Curso de Arbitragem - Ed. 2018

10. Tutelas Provisórias de Urgência e de Evidência na Arbitragem e Cooperação do Poder Judiciário

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ROTEIRO DE ESTUDOS

1. Introdução às Tutelas Provisórias

2. Tutelas provisórias de urgência na arbitragem

• Tutelas provisórias de urgência antecedentes

• Tutelas provisórias de urgência no curso da arbitragem

• Limitação contida na convenção

3. Tutela de evidência (antecipada) na arbitragem

• Possibilidade sem autorização?

• Limitação contida na convenção

4. Cooperação do Poder Judiciário

• Convivência do juízo estatal com o juízo arbitral

• Informações e providências solicitadas ao juiz togado

• O Código de Processo Civil de 2015 e a reforma da Lei de Arbitragem – carta arbitral

SUMÁRIO

10.1. • CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA

10.2. • DAS TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA NA ARBITRAGEM

10.3. • TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA (ANTECIPADA) NA ARBITRAGEM

10.4. • COOPERAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

10.5. • DA CARTA ARBITRAL – O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A REFORMA DA LEI DE ARBITRAGEM

10.6. • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

10.1. Considerações gerais sobre tutelas provisórias de urgência e de evidência

Encontram-se disponíveis na legislação processual civil medidas provisórias para garantia do resultado futuro do processo ou para, simplesmente, antecipar a tutela final requerida quando atendidos os pressupostos legais.

Pelo Código de Processo Civil revogado (CPC/1973), não obstante os ajustes que se fizeram ao longo do tempo, havia certa falha na sistematização das chamadas “medidas cautelares”, e “tutelas antecipadas”, em certa medida coincidindo ou aproximando requisitos, fundamentos e efeitos. E sabida a existência de uma zona cinzenta entre os dois instrumentos, tanto em relação à providência em si requerida e/ou deferida, como também relativamente aos seus requisitos, admitia-se a fungibilidade entre eles (regressiva ou progressiva) 1 ; vale dizer, mesmo tendo sido requerido um provimento, por falha, engano, pouca técnica ou diverso entendimento do requerente, permitia-se o deferimento de outro que se mostrasse mais adequado à tutela do direito questionado. E na prática, embora vedada a antecipação de tutela através de ação cautelar, esta por vezes vinha deferida.

Com a expectativa de melhorar o tratamento destas providências, o Código de Processo Civil de 2015 propõe nova estrutura sobre a matéria, tratando aquelas providências como “tutelas provisórias”.

E classifica as tutelas de acordo com a causa da pretensão provisória: quando o direito da parte encontra-se a reclamar urgência ou mostra evidência, apontados requisitos e características próprias para as respectivas providências.

Em apertadíssima síntese, com superficiais e rápidas referências, direcionadas apenas para situar o leitor na inovação, passamos a ter a seguinte classificação:

Pelo novo regime, como visto, o gênero destas medidas passa a chamar tutelas provisórias (Livro V – Da Tutela Provisória, Título I – Das Disposições Gerais – arts. 294 a 311), do qual são espécies a tutela de urgência e a tutela de evidência. Sob outra perspectiva, tutela provisória, é o nome da ação (do processo), cujo objeto em um primeiro momento será o pedido de medida (tutela) específica, com fundamento na urgência ou na evidência. Com cognição sumária, sempre há a verificação da probabilidade do direito.

E a provisoriedade decorre da necessidade de se buscar a tutela definitiva, em processo unificado, ressalvada a inovação que se verá a respeito da estabilização da medida de urgência antecedente antecipada possível de ocorrência em situação específica prevista na norma.

Tal qual no sistema de 1973, mas com peculiaridades novas a serem adiante apontadas, a tutela provisória de urgência, poderá ser antecedente ou incidente ao processo considerado principal, na qual a tutela definitiva (mérito do litígio) estará sendo discutida. Por sua vez, a tutela de evidência será sempre incidente.

Na tutela provisória de urgência, ainda, poderá ser requerida medida cautelar, ou antecipada, cada qual com características próprias, mas sempre no pressuposto de estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora; estes são essenciais ao cabimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC/2015). 2

Na tutela provisória de evidência, a medida a ser buscada será de natureza antecipatória do resultado futuro, e independente da demonstração do perigo na demora do processo; indicadas (e ampliadas em relação ao previsto no CPC/1973) as hipóteses de seu cabimento (art. 311 do CPC/2015). 3

Identificadas ambas as tutelas como provisórias, aspirando ao pronunciamento definitivo sobre o litígio em sentença futura, 4 reúne-se em um mesmo “Livro” tanto as medidas buscadas com base na necessária urgência do provimento (a ser garantido por cautelar ou antecipação do resultado), como pautados na evidência do direito invocado (cujo resultado será antecipar no todo ou em parte a tutela).

