Curso de Arbitragem - Ed. 2018

Curso de Arbitragem - Ed. 2018

Curso de Arbitragem - Ed. 2018

Curso de Arbitragem - Ed. 2018

6. Convenção Arbitral

6. Convenção Arbitral

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

ROTEIRO DE ESTUDOS

1. Considerações iniciais sobre a convenção de arbitragem

2. Da cláusula compromissória

• Requisito (forma) – art. 4.º

• Cláusula arbitral cheia – art. 5.º

• Cláusula arbitral vazia (em branco)

• Procedimento para instauração da arbitragem – arts. 6.º e 7.º

• Cláusula escalonada (Med-Arb; DB-Arb)

• Cláusula patológica

3. Autonomia da cláusula compromissória – art. 8.º

4. Do compromisso arbitral – art. 9.º

• Requisitos obrigatórios – art. 10

• Requisitos facultativos – art. 11

• Extinção do compromisso – art. 12

5. Efeitos da convenção arbitral

• Efeitos positivos

• Efeitos negativos – art. 337, X e §§ 5.º e 6.º c/c art. 485, VII, do CPC/2015

SUMÁRIO

6.1. • DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

6.2. • DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

6.3. • DA AUTONOMIA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

6.4. • DO COMPROMISSO ARBITRAL

6.5. • DOS EFEITOS DA CONVENÇÃO ARBITRAL

6.6. • DA CONVIVÊNCIA ENTRE A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E A ELEIÇÃO DE FORO

6.7. • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

6.1. DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

A convenção de arbitragem é a matriz deste método de solução de conflito. Ou seja, é a forma pela qual as partes exercem a sua opção pela jurisdição arbitral. E representa o espaço da liberdade, o lugar para as partes contratarem livremente (nos limites da lei) a arbitragem e seus detalhes.

Bem delineada a convenção, há expectativa de um caminhar tranquilo para a solução do conflito. Porém, se vícios ou falhas vierem a existir nesta fase, compromete-se a saúde da arbitragem, exigindo um tratamento de menor ou maior complexidade, podendo até mesmo obstar sua utilização.

Em nossa legislação, há expressa referência à convenção, como o gênero do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 3.º da Lei 9.307/1996). 1

A cláusula compromissória é a previsão em contrato de que eventuais conflitos dele emergentes serão resolvidos pela arbitragem. Tem caráter preventivo, na medida em que as partes estão na expectativa de contratar e honrar seus compromissos contratuais, porém desde então deixam previsto que eventual conflito decorrente do contrato deverá ser resolvido por arbitragem, não pelo Judiciário. 2

Já o compromisso arbitral é o instrumento firmado pelas partes por meio do qual, diante de um conflito manifesto, já deflagrado entre os envolvidos, faz-se a opção por direcionar ao juízo arbitral a jurisdição para solucionar a questão.

Nesse caminho, a Corte Especial do STJ já assim decidiu: a diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato (STJ, Corte Especial, SEC 1.210 /GB, j. 20.06.2007, Min. Fernando Gonçalves, DJ 06.08.2007).

São, pois, dois momentos distintos, com circunstâncias e características próprias. Enquanto a previsão da cláusula compromissória se faz em contrato, ou em documento próprio a ele reportado, cujo cumprimento se espera das partes, no compromisso o litígio já está presente, e diante dele as partes resolvem buscar a solução arbitral para preservar os direitos que entendem lesados. A cláusula pressupõe o vínculo contratual. Já o compromisso pode referir-se a relação conflituosa com origem em negócio ou em fato jurídico, sem ter sido necessariamente cogitada a arbitragem previamente ao nascimento do conflito. Fora isto, o compromisso arbitral exige requisitos próprios e a Lei de Arbitragem sugere também elementos facultativos, como se vê, respectivamente, nos arts. 10 e 11 adiante analisados.

Conforme o que se contém na cláusula compromissória, verificado o conflito, podem surgir duas situações distintas: (a) ser prontamente instaurado o procedimento arbitral, ou, (b) ser necessária a formalização de um compromisso arbitral (diretamente entre as partes ou através de procedimento judicial próprio – arts. 6.º e 7.º da Lei 9.307/1996). Dependerá do quanto na cláusula se contenha, como será adiante tratado.

