Curso de Arbitragem - Ed. 2018

5. Arbitrabilidade, Princípios da Arbitragem e Espécies

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

ROTEIRO DE ESTUDOS

1. Arbitrabilidade

• Subjetiva

• Objetiva

2. Princípios norteadores da arbitragem

• Autonomia privada (autonomia da vontade)

Kompetenz-kompetenz

• Devido processo legal

3. Espécies de arbitragem

• Avulsa ou ad hoc

• Institucional

SUMÁRIO

5.1. • ARBITRABILIDADE

5.2. • PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ARBITRAGEM

5.3. • ESPÉCIES DE ARBITRAGEM – INSTITUCIONAL OU AVULSA (AD HOC)

5.4. • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

5.1. Arbitrabilidade

A arbitrabilidade é a condição essencial para que um determinado conflito seja submetido à arbitragem, e vem previsto já no art. 1.º da Lei Especial: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (grifos nossos).

Existe, pois, um filtro dos litígios que poderão ser encaminhados ao juízo arbitral.

A arbitrabilidade será subjetiva ou objetiva, conforme se refira aos sujeitos ou ao objeto do conflito, ambas as situações tratadas no artigo citado.

A capacidade das partes ao firmarem a convenção é conditio sine qua non para a utilização da arbitragem – arbitrabilidade subjetiva. Capacidade, como se sabe, é a aptidão da pessoa para ser titular de um direito, e vem genericamente estabelecida pelo art. 1.º do CC/2002 . 1

Mas a titularidade do direito difere de seu exercício. Para o exercício dos direitos, a lei estabelece restrições, em razão da idade, da inaptidão para exprimir vontade, de vícios, e ainda da prodigalidade, conforme previsão nos arts. 3.º e 4.º do CC/2002 . 2 Nestas hipóteses de incapacidade relativa ou absoluta, o exercício do direito estará condicionado à assistência ou representação, conforme o caso, dos pais, tutores e curadores.

Sob outra ótica, mesmo sendo entes despersonalizados, massa falida, espólio e condomínios (de edifícios), podem ser partes em procedimentos arbitrais, pois têm capacidade de contratar, e assim, de ser parte e de estar em juízo.

Em qualquer das situações acima (limitação de exercício ou entes despersonalizados), a ressalva à utilização da arbitragem não se encontra na capacidade de firmar a convenção, pois podem contratar se assistidos ou representados (e conforme o caso com autorização judicial). A restrição à instituição do juízo arbitral decorre da indisponibilidade do direito que se vê nestas situações.

Assim, a convenção arbitral envolvendo menor relativamente incapaz, mesmo assistido pelos pais, tem restrição, pois os direitos em questão são indisponíveis. E mesmo no caso de contratos que envolvam a mera administração, embora permitidos sem autorização judicial aos incapazes assistidos ou representados, o óbice à utilização da arbitragem surge em razão da necessária participação do Ministério Público no processo (art. 178, II, do CPC/2015 3 ). 4

Por sua vez, os entes despersonalizados, para dispor de direitos, necessitam de permissão. Assim, o espólio, com autorização judicial ao inventariante, pode celebrar convenção arbitral, tal qual o condomínio, pelo síndico com a autorização da assembleia de condôminos. A permissão, nestes casos, é um requisito essencial, ensejando sua falta à invalidade da convenção arbitral. 5

Para atender à arbitrabilidade objetiva, exige-se que o objeto do litígio diga respeito a um direito patrimonial disponível, como diz a literalidade da norma.

Direitos não patrimoniais, pois, de plano são excluídos do juízo arbitral. E assim, os direitos da personalidade 6 (direito à vida, a honra, a imagem, ao nome), o estado da pessoa (modificação da capacidade, como interdição, dissolução do casamento, reconhecimento ou desconstituição da filiação, atributos do poder familiar, como guarda e regulamentação de visitas), ficam excluídos da arbitragem. Mas eventuais impactos patrimoniais destes direitos, como também do direito penal, conforme o caso, são arbitráveis (por exemplo, apuração do dano ex delicto, e partilha de bens na separação ou no divórcio – a respeito deste, inclusive, confira-se Capítulo 14, item 14.6 adiante).

