Curso de Arbitragem - Ed. 2018

7. Dos Árbitros

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ROTEIRO DE ESTUDOS

1. Considerações iniciais sobre a importância do árbitro no juízo arbitral

2. Quem pode ser árbitro – art. 13

3. A escolha do árbitro

• Fases e procedimentos

• Número de árbitros – art. 13, § 1.º

• Presidente e Secretário– art. 13, §§ 4.º e 5.º

• Arbitragem Multipartes

4. Atributos do árbitro – art. 13, § 6.º

• Imparcialidades

• Independência

• Competência

• Diligência

• Discrição

• Código de ética

5. Do impedimento e suspeição do árbitro (arts. 144 e 145 do CPC/2015 e art. 14 e § 1.º, da Lei 9.307/1996)

• Dever de revelação – art. 14, § 1.º

6. Da substituição do árbitro – arts. 16 e 12, I e II

7. Responsabilidade penal (art. 17) e civil do árbitro

8. Árbitro – juiz de fato e de direito – art. 18

9. O importante papel do advogado na arbitragem

SUMÁRIO

7.1. • CONSIDERAÇÕES INICIAIS

7.2. • QUEM PODE SER ÁRBITRO

7.3. • A ESCOLHA DOS ÁRBITROS

7.4. • ATRIBUTOS DOS ÁRBITROS

7.5. • DO IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DO ÁRBITRO

7.6. • DA SUBSTITUIÇÃO DO ÁRBITRO

7.7. • DA RESPONSABILIDADE PENAL DO ÁRBITRO

7.8. • DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ÁRBITRO

7.9. • O ÁRBITRO COMO JUIZ DE FATO E DE DIREITO, SUA AUTORIDADE E EFEITOS DA SENTENÇA

7.10. • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

7.1. Considerações iniciais

O árbitro representa o patrimônio intelectual da arbitragem, e assim lhe empresta o maior valor agregado. Já se disse, e é significativa a afirmação: “tanto vale o árbitro, tanto vale a arbitragem”. 1 Em nosso sentir, mais relevante a atenção das partes ao árbitro do que à própria câmara arbitral, pois suas qualidades podem ocultar a eventual ineficiência da entidade, mas ao contrário, suas deficiências, dificilmente serão superadas pelas virtudes da instituição.

Realmente, além da celeridade e pragmatismo do procedimento, busca-se através deste método de solução de conflito a expertise do árbitro, para se obter a melhor e mais adequada análise da matéria em discussão. 2

A confiança no talento, atributos pessoais e intelectuais, dedicação, e conhecimento específico do árbitro sobre o objeto do conflito, têm impacto direto na segurança do sistema, lembrando ser única (por um árbitro ou colegiado arbitral), em regra, a instância de julgamento arbitral.

Tratando-se de arbitragem institucional, em que a indicação do julgador por vezes (e excepcionalmente) é feita pelo órgão ou pelos envolvidos dentre os constantes de lista preestabelecida pela entidade, ainda assim se mantém a relevância da credibilidade das partes no árbitro, porém de forma indireta; ou seja, ao se encomendar a arbitragem a uma determinada instituição, confia-se nas qualidades do corpo de árbitros, e daí também a relevância de se escolher a entidade que apresente o melhor perfil para a análise do conflito.

E, por polêmica inovação introduzida na Lei de Arbitragem pela Lei 13.129 de 26.05.2015, como se verá (item 7.3, adiante), até mesmo nas instituições que possuíam “listas fechadas” de árbitros, para prestigiar a necessidade de confiança das partes no árbitro, será facultado, de comum acordo, afastar a restrição, para indicação de profissional estranho à relação, mediante avaliação da escolha pela instituição (art. 13, § 4.º, na novel redação).

Ainda, necessário advertir que árbitro não é profissão, mas situação. O nomeado estará investido da qualidade de árbitro, ou seja, ocupará esta posição, apenas no decorrer do procedimento; ou, como insistentemente se afirma: ninguém é árbitro; e sim está árbitro. 3

Diversamente de um juiz togado, a jurisdição do árbitro, tal qual a do colegiado arbitral (painel ou tribunal) é temporária, não permanente. A jurisdição do árbitro é restrita ao procedimento no qual foi investido. Nasce e desaparece com o procedimento, não transcende a este. Novo procedimento, entre as mesmas partes, e quiçá relativamente ao mesmo contrato, reclama nova investidura, com as formalidades daí decorrentes.

7.2. Quem pode ser árbitro

Diz a lei que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.” (art. 13).

