Curso de Arbitragem - Ed. 2018

8. Procedimento Arbitral

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ROTEIRO DE ESTUDOS

1. Considerações iniciais sobre o procedimento arbitral – art. 21 e § 1.º

2. Princípios informativos do procedimento arbitral – art. 21, § 2.º

3. Cronologia do procedimento – Fouchard, Gaillard e Goldman

• Fase I – Instauração da arbitragem

• Fase II – Organização da arbitragem

• Fase III – Desenvolvimento da arbitragem (próximo Capítulo – Procedimento Arbitral II)

4. Fase I – Instauração da arbitragem

• Etapa preliminar

• Nomeação/aceitação dos árbitros – art. 19

• Recusa do (s) árbitros – arts. 14, § 2.º, 15 e 20

5. Fase II – Organização da arbitragem – art. 19, § 1.º

SUMÁRIO

8.1. • CONSIDERAÇÕES INICIAIS – AS REGRAS DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

8.2. • DOS PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

8.3. • DA CRONOLOGIA DO PROCEDIMENTO

8.4. • A INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM

8.5. • A ORGANIZAÇÃO DA ARBITRAGEM

8.6. • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

8.1. Considerações iniciais – as regras do procedimento arbitral

Uma das características, e por certo atrativo, da arbitragem é exatamente a flexibilidade do procedimento. Há liberdade das partes em estabelecer as regras de desenvolvimento da arbitragem ou adotar aquelas estabelecidas por uma instituição arbitral, através de sua eleição para administrar o conflito.

A meta é a sentença, com qualidade e rapidez. 1 Daí os esforços para reduzir a burocracia, evitar trâmites ineficientes, expedientes protelatórios ou inúteis, buscando um procedimento pragmático, no sentido de obter o melhor resultado dos atos praticados.

Mas esta liberdade é vigiada, pois está presente na arbitragem o respeito ao princípio geral do devido processo legal, pelo qual, como se verá, impõem-se regras de preservação do direito ao contraditório, igualdade, imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento.

Disciplinar o procedimento, como referido, pode ser feito diretamente pelas partes, em diversas situações (compromisso, cláusula ou, mesmo já durante a arbitragem, através de termos conjuntos), ou pela indicação da entidade arbitral, cujo regulamento conterá as regras a serem observadas (arts. 21 2 e 5.º da Lei 9.307/1996).

As entidades arbitrais possuem regras básicas do procedimento, mas mesmo nas arbitragens institucionais há margem para alguma interferência das partes quanto ao modo de proceder sobre diversos aspectos, dependendo, evidentemente, de cada regulamento.

Assim, por exemplo, através de compromisso ou cláusula compromissória, as partes podem estabelecer critérios ou exigências para nomeação de árbitro, limitar a sua autoridade (p. ex., dele excluindo a jurisdição sobre medidas cautelares), alterar o termo legal para ser proferida a sentença, fixar prazos, a forma para a prática de atos processuais, o modo de intimação etc. 3

Na arbitragem ad hoc, uma das dificuldades é exatamente a especificação do procedimento. O aspecto mais relevante nesta modalidade de arbitragem consiste na definição do árbitro, ou de critérios de sua escolha, e da forma de instauração do procedimento. Isto porque, instituída a arbitragem e aceita a nomeação do árbitro ou de todos os integrantes do painel, no quanto faltar de regras convencionadas pelas partes, caberá ao árbitro, ou tribunal, discipliná-las (art. 21, § 1.º, da Lei 9.307/1996). Assim, as partes convencionam o quanto quiserem a respeito do procedimento, delegando ao julgador, por força da lei, a autoridade para a complementação das regras necessárias para a efetividade do procedimento.

Importante, repetimos, é a definição prévia de como se fará a instituição da arbitragem (até a aceitação do árbitro), pois, a partir de então, tudo flui pelo próprio sistema.