Quanto aos direitos patrimoniais, exige-se também que sejam disponíveis. A disponibilidade do direito se refere à possibilidade de seu titular ceder, de forma gratuita ou onerosa, estes direitos sem qualquer restrição. Logo, necessário terem as partes o poder de autorregulamentação dos interesses submetidos à arbitragem, podendo dispor sobre eles pelas mais diversas formas dos negócios jurídicos; são, pois, interesses individuais, passíveis de negociação, ou seja, podem ser livremente exercidos pela parte.

Já se viu acima que direitos patrimoniais de incapazes são indisponíveis, como também aqueles envolvendo bens fora do comércio e a grande maioria dos direitos públicos, quando a Administração trata de direitos fundamentais da sociedade. Igualmente, direitos sobre os quais não se pode transacionar (como se referia no passado o Código de Processo Civil ao tratar da arbitragem, no art. 1.072 – revogado) são indisponíveis.

Em um primeiro momento, estas referências bastam para demonstrar que nem todos os litígios podem ser levados à arbitragem.

Mas a análise mais aprofundada da arbitrabilidade dará, na prática, a dimensão da arbitragem, e, muito além da que se teve na primeira década de vigência da lei, sua utilidade como instrumento para a solução de conflitos em diversas áreas hoje é uma realidade.

Atualmente, então, busca-se espaço para a arbitragem “social”, ou “democrática”, não mais voltada a conflitos internacionais ou envolvendo grandes demandas, mas beneficiando um número muito maior de interessados.

Chamamos esta nova fase de segunda geração da arbitragem doméstica, aproveitando o amadurecimento, solidez, respeitabilidade, seriedade, eficiência e bagagem científica alcançada pela primeira geração.

E assim, para aprofundar este relevante tema, praticamente envolvendo a latitude da arbitrabilidade, voltaremos a tratar do assunto adiante, no capítulo destinado à “arbitragem temática” (Capítulo 14, adiante), no qual será examinada a possibilidade de se levar à arbitragem questões envolvendo o direito do trabalho, o direito patrimonial de família, a partilha no direito sucessório, a falência etc., além da arbitragem societária com suas particularidades e em contratos com a administração pública, estas últimas com modificações recentes introduzidas pela Lei 13.129/2015 (Reforma da Lei de Arbitragem), que teve como uma de suas melhores qualidades, explicitar situações através das quais doutrina e jurisprudência já se orientavam, mas alguma incerteza ainda existia, exatamente pela ausência de dispositivos expressos a respeito. 7

5.2. Princípios norteadores da arbitragem

Como todos os institutos, a arbitragem submete-se a princípios próprios, além daqueles gerais do direito. Vejamos:

Autonomia privada (autonomia da vontade): 8 a utilização da arbitragem tem caráter voluntário; é a expressão da liberdade de escolha das partes. É fundamental vontade dos interessados em estabelecer este método de solução do conflito.

A autonomia privada no direito contratual concede às pessoas o poder de estabelecer livremente de acordo com o sistema normativo, através de declaração de vontade, como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses, gerando os efeitos reconhecidos e tutelados no ordenamento jurídico, com opção, dente outros aspectos, de contratar, ou deixar de contratar e negociar o conteúdo do contrato.

Característica do negócio jurídico, representa, nas palavras de Vicente Ráo, “o poder de autorregulamentação ou autodisciplina dos interesses próprios (ou, em certo sentido, dos interesses representados)”, dele resultando “a função dispositiva e a estrutura preceptiva, dos atos jurídicos: nos atos unilaterais, como nos bilaterais, os agentes ou partes ditam e podem ditar, dentro dos acenados limites, as regras a que se hão de subordinar as relações a que dão vida”. 9

Preenchidos os pressupostos para sua escolha (capacidade de contratar a respeito de direito patrimonial disponível), é prestigiada a vontade das partes na arbitragem em seu grau máximo: começa com a liberdade para a indicação da arbitragem como forma de solução do litígio; e, prossegue, com a faculdade de indicarem todas as questões que gravitam em torno desta opção. Assim, estabelecem quem e quantos será(ão) o (s) árbitro (s), de forma direta ou indireta, e como será desenvolvido o procedimento arbitral (por exemplo, relativamente a prazos, locais para a prática dos atos, eventual restrição para apreciação de medidas de urgência ou tutelas antecipadas sem ouvir a parte contrária etc.).