Entenda-se aqui a capacidade como sendo de exercício e não de titularidade de direitos (diferentemente do quanto se disse a respeito de contratar a arbitragem), assim, incapazes pela idade ou condição (arts. 3.º, 4.º e 5.º do CC/2002 ), são inaptos para assumir esta tarefa. Aliás, a atribuição é personalíssima, e diante da incapacidade absoluta, por exemplo, quem praticaria os atos seria o representante, não o titular do direito, afastando completamente a pessoalidade exigida para a atuação.

Ainda, a exigência da capacidade plena de exercício de direitos mostra-se coerente com a responsabilidade civil e penal que se impõe ao árbitro (art. 17 da Lei 9.307/1966, adiante analisado).

Também em função da atividade personalíssima desempenhada pelo árbitro, no exercício da jurisdição, necessariamente a indicação se fará na pessoa natural (pessoa física), inaceitável a eleição de pessoa jurídica. 4

A instituição, quando a ela encomendada a arbitragem, atua, quando o caso, como órgão delegado pelas partes para a indicação do julgador, mas não como órgão jurisdicional, ainda que através de seu representante. Haverá, direta ou indiretamente, a escolha de uma pessoa física, a quem será atribuída a qualidade de árbitro, com as atribuições e responsabilidades inerentes à jurisdição a ser exercida, e independentes da instituição que prestará serviços meramente cartoriais.

A especialidade do árbitro, por sua vez, pode ser em qualquer área do conhecimento, inexistindo “reserva de mercado” aos advogados ou bacharéis em direito. 5 Por certo, a maestria em ciências jurídicas é a rotina da arbitragem, direcionando a verificação da habilidade do árbitro na matéria objeto da demanda.

Porém, em determinadas situações, quer-se o conhecimento técnico em outras matérias, como engenharia, contabilidade, administração, metrologia, medicina, informática etc., e, desta forma, o árbitro poderá ser um profissional assim qualificado. 6 É evidente que também deverá ter intimidade com a arbitragem; caso contrário, o procedimento dificilmente se desenvolverá, ou estará exposto a vícios. Nestas situações, recomenda-se a formação de colegiado arbitral em que pelo menos um dos árbitros tenha formação jurídica e ainda expertise ou prática em arbitragem, proporcionando, assim, o progresso sadio do procedimento. É o chamado painel híbrido.

Painéis híbridos, compostos, então, com pessoas de diversas áreas do conhecimento, têm se mostrado extremamente úteis em diversas situações, com proveitosos resultados na análise de conflitos específicos, mas de toda a conveniência que a presidência fique aos cuidados de quem tem intimidade com as questões jurídicas da arbitragem, pelas tarefas atribuídas ao presidente do colegiado, a ser adiante indicadas.

A respeito de a conveniência da indicação do árbitro ser feita a quem tenha formação jurídica, em razão das decisões jurídicas a serem tomadas na arbitragem, Paulo Hoffman escreve: “Se a lei não exclui, tampouco obriga que o árbitro tenha formação jurídica, resulta que para ser árbitro basta ter capacidade e confiança das partes, para ser resguardada a equidistância, a imparcialidade e a justiça na decisão. Esquece-se, quando se afirma que o árbitro pode não ter conhecimento jurídico, que durante o procedimento decisões com conteúdo jurídico precisam ser tomadas. Interessante, sem dúvida, que o árbitro tenha sua especialidade na matéria que será objeto de discussão, porém o conhecimento jurídico, quase na totalidade dos casos práticos, ainda que se permita a decisão por equidade, é indispensável. Por tudo isso, independentemente da boa intenção da lei, entendemos ser de todo conveniente que, se o árbitro for único, deverá ter conhecimento jurídico, somente se pensando em divisão de especialidades quando três ou mais forem os árbitros. Porém, se único for e não tiver conhecimento jurídico, poderá aconselhar-se ou pedir parecer técnico de algum profissional jurídico de sua confiança, sem que haja necessidade de as partes nomearem assistentes técnicos, porquanto já têm a prerrogativa de se fazerem acompanhar por advogados, assim como desnecessária será a apresentação de quesitos, uma vez que as manifestações das partes dispensam esse tipo de formalidade específica e própria”. 7

“A indicação do árbitro poderá recair, indiscriminadamente, em nacional ou estrangeiro, aferindo-se a sua capacidade civil segundo seu estatuto pessoal”, conforme acertadamente registra Yussef Cahali. 8

Aliás, a Lei Modelo da Uncitral assim sugere em seu art. 11.1: “Ninguém poderá, em razão da sua nacionalidade, ser impedido de exercer funções de árbitro, salvo convenção em contrário das partes”.