Embora constatada a diversidade de situações, cada qual com características próprias quanto à disciplina do procedimento (pelas partes, pelo árbitro, pela instituição arbitral, pelas partes e árbitros, ou ainda pelas partes e instituição), e apesar da ausência de regras legais, há certa uniformidade, na prática, quanto ao desenvolvimento da arbitragem. 4

E, com pequena interferência da norma, a moldura na qual devem se conter as iniciativas das partes, árbitros e instituições consiste no respeito ao devido processo legal, com princípios informativos contidos no art. 21, § 2.º, da Lei de Arbitragem.

8.2. Dos princípios informativos do procedimento arbitral

Diz o § 2.º do art. 21 da Lei de Arbitragem: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.

Contidos na amplitude que se espera do devido processo legal (art. 5.º, LV, CF/1988), 5 exercida a jurisdição na arbitragem para a solução justa de um conflito, nem mesmo seria necessário ter a Lei chamado os princípios do contraditório e igualdade das partes para aplicação no procedimento arbitral. Mas mal não faz seu destaque na norma específica, pelo contrário, reforça a sua presença no processo arbitral.

E a incidência destes princípios se faz em toda a arbitragem, não apenas nesta fase mais voltada ao desenvolvimento dos atos. Vale dizer, então, que mesmo antes de instituída a arbitragem com a aceitação do árbitro, mas ainda naquela fase preliminar para efetivação do juízo arbitral (notificações, provocação da entidade etc.), 6 mesmo omissa a Lei de Regência neste aspecto, aplicam-se igualmente estes princípios.

A seu turno, na forma estabelecida pela lei, o contraditório, igualdade, imparcialidade e livre convencimento, têm sua incidência cogente, e, como tal, não podem ser afastados pelas partes, mesmo diante da marcante autonomia da vontade existente na arbitragem. Desta forma, se por desconhecimento, descuido ou mesmo submissão de um à imposição do outro estas garantias de um devido processo legal vierem a ser vulneradas, até mesmo na convenção arbitral, ou posteriormente, cabe a qualquer momento a correção do rumo da arbitragem, pelo próprio árbitro, tornando sem efeito o quanto estabelecido em contrário à lei.

E tão relevante é esta garantia de um procedimento adequado que sua análise comporta dupla verificação: no próprio juízo arbitral, e, uma vez proferida a sentença, perante o Judiciário através de ação de invalidação, prevista expressamente como causa, dentre outras, o desrespeito “aos princípios de que trata o art. 21, § 2.º, desta Lei” (art. 32, VIII, da Lei 9.307/1996).

Especificamente com relação à imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento, por ser a confiança no julgador o alicerce do juízo arbitral, a falta destes atributos pode levar ao seu impedimento na arbitragem (arts. 13, 14 e 15 da Lei 9.307/1996), que, se mesmo assim com ele se desenvolver, conduz a sentença a vício específico: proferida por “quem não poderia ser árbitro” (art. 32, II, da Lei 9.307/1996); ou seja, com base em dois dispositivos, pode ser buscada a invalidação da decisão proferida sem isenção.

Lembrando noções certamente já conhecidas, pois apresentadas no início da formação acadêmica, quando do estudo dos princípios do processo civil, válidos neste aspecto para o procedimento arbitral, temos: o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade e o livre convencimento.

O contraditório representa a possibilidade de informação e de reação sobre questões relevantes ao julgamento da causa, garantida a apresentação das respectivas provas a seu respeito.

Integra, assim, o direito ao contraditório, a preservação às partes da oportunidade de levar ao juízo as suas razões, bem como a manifestação contrária às razões apresentadas pelo adversário. Daí a necessidade de se garantir o acesso aos litigantes, por meio de intimação, a tudo o quanto for trazido ao procedimento, com o cuidado de se oferecer prazo razoável à manifestação. 7

A respeito do contraditório, proveitosas são as palavras de Candido Rangel Dinamarco, com a autoridade que lhe pertence pela qualidade de ser um dos maiores processualistas de nossos tempos, a quem rendemos nossa admiração pessoal e profissional: ”sabido que essa garantia se resolve na oferta de oportunidades para participar, tudo quanto for feito com vista a flexibilizar o procedimento arbitral, tornando-o aderente às peculiaridades do caso e promovendo a celeridade, deve ser feito de modo a não tolher às partes a efetiva oportunidade para participar do processo – participar pedindo, participar provando, participar alegando. Será maculado de inconstitucionalidade 8 o que for feito com prejuízo dessa tríplice participação e da efetividade da ciência dos atos dos outros sujeitos processuais...”. 9

Também na amplitude deste princípio está o direito à ampla defesa, no sentido de se permitir às partes a produção das provas pertinentes à demonstração de suas razões.

