) dos mediados, com olhar atento à evolução na aproximação, pois um descuido pode gerar uma comunicação inapropriada cujo efeito é nocivo não apenas à mediação, mas à própria inter-relação das partes, alimentando a litigiosidade. 26

Acolhimento das emoções dos mediados: no pressuposto de que o mediador irá mergulhar nas profundezas de um conflito, investigando as relações subjetivas que ensejaram as divergências, importante elemento a ser reconhecido é a emoção dos mediados. As emoções motivam as ações, interferem na razão, transformam sensações, provocam atenção seletiva, e, dentre outros impactos no pensamento, na linguagem, na expressão e na conduta, também influenciam as percepções.

Veja-se, por exemplo, que a emoção do momento em um conflito doméstico, produz interpretação de todo um contexto pelo protagonista, diversa daquela a ser dada por outra pessoa, ou mesmo pelo outro envolvido, de acordo com o seu perfil e com todo o histórico anterior na relação entre eles.

E assim, a compreensão deste sentimento tem especial importância no tratamento do conflito para a busca de uma adequada solução que passa, inevitavelmente, pela comunicação. Note-se que o objetivo não é trabalhar com a emoção com finalidade psicoterapêutica, mas como elemento de identificação da origem e extensão do conflito pelos próprios mediados, facilitando o reconhecimento e respeito aos sentimentos um do outro em face do conflito. 27

Este último princípio reserva-se à mediação, na medida em que na conciliação o foco é o conflito em perspectiva objetiva e pontual, e a meta é a composição vantajosa para as partes envolvidas. Já os demais princípios têm aplicação também na conciliação, preservadas apenas as suas peculiaridades, e assim promovidos necessários ajustes.

Por outro lado, anotem-se outros princípios indicado na Lei 13.140/2015:

A Isonomia entre as partes, em uma análise no quanto se pretende neste “Curso”, representa o tratamento por igual das partes, decorrente da imparcialidade, e sua violação compromete o desenvolvimento dos trabalhos de mediação.

A boa-fé é indicativo de conduta a orientar qualquer relação humana, e como tal seria desnecessária a referência; porém, a redundância, por certo, tem sua função pedagógica.

E a busca do consenso, oralidade e informalidade, são princípios a serem aplicados no procedimento...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093815/3-mediacao-curso-de-arbitragem-ed-2018