Poderá apenas, conforme o caso, se desconhecer o idioma nacional, ser necessário apoio para leitura ou tradução de documentos, para oitiva de testemunhas, para acompanhamento de reuniões e audiências e até mesmo para produção de deliberações e decisões, mas nada impeditivo da sua atuação. Aliás, nossa Lei permite seja a sentença proferida em idioma estrangeiro, ou em mais de uma língua (comum na análise de contratos internacionais), além da escolha do território onde será proferida (art. 10, IV) e desenvolvida (art. 11, I), e o direito aplicável (arts. 2.º e 11, IV). 9

Por expressa restrição Constitucional, o juiz togado está proibido de atuar como árbitro (art. 95, parágrafo único, I, CF/1988), 10 sob pena de perder o cargo (art. 26, II, a, Loman), 11 salvo se aposentado, 12 pois haveria o desvio de sua finalidade precípua: exercer a judicatura.

Já quanto a Procuradores do Estado, anote-se o acerto do Parecer da Procuradoria Paulista pela inexistência de impedimento, em tese e com ressalvas, para a atuação daqueles como árbitros, salvo em questões envolvendo o Estado a cujos quadros pertencem. 13

O analfabeto é capaz, 14 mas sua indicação mostra-se apenas hipotética, pois dificilmente atenderá a expectativa de ser um expert em determinado assunto. Se em tese assim for eleito, necessário será o apoio na leitura e escrita pertinentes ao desenvolvimento da arbitragem, tal qual se faz quando o árbitro é estrangeiro. 15

7.3. A escolha dos árbitros

Como já sinalizado em outras oportunidades, a escolha dos árbitros dependerá da forma como as partes estabeleceram a origem da arbitragem (cláusula ou compromisso), e qual espécie foi adotada (institucional ou avulsa). Veremos separadamente as situações, mas são, em geral, percorridas três fases: a indicação, a nomeação e a aceitação. Conforme o caso promove-se a nomeação diretamente (pela instituição ou pelas partes se assim restou convencionado). Ficará pendente nesta hipótese apenas a aceitação pelo escolhido.

Lembre-se, por exemplo, que a convergência de vontades quanto ao (s) eleito (s) de plano resolve a questão da indicação; assim, se já constar (em) o (s) escolhido (s) no próprio compromisso ou cláusula, não haverá expediente de indicação, mas nomeação direta já realizada (no pressuposto de ter sido debatida e acordada previamente à convenção).

As partes podem, ainda, estabelecer previamente, e em conjunto, o processo de escolha dos árbitros (art. 13, § 3.º), por exemplo, para indicação dentre uma lista por eles preparada, e/ou os critérios para a indicação, definindo, por exemplo, requisitos para a nomeação, como titulação acadêmica, experiência comprovada em determinado setor, idade, profissão, participação em determinada associação etc.; advirta-se, porém, a necessidade de indicação objetiva de atributos do árbitro nesta especificação, pois conceitos vagos, como “reconhecida idoneidade”, “notável saber”, “conceituado profissional”, mais confundem do que contribuem para o aperfeiçoamento da nomeação, podendo, inclusive, formar uma cláusula patológica, como vimos no capítulo anterior.

Encomendada a arbitragem a uma instituição (por cláusula cheia ou compromisso), certamente o respectivo regulamento estabelece o procedimento de escolha do árbitro único ou colegiado. Em geral, diante do desacordo das partes, sendo árbitro único, este será escolhido pela entidade arbitral. Sendo colegiado arbitral, cada parte indicará o seu nome de confiança, e os eleitos escolhem de comum acordo o terceiro. Havendo controvérsia, a entidade resolve e promove a indicação.

Raríssimas instituições (no Brasil ou no exterior) restringem a atuação sob sua gestão apenas àqueles que constam de sua relação de árbitros. A chamada “lista fechada” permite à Entidade o controle, em certa medida, da qualidade das decisões, pois nela integram aqueles profissionais que previamente foram reconhecidos por um órgão (geralmente Conselho) da instituição pelos seus méritos, sendo periódica também a revisão para manutenção ou alteração de nomes; e acompanha-se a dinâmica dos árbitros no procedimento arbitral, uma vez que estes ficam sob os cuidados da Entidade. Desta forma, esta opção de “lista fechada” teria algum sentido e razão de existir.