Grosso modo, agrupam-se as medidas em razão do ponto comum entre elas, consistente na provisoriedade (art. 296 do CPC/2015), classificando-as pela causa do pedido (urgência ou evidência), e não pela natureza da tutela pretendida (meramente cautelar ou antecipatória de resultado futuro).

Dentre outras particularidades, destaca-se a estabilização da tutela de urgência antecipada, quando antecedente (art. 304 do CPC/2015), e a apresentação nos mesmos autos desta, se não estabilizada a medida, de confirmação do pedido de tutela final em 15 (quinze) dias, ou em outro prazo maior que o juiz fixar, mediante aditamento da petição inicial, complementação dos argumentos, e juntada de novos documentos (art. 303, § 1.º, do CPC/2015). Da mesma forma, para a tutela de urgência cautelar antecedente, vem previsto o oferecimento do pedido principal nos próprios autos, também mediante aditamento contendo a causa de pedir e dispensado o recolhimento de novas custas, a ser exercido no prazo de 30 (trinta) dias (art. 308 do CPC/2015). 5

Anote-se ainda que a inovação legislativa sugere restrição ao deferimento da medida pela irreversibilidade da decisão apenas quando tratar-se de tutela de urgência de natureza antecipada. 6

Por fim, merece registro ter sido abandonada a tipificação de cautelares contida na legislação de 73, então com ritos, pressupostos e características próprias, adotada a referência genérica a algumas delas (art. 301), fortalecendo o poder geral de cautela ao autorizar o juiz a “determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória” (art. 297 do CPC/2015).

O estudo das cautelares e da tutela antecipada já desafiava a doutrina processual, com diversos e proveitosos trabalhos a respeito, e se mostrava de grande utilidade pela variável jurisprudência diante da enorme casuística. Com a inovação, certamente mais se provocará o rico debate sobre este fascinante tema.

Mas, nesta oportunidade, apresenta-se esta rápida passagem apenas para se situar o leitor no novo sistema, direcionadas as considerações seguintes à análise destas tutelas provisórias no cenário arbitral.

10.2. Das tutelas provisórias de urgência na arbitragem

As tutelas provisórias de urgência podem ser antecedentes ou incidentes no processo, vejamos separadamente cada uma das situações:

10.2.1. Tutelas provisórias de urgência antecedentes

Como já visto, pode ocorrer certa demora na instituição do juízo arbitral, na forma do art. 19 da Lei de Arbitragem brasileira, e talvez aqui, então, maior pertinência terá a tutela provisória de urgência antecedente.

Nestas situações, enquanto não instaurado o procedimento arbitral, diante do risco de perecimento do direito, a medida cautelar deve ser buscada no Judiciário. Há, sem dúvida, mas por questão óbvia, uma exceção à regra de jurisdição arbitral exclusiva em razão da convenção. Trata-se de uma adaptação ao quanto já se tem a respeito no próprio judiciário, ao neste se reconhecer que, em casos de urgência, dispensa-se a observância, num primeiro momento, das regras de competência.

Ora, enquanto não instituído o juízo arbitral a quem possa a parte requerer as providências urgentes, para preservação de seus direitos e exercício pleno do acesso à ordem jurídica, será feito o pedido de tutela perante o Poder Judiciário, “assegurado como garantia constitucional em favor de todos, em caso de violação ou ameaça de violação de direito”. 7

Mas lembre-se que o Judiciário terá sua atuação, neste caso, limitada à apreciação da tutela de urgência, impedida a análise do mérito da causa. 8

Se antes a matéria foi merecedora de certa dúvida, embora sempre firme a nossa posição a respeito desde a edição inaugural deste “Curso”, a orientação tomou bom rumo com precedente do Superior Tribunal de Justiça no qual a relatora, Min. Nancy Andrighi, reconhece o acesso ao judiciário nesta situação peculiar, mesmo existente a convenção de arbitragem, sem afronta ao seu efeito vinculante. 9 Esta decisão foi seguida por outros julgados no mesmo sentido.