Sob outra perspectiva, o compromisso pode ou não ser precedido de cláusula compromissória, conforme o caso, e, ainda, poderá ser judicial ou extrajudicial, como se verá.

Ainda, na convenção arbitral (por compromisso ou cláusula), pode se eleger tanto a arbitragem institucional como a arbitragem ad hoc, tudo de acordo com a vontade das partes.

Vejamos, agora, separadamente e com mais detalhes a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

6.2. Da cláusula compromissória

A cláusula compromissória, como diz a Lei, “é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato” (art. 4.º), e “deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira” (§ 1.º).

Vinculada a cláusula compromissória a um contrato, automaticamente o objeto da arbitragem será, no máximo, o quanto se contém no negócio jurídico a que ela se adere, podendo, as partes restringir a abrangência do juízo arbitral a parte ou a certas e determinadas questões.

Salvo a previsão expressa para a cláusula inserta em contrato de adesão, com requisitos próprios a serem analisados em separado, 3 a formalidade exigida restringe-se à celebração por escrito. Permitida a sua previsão em documentos distintos, não necessariamente no próprio contrato, verifica-se a possibilidade da chamada “compromissória pluridocumental, fruto da ruptura da unidade do ato”. 4

Uma vez escrita a cláusula, sua aceitação pode ser verbal, tácita ou presumida, em situações peculiares, 5 pois, mantendo as características contratuais, sua confirmação, em regra, será igualmente expressa, e rotineiramente no próprio instrumento representativo do negócio jurídico realizado.

Admite-se a cláusula por troca de correspondências entre as partes ou fac-símile, e, acolhendo os avanços da informática, também deverá ser aceita a contratação por meio eletrônico, embora ainda se tenha certa dificuldade para se estabelecer os efeitos jurídicos das relações daí originadas, principalmente com relação à segurança quanto à autenticidade da manifestação de vontade expressa nestas comunicações.

Interessante, neste particular, a expressa permissão na legislação espanhola do “convênio arbitral” celebrado por troca de cartas, telegramas, telex, fax ou outros meios de telecomunicação, e se considera existente até mesmo se a sua existência for afirmada por uma parte e não negada pela outra. 6

Se o negócio jurídico, pela sua natureza, reclamar formalidade própria, nada impede que seja válida a cláusula se observado o seu requisito legal – forma escrita –, ficando vulnerável o contrato quanto ao seu conteúdo principal. Daí a aplicação da autonomia da cláusula arbitral prevista no art. 8.º da Lei de Arbitragem (adiante tratada), ou seja, a disposição arbitral pode ser válida, pois expressa a convenção, a ensejar a renúncia à jurisdição estatal. Mas pode ocorrer de no próprio juízo arbitral se reconhecer a invalidade do contrato, por inobservância da forma prescrita em lei (por exemplo, quando se exigir escritura pública imprescindível para a disposição de direitos reais imobiliários); presente a cláusula compromissória, será o árbitro, pela jurisdição a ele outorgada, o competente para julgar a nulidade do contrato.

Classifica-se a cláusula arbitral, pelo seu conteúdo, como “cheia” ou “vazia”, com idênticos efeitos – ensejar a solução do conflito pela arbitragem, porém seguindo caminhos distintos.

É de suma importância esta identificação, pois, em se tratando de cláusula compromissória cheia, a instauração do procedimento arbitral é direta, na forma pactuada, 7 e diante de uma cláusula vazia, o início da arbitragem demanda as providências previstas nos arts. 6.º e 7.º da Lei, exigindo a celebração do compromisso arbitral, inclusive, se necessário, através da instauração de ação judicial própria.

6.2.1. Cláusula arbitral cheia

Assim considera-se aquela disposição contratual na qual contenham os elementos previstos no art. 5.º da Lei: 8 indicação de arbitragem institucional, sendo inaugurada a arbitragem segundo as regras da entidade eleita, ou especificação na cláusula da forma como será promovida a instituição da arbitragem, principalmente no que se refere à nomeação de árbitros para que se viabilize a instalação do juízo arbitral.