Com mais frequência, e mostrando-se como a melhor opção entre os usuários da arbitragem, encontram-se Câmaras em que o presidente do painel ou árbitro único deve ser um dos integrantes da lista (sendo comum mesmo a estas, abrir exceções se justificada e/ou analisada a indicação por presidente/conselho/diretoria ou outro órgão da Instituição). E assim, a indicação de coárbitros, geralmente, é livre às partes (embora algumas também façam certas exigências, como apresentação de currículo e sua verificação).

Embora menos comum, também existem instituições sem lista de árbitros, podendo-se referir no ambiente internacional a 2 (duas) Câmaras das mais conceituadas: ICC (International Chamber of Commerce) e LCIA (London Court of International Arbitration).

Este tema (lista fechada/aberta de árbitros) foi um dos que mais despertou polêmica durante os trabalhos da Comissão do Senado formada para a elaboração do anteprojeto de Reforma da Lei de Arbitragem, polarizadas as posições entre aqueles defensores da total autonomia das Câmaras para preverem o que lhes aprouver nos respectivos regulamentos, e outros, em sentido contrário, sustentando a necessidade de certa interferência nas Instituições, para obrigá-las a aceitar árbitros outros que não aqueles constantes de sua lista.

Ao final, assim passou a ser a redação do § 4.º do art. 13 da LArb., com a alteração introduzida pela Lei 13.129 de 26.05.2015: “Art. 13 [...]. § 4.º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição...”.

Certamente muito ainda se debaterá a respeito, não só quanto à essência da previsão, como também a propósito de como seria o “controle da escolha” pela câmara, especialmente quanto ao efeito da respectiva decisão. Por exemplo, recusada a escolha no controle exercido pelo órgão competente da instituição, promove-se nova indicação, indefinidamente, até que algum árbitro seja aceito, ou manter-se-á o (s) escolhido (s), transformando-se o procedimento em arbitragem “ad hoc” (cf. Capítulo 5, item 5.3.2. Arbitragem ad hoc ou avulsa), substituindo o quanto previsto na convenção a respeito. Sob este aspecto, entendemos que não se poderá impor à Instituição, contra suas regras e em oposição à decisão do “órgão competente”, por mais imprópria que eventualmente seja a conclusão, a obrigação de administrar o procedimento; não teria propósito a intervenção na intimidade da entidade e deliberações com fundamentação ligada à estratégia e valores interna corporis.

Desta feita, no embate final entre a vontade das partes e a decisão contrária da Instituição, deve-se ter por afastada a administração do procedimento pela entidade escolhida, seguindo-se a arbitragem ad hoc, ou administrada por outra instituição a ser escolhida pelas partes. 16

Caso permaneça o conflito, agora unicamente entre as partes, limitando a opção entre seguir-se a arbitragem ad hoc ou sob a forma institucional, uma vez que os árbitros, pelo contexto, já foram eleitos, em nosso sentir, caberá ao judiciário resolver a questão, exclusivamente neste limite, como se cláusula vazia houvesse, ou seja, na forma do art. 7.º da Lei. Assim, se terá o pior: a questão será judicializada.

Sob outra ótica, indicado o “controle da escolha” pela instituição, pode parecer pouca a alteração, mas não é, na medida em que a vontade das partes afasta a regra restrita (objetiva) do regulamento, e a lei abre caminho para se provocar um órgão da instituição (conselho, por exemplo) pontuando a escolha das partes. Este órgão, assim, terá a obrigação de se manifestar sobre a indicação, para apresentar aceitação ou restrição justificada, mediante avaliação do caso específico.

Considerando que a maioria das principais Câmaras já acolhia a indicação de coárbitros pelas partes, mesmo não sendo da lista, mediante uma verificação na forma prevista no Regulamento, 17 bem como a postura geralmente colaborativa dos “players” da arbitragem (especialmente os advogados e profissionais potencialmente lembrados para atuar como árbitros) temos convicção de que o debate será mais acadêmico do que prático. Ademais, as instituições que adotam listas, atualmente possuem na relação um razoável número de nomes, extremamente qualificados, em condições de atender a expectativa das partes (e demais coárbitros indicados por elas), sem vir a ter a necessidade, por qualquer circunstância, de se aproveitar de outras indicações das partes.

Aliás, em uma arbitragem “ad hoc”, na qual tivemos a oportunidade de acompanhar, curiosamente, a exigência expressa contida na cláusula arbitral para a indicação de árbitro era que o eleito integrasse a lista desta ou daquela Instituição, pois este fato conferia certa credibilidade ao profissional, evitando assim escolha totalmente despropositada por qualquer das partes.