E acolhendo exatamente a orientação predominante, a Lei 13.129/2015 (reforma da LArb.), fez introduzir regra própria a respeito na Lei de 1996, criando capítulo específico a respeito; assim:

CAPÍTULO IV-A DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.

Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.

Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.

A bem da verdade, era desnecessária a reforma neste particular, mas não deixa de ter alguma utilidade, não só pelo caráter pedagógico, mas para impedir que a dúvida viesse a ser levantada por algum desconhecedor da doutrina e jurisprudência.

Por descompasso interno do Legislador, infelizmente usual, a reforma introduzida, mesmo posterior à promulgação do Código de Processo Civil de 2015, desconsidera a inovação neste contida, e acima referida, pois o respectivo projeto era anterior à aprovação do Código.

E assim, a reforma da Lei de Arbitragem entrou em vigor “velha” quanto à novel disciplina das medidas de urgência.

Mas, no quanto cabe de superficialidade neste “Curso”, com restrito ambiente para mais complexas teses jurídicas, a conciliação das regras (CPC/2015 e LArb. reformada)é simples: basta substituir a referência a “medida cautelar ou de urgência”, por “tutela provisória de urgência”. 10

Definida a jurisdição estatal neste momento pré-arbitral, surgem os seguintes aspectos a serem observados:

Na tutela provisória antecedente, há necessidade da indicação da “lide e seu fundamento” (art. 305 do CPC/2015) ou “do pedido de tutela final, com a exposição da lide” e do “direito que se busca realizar” (art. 303 do CPC/2015). Representa, na verdade, a referência ao objeto (fundamento e pedido) da tutela definitiva.

Por fidelidade à convenção de arbitragem, devem ser indicados para atendimento deste requisito, a existência da cláusula ou compromisso, e o quanto será apresentado na arbitragem.

O ponto a merecer maior atenção, consiste na verificação do prazo para a apresentação do pedido principal.

O Código de Processo Civil de 2015, como suscintamente já referido, traz como inovação a apresentação do pedido principal de tutela definitiva nos próprios autos da tutela de urgência provisória, quer seja antecipada (art. 303), quer seja cautelar (art. 305), inexistindo agora a então chamada “ação principal” que deveria ser proposta em 30 dias (art. 806 do CPC/1973). Ou seja, não mais se terão dois “processos” (ainda que apensados), mas apenas um, concentrados todos atos nos mesmos autos (agora ainda em ambiente eletrônico). Em outras palavras, o que se tinha de ação autônoma (“ação cautelar”), independente, com começo, meio e fim próprios, antecedente ao “processo principal”, deixa de existir.

O avançado modelo fala em aditamento das razões para contemplar o pedido de tutela final, ou apresentação de pedido principal, com outros documentos se o caso, tudo nos mesmos autos, inclusive sem novo recolhimento de custas (arts. 303, § 1.º, I e 308 do CPC/2015). Há, pode-se dizer, um processo de continência da tutela definitiva em relação à provisória, em que este passa a ser integralmente contido naquele.

Ainda, estabelece prazo diverso para esta providência, a depender da tutela provisória pretendida: se antecedente antecipada, o prazo é de 15 dias (art. 303, § 1.º, I, do CPC/2015); 11 se antecedente cautelar, o prazo é de 30 dias (art. 308 do CPC/2015). Tenha-se presente, por oportuno, que a contagem do prazo se fará por dias úteis, e não corridos (art. 219 do CPC/2015).

Para acomodação do novo modelo à realidade da arbitragem, deve-se considerar cumprido o prazo no exato momento em que a parte tomar a iniciativa de iniciar a arbitragem, dependendo da casuística quanto à sua forma, acima referida. Ou seja, para efeito de atendimento do prazo, considera-se a iniciativa da parte em provocar o início da arbitragem, por quaisquer de suas formas possíveis. Assim, até mesmo o encaminhamento de correspondência convocando o adversário para assinar o compromisso (art. 6.º da Lei 9.307/1996)é suficiente para atender à exigência legal (desde que oportuno tempore instaurada a arbitragem). Em outros termos, tal como se faz para considerar interrompida a prescrição, 12 deve a parte adotar as providências pertinentes à instauração do juízo arbitral, levada em conta a diversidade de situações possíveis de acordo com a convenção e o regulamento de arbitragem escolhido.