Desta forma, as questões relevantes ao julgamento do conflito devem ser, necessária e previamente, debatidas pelas partes, impondo ao árbitro, inclusive, provocar a discussão até mesmo sobre aqueles pontos sobre os quais poderia conhecer de ofício, garantindo, assim, o contraditório útil a interferir no convencimento do julgador.

A igualdade das partes, por sua vez, manifesta-se pelo tratamento idêntico a ser propiciado pelo árbitro aos envolvidos, em especial quanto às faculdades para a prática de atos, quer sejam eles relacionados a manifestações em geral, inclusive relativos à indicação e impugnação de árbitros, ou à produção de provas.

Esta é uma perspectiva processual e objetiva da igualdade das partes – conceder-lhes as mesmas oportunidades. E assim se considera ao contratarem espontaneamente a opção pelo juízo arbitral, já se pressupondo ter sido avaliado pelos signatários o equilíbrio na relação. Assim, ficam afastados eventuais privilégios que a legislação processual concede a determinadas partes por desigualdades ontológicas (por exemplo, prazo diferenciado, advogado dativo etc.). 10

Quanto à imparcialidade, muito já se falou a respeito quando analisados os atributos esperados do árbitro. 11 E a renovação da imparcialidade neste momento em que se trata do procedimento arbitral demonstra a preocupação exagerada, mas correta do legislador quanto ao quesito.

Note-se, nesta oportunidade, que a imparcialidade se impõe ao árbitro não apenas quanto à análise da matéria de fundo (o conflito propriamente dito) a ser promovida na sentença, mas igualmente quanto à condução do procedimento. E assim, também para o recebimento das alegações e para o deferimento da prática dos atos, especialmente durante a instrução do feito, deve o árbitro agir com isenção, até para não direcionar o julgamento. Assim, a garantia da imparcialidade se exige a todo instante em que o árbitro atua.

Por derradeiro, traz a lei como princípio informativo do procedimento arbitral o livre convencimento. Também aqui se reporta ao quanto se disse a respeito da independência do árbitro, 12 pois deve o julgador ter condições plenas de conduzir o procedimento e julgar sem influência de elementos externos potencialmente comprometedores de sua autonomia e imparcialidade.

O livre convencimento representa a liberdade do julgador em avaliar e valorar a prova para a conclusão final de seu julgamento quanto à solução a ser dada ao conflito. Mas também contém o juízo de escolha no deferimento, determinação e oportunidade de produção de tais ou quais provas necessárias àquele procedimento.

Assim, tal qual todos os princípios acima, o livre convencimento é dinâmico, e se faz presente em toda a gestão do procedimento, e não apenas quando da sentença final.

O convencimento é subjetivo, representa a convicção íntima sobre a verdade de um fato apresentado através das provas produzidas. E esta é uma prerrogativa do árbitro: julgar segundo a sua convicção.

Mesmo não previsto no artigo em exame, o livre convencimento deverá ser motivado, pois a fundamentação representa requisito obrigatório da sentença arbitral (art. 26, II, da Lei 9.307/1996). E é natural tal assertiva, pois no ambiente do devido processo legal não tem espaço o livre arbítrio. Os atos jurisdicionais, por maior liberdade que se outorgue ao julgador, são vinculados a atender à justa expectativa das partes na aplicação do direito. E, assim, a fundamentação possibilita o controle da legalidade das decisões.