Ou seja, a relação de nomes oferecida pelas instituições, em geral, contempla profissionais reconhecidos no ambiente jurídico, afastando naturalmente razões de sua rejeição prematura pelas partes. Daí porque, como rotina, acredita-se que a previsão legal não venha a ser utilizada com frequência.

Por outro lado, podemos afirmar que para as partes, ao invés de contrariar os raríssimos regulamentos eventualmente rígidos e criar impasse com a Instituição já no início do procedimento (inclusive com polêmica cuja conclusão é incerta no que se refere ao embate final entre a posição da parte e do “órgão competente”), certamente será melhor prever a arbitragem em instituição que em seu regulamento já permita a escolha independentemente do nome constar de sua eventual lista (e tantas boas existem com esta característica; aliás, a maioria delas), ou até mesmo prever a arbitragem “ad hoc” (diretamente ou diante da recusa do “órgão competente”), pois tanto em uma como em outra situação não se enfrentará o embaraço a respeito da questão, nocivo à esperada dinâmica de um procedimento arbitral.

Tenha-se presente, inclusive, que se inicia no Brasil o que já há em outros países: escritórios e em São Paulo até mesmo um Tabelionato de Notas, aparelhados exatamente para prestar serviços de apoio a arbitragens “ad hoc” (secretaria, salas, estrutura e administração de procedimento).

De qualquer forma, a alteração proposta, com todas as críticas que a propósito existem, prestigia a vontade das partes na escolha do nome que tenha a maior confiança, fato este essencial na arbitragem, como expressamente previsto no caput do art. 13 da Lei. A opção da comissão elaboradora do anteprojeto, mantida no Congresso, foi neste sentido, e lembremos dos debates intensos a respeito, inclusive nas audiências públicas, uma delas da qual participamos. 18 Inexistente violação à Constituição, ou aos Princípios gerais da arbitragem, mas ao contrário, feita a preservação da autonomia privada da parte no procedimento na ponderação entre os Princípios, a opção agora é Lei, e espera-se que inovação não altere ou abale o quanto hoje se pratica na boa arbitragem.

Com ou sem modificação legislativa, mesmo delegada à entidade à escolha do árbitro, fica preservado o direito das partes de estabelecer critérios para a sua indicação, como acima referido.

Diante de uma cláusula vazia, ou nas situações em que este tratamento é adotado para cláusulas patológicas, será necessária, como visto, a instauração do procedimento prevista nos arts. 6.º e 7.º da Lei de Arbitragem para se obter o compromisso arbitral, no qual, então, é obrigatória a indicação do árbitro, ou árbitros, (espontaneamente ou por decisão judicial, conforme o caso) ou a delegação desta escolha a uma instituição arbitral (art. 10, I).

Na arbitragem ad hoc nascida de compromisso é indispensável a já nomeação do (s) escolhido (s) como referido (art. 10, I); se, porém, a escolha desta espécie tiver origem em cláusula arbitral expressa neste sentido, as disposições deverão conter os critérios de escolha do árbitro, ou já a sua nomeação, sob pena de se submeter à definição judicial, como cláusula vazia.

À exceção da nomeação pelo juiz no procedimento previsto no art. 7.º da Lei, nas várias situações retratadas há envolvimento das partes na escolha do árbitro, de forma menos acentuada, quando delegada a nomeação à instituição, e com total intensidade quando se faz a nomeação direta, nestes casos não só prestigiando a autonomia da vontade, como enaltecendo a importância desta figura no quadro arbitral.

7.3.1. A escolha dos árbitros na arbitragem multipartes

Interessante 19 questão que pode surgir é a relativa à indicação do árbitro nos procedimentos multipartes (aqueles em que em um dos polos da relação jurídica ou em ambos há mais de uma parte) com solução acanhada (ou até inócua como se verá), prevista na nova redação ao § 4.º do art. 13 da LArb. 20

Ao se ter acordo entre as partes, tudo se resolve, mas, verificado o conflito, surge o problema de como se dará a indicação para aquele polo na demanda, formado por mais de uma parte. E a preocupação também se volta à igualdade de tratamento entre as partes, pois se um dos polos exerce o direito de indicar seu árbitro, seria inadequado que o outro, pela discordância entre as partes, ficasse privado desta prerrogativa, impondo-lhe a aceitação da escolha da instituição ou mesmo do juízo.

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093819/7-dos-arbitros-curso-de-arbitragem-ed-2018