Até mesmo as regras de direito que serão aplicadas podem ser definidas pelas partes, podendo convencionar que a arbitragem se dará por equidade, ou “se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio” (art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei 9.307/1996), com limites a serem oportunamente tratados. 10

E na intensidade desta liberdade de opções, as partes, desde que de comum acordo, podem modificar o quanto antes estabelecido. Assim, por exemplo, se inicialmente previu-se um colegiado arbitral, verificado o conflito apenas em uma pequena parte do contrato, os interessados podem rever a posição inicial, e encaminhar, de comum acordo, este conflito restrito a árbitro único, ou mesmo indicar instituição arbitral diversa daquela inicialmente prevista.

Assim, a autonomia aqui confirma o poder das partes de modelar, em conjunto, toda a arbitragem, desde sua eleição e seu início, até a sua conclusão, passando pelo seu conteúdo. E assim, este princípio é da essência deste instituto.

Advirta-se, porém, o prestígio da autonomia das partes, mas exercida necessariamente em conjunto, ou seja, de comum acordo entre os interessados, não admitida a imposição da vontade de um ao outro.

Apesar disto, merece registro a existência, em sistemas jurídicos estrangeiros, de matérias que devem ser obrigatoriamente submetidas ao juízo arbitral. Em Portugal, por exemplo, há previsão na Constituição (art. 211), de “tribunais arbitrais”, levando os doutrinadores a sustentar que estes órgãos integram o sistema judicial. E assim, estão em funcionamento quatro destes tribunais para julgamento de causas específicas, como ligadas aos achados no fundo do mar.

Também em Costa Rica existe a “arbitragem obrigatória para questões ligadas à previdência social (demandas entre o Instituto Nacional de Seguros e o segurado a respeito do contrato de seguro) e para certas questões oriundas de admissão ou recusa de herdeiro em uma sociedade de responsabilidade limitada, entre outras”. 11

Anote-se, porém, para quem for dedicar-se ao estudo da questão que, embora se refira a “arbitragem”, mais próximos estes sistemas a um juizado especializado, e talvez assim devam ser tratados. De qualquer forma, representam exceção cada vez mais remota nos países que desenvolvem a arbitragem.

E mesmo no Brasil já tivemos arbitragem obrigatória, em matéria comercial, abolida pelo Dec. 3.900, de 26.07.1867. 12

É, assim, atualmente em nosso sistema, a autonomia privada que dá liberdade e força ao instituto da arbitragem. 13

Kompetenz-Kompetenz: originário do direito alemão, este princípio, exclusivo da arbitragem, foi adotado pelo parágrafo único do art. 8.º da Lei 9.307/1996, ao estabelecer: “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.

Tratado como o princípio da competência-competência, seu acolhimento significa dizer que, com primazia, atribui-se ao árbitro a capacidade para analisar sua própria competência, ou seja, apreciar, por primeiro, a viabilidade de ser por ele julgado o conflito, pela inexistência de vício na convenção ou no contrato.

Esta regra é de fundamental importância ao instituto da arbitragem, na medida em que, se ao Judiciário coubesse decidir, em primeiro lugar, sobre a validade da cláusula, a instauração do procedimento arbitral restaria postergada por longo período, e, por vezes, apenas com o intuito protelatório de uma das partes em esquivar-se do cumprimento da convenção. O princípio, desta maneira, fortalece o instituto, e prestigia a opção das partes por esta forma de solução de conflitos, e afasta, em certa medida, o risco de desestímulo à contratação da arbitragem, em razão de potencial obstáculo prévio a surgir no Judiciário diante da convenção, por maliciosa manobra de uma das partes.

Na amplitude esperada da norma, o exame da arbitrabilidade exigida pelo art. 1.º da Lei igualmente se oferece primeiro ao árbitro, na exata medida em que será inválida a convenção contrária aos requisitos deste artigo (arbitrabilidade subjetiva e objetiva, vistas no Capítulo 5, item 5.1 supra). 14

Também assim, qualquer controvérsia a respeito da abrangência da convenção de arbitragem, da extensão de seus efeitos e dos próprios poderes e atribuições do julgador para decidir a questão que lhe foi submetida se contém na jurisdição delegada...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093817/5-arbitrabilidade-principios-da-arbitragem-e-especies-curso-de-arbitragem-ed-2018