Do que se libera o árbitro, diferentemente do quanto ocorre no processo civil, é a sua restrição aos critérios menos flexíveis da oportunidade para requerimento de provas, de distribuição do respectivo ônus e etapas de sua produção, pois aqui não se tem aplicação direta das regras processuais; merece anotação, porém, neste momento, o prestigioso avanço do quanto previsto no Código de Processo Civil de 2015 a respeito do tema, conferindo maior versatilidade à instrução do processo, inclusive como decorrência da possível realização de negócio processual (art. 190 e ss., do CPC/2015), e do chamado saneamento compartilhado (art. 357, do CPC/2015).

Por seu turno, a liberdade de avaliação da prova convive em harmonia com a autonomia das partes em estabelecer regras próprias, na convenção arbitral, relativamente ao ônus da prova, tema cuja análise será mais detida adiante.

8.3. Da cronologia do procedimento

Adota-se, na apresentação desta matéria, a cronologia do procedimento sugerida por Fouchard, Gaillard e Goldman, pela didática fórmula de apresentação, facilitando, e muito, a compreensão de como se realiza, de fato, a arbitragem. 13

São três momentos distintos para se efetivar a arbitragem no aspecto procedimental:

Fase I – Instauração da arbitragem;

Fase II – Organização da arbitragem;

Fase III – Desenvolvimento da arbitragem.

Na perspectiva de que várias são as possibilidades de se convencionar a utilização do juízo arbitral (cláusulas cheia ou vazia, compromissos extrajudicial ou judicial), também variadas são as formas de se provocar o início da arbitragem, método previamente eleito pelas partes para solucionar o conflito. Permite-se desde manifestação encaminhada por qualquer meio de comunicação, até citação em processo judicial específico para esse fim, passando pelas notificações próprias estabelecidas em regulamentos de câmaras arbitrais.

Assim, a partida para a materialização do procedimento pode se verificar por diversas maneiras, de acordo com as peculiaridades de cada situação. São percorridas etapas preliminares com providências pré-processuais, extrajudiciais, judiciais ou de acordo com o regulamento da instituição arbitral eleita, se for o caso, já todas relacionadas à instauração do juízo arbitral, mas algumas ainda prévias à jurisdição propriamente dita do (s) árbitro (s).

Superada a primeira fase, com a instituição da arbitragem, exatamente pela ausência de regras legais preestabelecidas ao progresso da arbitragem, e prestigiada a autonomia da vontade das partes, respeitada a autoridade do árbitro ou atendido o regulamento da entidade, há o importante momento de organização do procedimento, no qual se estabelecem quais, como e quando os atos serão praticados, fixa-se o objeto do conflito, e assim se faz a “estabilização da demanda”.

E no último estágio desta realização efetiva da arbitragem promove-se o desenvolvimento do procedimento propriamente dito, com a prática dos atos postulatórios, instrutórios e decisórios, sob a autoridade do árbitro, mas com a cooperação, em algumas hipóteses isoladas, do Poder Judiciário.

Resolvido o conflito, através da sentença arbitral (após excepcional pedido de esclarecimento similar aos embargos de declaração, regulado no art. 30 da Lei 9.307/1996), esgota-se a jurisdição arbitral, e os meios coercitivos para o seu cumprimento, se necessários, se farão perante o Poder Judiciário.

Com esta rápida introdução, vamos analisar cada uma das fases, com seus incidentes e particularidades, mas lembrando que todas elas já se referem à arbitragem, e assim, mesmo se algum ato for realizado fora do juízo arbitral, se fazem com o império do sistema normativo deste método de solução de controvérsia.

8.4. A instauração da arbitragem

Como já se disse, a variedade das formas como se faz a opção pela arbitragem para solucionar um conflito gera uma diversidade de maneiras pelas quais se promove o início do procedimento em sentido amplo, ou seja, enquanto atos praticados com o objetivo de se levar o conflito ao palco arbitral.

Os primeiros passos são dados extrajudicialmente, judicialmente ou perante a instituição arbitral, segundo suas regras, tudo conforme cada caso, de acordo com a origem (cláusulas cheia e vazia, compromissos extrajudicial ou judicial) e espécie de arbitragem (institucional ou ad hoc).