Ainda, se prevista cláusula escalonada (Cf. Capítulo 6, item 6.2.4.), pela qual a mediação prévia é considerada vinculante e impeditiva do procedimento arbitral, a iniciativa desta etapa (mediação), na forma especificada na convenção, é igualmente suficiente para se considerar cumprido o prazo, desde que, frustrada a composição, siga-se a arbitragem. Ora, não se tem como exigir a instauração da arbitragem, para atendimento do parágrafo único do art. 22-A referido, se à parte for vedada esta iniciativa, enquanto não promovida a mediação. Daí ser correto esperar do interessado que, no prazo legal, adote a providência cabível, tal como pactuado, para se buscar a solução do conflito, seja ela a instauração da arbitragem (em qualquer de suas variáveis), seja ela a provocação da mediação, conforme o caso.

A propósito, confira-se correta decisão proferida no TJDFT, pelo qual se manteve a liminar deferida no recurso, como tutela provisória cautelar antecedente, durante a instituição da mediação, por requerimento da parte, considerado que a outra parte manifestou interesse no procedimento autocompositivo. E assim se concluiu: “DETERMINO que a produção de efeitos da liminar anteriormente deferida se estenda pelo prazo de 3 (três) meses ou até que seja concluída a mediação, o que ocorrer primeiro. Após o encerramento da mediação, se infrutífera, deverá a agravante instaurar o procedimento de arbitragem no prazo máximo de 30 (trinta) dias, conforme determina o artigo 22-A, da Lei 9.307/96, sob pena de revogação da medida de urgência. Caso ultrapassado o prazo de 3 meses sem a conclusão da mediação, devem os autos retornar conclusos para nova apreciação”. 13

Pela decisão, não se tem elementos para saber se a cláusula era escalonada, cuja solução em nosso sentir se alcança pelo quanto acima referido. Ao que parece, a instituição da mediação foi espontânea, e não decorrente de prévia convenção. Mesmo assim, e de forma acertada em nosso entender, foi considerada atendida, provisoriamente, a exigência legal quanto ao prazo, diante da concordância da outra parte com a mediação. Pertinente a solução final adotada, pela qual se impôs o prazo de 30 dias para a instauração da arbitragem após o encerramento infrutífero da mediação, e ainda, fixou o prazo de 3 (três) meses para revisão da decisão, se não encerrada a mediação neste período.

Voltando ao fato de se ter uma pluralidade de situações para o encaminhamento do pedido principal, surge uma situação peculiar, mas totalmente solucionável por utilização lógica do instrumento provisório antecedente em confronto com a reserva jurisdicional da arbitragem para as questões a ela voluntariamente submetidas.

Excepcionada a regra do modelo sugerido pelo Código, a tutela provisória de urgência antecedente terá vida própria por algum tempo, com seus autos exclusivos. Momentaneamente, não será um apêndice dos autos em que se discute a tutela definitiva.

Será mantida a tutela provisória de urgência antecedente em processo independente, não apenas até o implemento do prazo para a iniciativa da arbitragem, mas enquanto estiver pendente de formação o juízo arbitral, para, só quando instituída a arbitragem (LArb., art. 19) aos seus cuidados ser entregue a matéria de urgência para conhecimento e deliberação, inclusive facultado aos árbitros modificar ou revogar a medida concedida pelo Poder Judiciário (LArb., art. 22-B).

Os autos da tutela de urgência preparatória, terão rumo diverso daquele usual previsto nas suas regras de regência; não se fará unificação; inexistirá o aditamento ou complementação para neles se abranger o pedido final de mérito (com o mais a ele pertinente), pois a tutela definitiva é direcionada, com procedimento próprio, ao juízo arbitral. Desta forma, ao invés de serem incorporados pela lide principal, os autos (do processo eletrônico) permanecem independentes.

E assim se faz sem mácula ao sistema, mas como situação inerente à duplicidade de jurisdição, a ser exercida cada qual em momento próprio, com a subsistência da tutela provisória de urgência antecedente no juízo estatal, sem qualquer acréscimo relativo à tutela definitiva, até o deslocamento da matéria ao juízo arbitral.

Instaurado o juízo arbitral (LArb., art. 19), a jurisdição sobre o conflito passa a ser do árbitro, e, assim, a ele deve ser encaminhada, também, a questão objeto do pedido de tutela provisória envolvendo o litígio. O juiz estatal perde, neste instante, a jurisdição, e as decisões a respeito passam a ser de exclusiva responsabilidade...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093822/10-tutelas-provisorias-de-urgencia-e-de-evidencia-na-arbitragem-e-cooperacao-do-poder-judiciario-curso-de-arbitragem-ed-2018