De uma forma objetiva: será considerada cheia a cláusula que contempla o quanto necessário para se dar início à arbitragem (art. 19 da Lei 9.307/1996).

Indicando as partes a instituição para administrar a arbitragem, nada mais será necessário prever, pois o regulamento da entidade certamente contém todas as regras e providências a serem adotadas pelas partes ao pretenderem instaurar a arbitragem diante do conflito decantado. Aliás, é comum a sugestão pelas próprias instituições de modelos de cláusula a serem incluídas nos contratos, inclusive disponibilizando a redação nos respectivos sites ou material de divulgação. 9

Mas podem as partes ir além, ou seja, aproveitar a liberdade de contratar para estabelecer diversas outras regras relativas à organização e ao desenvolvimento da arbitragem.

Neste contexto, desde então, podem estabelecer a quantidade de árbitros, sempre em número ímpar, e requisitos para a sua indicação (por exemplo, experiência mínima na matéria, qualificação acadêmica, participação em determinada associação ou entidade etc.), regras específicas para a forma como determinados atos serão praticados no curso do procedimento, restrições à autoridade do árbitro (por exemplo, limitação ou exclusão das tutelas de urgência da jurisdição arbitral), e outros detalhes pertinentes ao desenvolvimento da arbitragem.

Ainda, podem os contratantes estabelecer (a) a sede e o local de desenvolvimento dos atos procedimentais, (b) a escolha da lei aplicável, permitida a opção pelo julgamento com base na equidade, (c) o prazo para a apresentação da sentença arbitral, (d) a língua a ser utilizada no procedimento, e se for em duas línguas, qual prevalecerá em caso de dúvida, (e) se todos os conflitos decorrentes daquele contrato serão resolvidos pela arbitragem, dividindo, por exemplo, por matéria e valor, (f) a responsabilidade pelo pagamento das despesas com o procedimento, inclusive estipulando honorários dos árbitros, tudo estabelecido na Lei (art. 11), como de facultativa previsão também para o compromisso arbitral, como adiante se verá, mas não apenas a ele restrito.

Enfim, este é o espaço da liberdade, e os contratantes devem estar atentos às inclusões de tudo quanto for pertinente à adequada fluidez do procedimento e à apropriada valorização da qualidade do julgamento, para bem preparar o solo no qual se cultivará a arbitragem, objetivado os seus melhores frutos. E como a convenção arbitral é feita no momento da contratação, ou seja, de convergência de interesses para a realização do negócio, espera-se a colaboração mútua das partes para se ter o mais adequado modelo ao objeto do contrato.

Importante, porém, que estas previsões sejam harmônicas ao regulamento da instituição eleita; 10 caso contrário, estar-se-á diante de uma cláusula patológica, cujo tratamento pode tumultuar a arbitragem, como adiante se verá.

Melhor, sem dúvida, a indicação de uma instituição arbitral, com previsão, se necessário, apenas de poucos detalhes pela peculiaridade do caso. 11

Também podem as partes estabelecer por cláusula compromissória a arbitragem ad hoc, igualmente considerada cheia. Indispensável, porém, nesta hipótese ao menos a especificação dos critérios para a instauração do procedimento, para viabilizar o início da arbitragem. Para tanto, faz-se necessário o detalhamento dos mecanismos para a nomeação do árbitro, pois, sem esta previsão, e diante do desacordo entre as partes, não se formará a relação, e, pois, não se terá a jurisdição arbitral imediata (e assim, se considerará vazia a cláusula). 12 Regulamentada a indicação do árbitro, ou colegiado, este estará investido nas suas atribuições jurisdicionais tão logo manifestada a aceitação do encargo (art. 19 da Lei 9.307/1996).

Enfim, diante de um conflito relativo a um contrato no qual consta a cláusula compromissória cheia, a instauração do procedimento arbitral é direta, sem necessidade da passagem pelo Judiciário, 13 e será feita de acordo com as regras previstas pelas partes, diretamente, ou …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093818/6-convencao-arbitral-curso-de-arbitragem-ed-2018