Mas, de um modo geral, teremos a etapa preliminar, de notícia do conflito à outra parte com o requerimento de arbitragem a seu respeito. Em seguida, vem a etapa de indicação, nomeação e aceitação do árbitro. Neste último momento, aceita a investidura pelo nomeado, ocorrerá a instituição da arbitragem (art. 19 da Lei 9.307/1996), conferindo-se jurisdição ao árbitro, mas ainda provisória, pois submetida à exceção de recusa do nomeado e impugnações quanto a vícios da convenção, incidentes que na sequência são apreciados como derradeira etapa, para, então, quando superados, e segundo o que a respeito se decidiu, seguir-se à fase subsequente de organização da arbitragem.

(a) A etapa preliminar

Consiste na provocação da outra parte sobre o conflito, com a intenção de instaurar a arbitragem, e a tomada de providências para a indicação e nomeação do árbitro quando for o caso. São, pois, praticados atos preparatórios da efetiva materialização do procedimento arbitral em sentido estrito.

Com origem no compromisso, extrajudicial ou judicial, inclusive aquele decorrente da ação prevista no art. 7.º da Lei de Arbitragem, já se terá, como requisito obrigatório (art. 10, II, da Lei 9.307/1996), a espécie da arbitragem: institucional ou avulsa (ad hoc).

Sendo avulsa, indispensável a indicação do (s) árbitro (s) (art. 10, II, da Lei 9.307/1996). E assim, a ele (s) deve ser dirigido o pedido de início da arbitragem, para então, aceito o encargo, e assim considerada instituída a arbitragem (art. 19 da Lei 9.307/1996), seguirem-se as regras preestabelecidas, ou pelo próprio árbitro (ou painel) determinadas (art. 21, § 1.º, da Lei 9.307/1996), para a convocação do adversário para assinatura de termo de arbitragem, a ele facultando a defesa, ainda restrita nesta oportunidade, na maioria das vezes, aos incidentes de nomeação do árbitro e arguição de vícios da convenção.

Tratando-se de arbitragem institucional, deve-se observar o que diz o regulamento. E assim, nestas regras, imperativas às partes ao encomendarem a arbitragem a uma entidade arbitral (ou por decisão na ação prevista no art. 7.º referido) certamente se encontram as providências pertinentes para se iniciar o procedimento.

Como padrão, deverá o interessado apresentar o requerimento da arbitragem, noticiando o conflito, comprovando a existência de cláusula arbitral ou compromisso, indicando ou pedindo a nomeação de árbitro único (conforme o regulamento 14 e convenção), ou o seu eleito para formação de painel arbitral, se for o caso. Neste momento, apenas identifica-se o objeto do conflito, com rápida e superficial referência às razões da alegada lesão a um direito, sem ainda detalhar o fundamento da pretensão. Formula-se o pedido e atribui-se o valor respectivo, mas tudo ainda em uma fase preliminar.

A instituição arbitral fará a nomeação do árbitro (eleito pela parte ou pela instituição escolhido, conforme o caso), dele colhendo a aceitação, conferindo-lhe a jurisdição, e, assim, instituindo a arbitragem (art. 19 da Lei 9.307/1996).

A partir daí, a comunicação da iniciativa ao adversário se faz segundo o regulamento, geralmente para convocá-lo para assinatura de termo de audiência, facultando-lhe a defesa, também, em regra, ainda restrita aos incidentes de recusa do árbitro nomeado e arguição de vícios da convenção.

Sendo prevista a formação de painel arbitral, a parte solicitada (requerida) será chamada para a indicação do árbitro de sua escolha, para que este, em conjunto com aquele indicado pelo solicitante (requerente), faça a escolha do presidente do colegiado. 15

Sob outra perspectiva, se a arbitragem for eleita pelas partes em cláusula compromissória, primeiro deve-se identificar...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093820/8-procedimento-arbitral-curso-de-arbitragem-ed-2018