Curso de Arbitragem - Ed. 2018

14. Arbitragem Temática

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ROTEIRO DE ESTUDOS

1. Introdução à arbitragem temática

• Revisão da arbitrabilidade subjetiva e objetiva

2. Arbitragem e o direito do trabalho

• Dissídios coletivos

• Dissídios individuais

3. Arbitragem no direito falimentar

4. Arbitragem no direito societário

5. Arbitragem e a Administração Pública

6. Arbitragem no direito de família

7. Arbitragem no direito das sucessões

• Sucessão legítima

• Sucessão testamentária

SUMÁRIO

14.1. • INTRODUÇÃO

14.2. • ARBITRAGEM NO DIREITO TRABALHISTA

14.3. • ARBITRAGEM NO DIREITO FALIMENTAR

14.4. • ARBITRAGEM NO DIREITO SOCIETÁRIO

14.5. • ARBITRAGEM E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

14.6. • ARBITRAGEM NO DIREITO DE FAMÍLIA

14.7. • ARBITRAGEM NO DIREITO DAS SUCESSÕES

14.8. • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

14.1. Introdução

Após estudarmos os principais atrativos da arbitragem, seus fundamentos, procedimento, eficácia da sentença e possibilidades de anulação, neste capítulo faremos uma inter-relação do instituto com alguns outros ramos do direito, para atestar sua possibilidade em matérias em que a disponibilidade do direito ou a capacidade das partes nem sempre é de fácil compreensão do intérprete.

Vale recordar, para o bom entendimento deste capítulo, o quanto comentado sobre os arts. 1.º e 2.º da Lei de Arbitragem. O primeiro porque é nele que encontramos a resposta de quem (arbitrabilidade subjetiva) e qual conflito (arbitrabilidade objetiva) pode ser submetido à arbitragem, principalmente após a inserção dos §§ 1.º e 2.º no referido art. 1.º da LArb. pela Lei 13.129/2015, a serem analisados em momento oportuno (item 14.5).

Já o art. 2.º da Lei de Regência é claro em prestigiar a autonomia da vontade e estabelecer os limites da arbitragem quando a Administração Pública estiver envolvida. Assim, o que for combinado entre as partes, deve ser respeitado, se não ferir, em regra o art. 1.º da Lei e o devido processo legal. Outros dois pontos muitos discutidos e com completa relação com os artigos supracitados são sobre (i) o acesso à justiça, garantia constitucional, imposta pelo art. 5.º, XXXV, da CF/1988, 1 diante da derrogação pela arbitragem da jurisdição estatal, como já observado no Capítulo 4 supra e (ii) a confidencialidade no julgamento (Cf. Capítulo 9, item 9.4.3, supra), que apresenta exceção nos casos em que a Administração Pública seja parte.

Feita esta breve introdução, analisaremos agora a possibilidade ou não de arbitragem nas seguintes áreas de concentração do direito, lembrando-se sempre do objeto do conflito (disponibilidade do objeto), capacidade das partes, autonomia da vontade e livre acesso à justiça: arbitragem no direito do trabalho, arbitragem no direito falimentar, arbitragem do direito societário, arbitragem no direito público, e arbitragem no direito de família e sucessões.

14.2. Arbitragem no direito trabalhista

A arbitragem no direito trabalhista 2 divide-se em duas vertentes. 3 A primeira nos dissídios coletivos, amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência, ainda mais pela expressa previsão constitucional.

A segunda, nos dissídios individuais, sobre os quais houve recente inovação normativa no ambiente de reforma da legislação trabalhista, após período de debates acadêmicos e divergências entre julgados. E superada a jurisprudência restritiva então dominante, passa a ser admitida a arbitragem para solucionar conflitos individuais trabalhistas, observados os critérios objetivos trazidos na Lei.

Abaixo analisaremos as duas vertentes, defendendo a possibilidade de arbitragem no direito individual, não obstante a maciça jurisprudência em sentido contrário.

14.2.1. Arbitragem nos dissídios coletivos

É patente a possibilidade de utilização de arbitragem nas negociações coletivas, sendo inclusive o instituto recomendado pela Constituição Federal antes de se levar o conflito ao Poder Judiciário.

É neste caminho a redação dada pela EC 45/2004, alterando o art. 114, em especial o § 2.º: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) § 1.º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2.º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

Neste caminho, questões entre sindicatos e empresas poderão ser solucionadas por arbitragem, inclusive com árbitro decidindo pela redução salarial ou a redução da jornada de trabalho.

A própria Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, observa em seus arts. 3.º 4 e 7.º, 5 que as relações obrigacionais durante a greve poderão ser regidas por laudo arbitral.

Marcio Yoshida, 6 a respeito, escreve: “A previsão constitucional está voltada para a solução de conflitos coletivos de trabalho, vale dizer, dos dissídios coletivos entre sindicatos patronais e de empregados, ou entre estes e empresas, que habitualmente são julgados pelos Tribunais Regionais do Trabalho. Os dissídios coletivos visam à criação de normas complementares sobre as condições de trabalho e à fixação de reajustes salariais quer por ocasião das datas bases das categorias profissionais, quer por motivo de greve, proferindo decisões de natureza constitutiva”.

A jurisprudência também acompanha esta orientação: “A arbitragem é procedimento incompatível com o direito individual do trabalho, estando reservada, no universo trabalhista, apenas para os conflitos coletivos (§ 2.º do art. 114 da CF/1988). E assim é porque no conflito coletivo o empregado está devidamente representado por seu sindicato de classe, de modo a compensar a hipossuficiência típica da relação de emprego, proporcionando um equilíbrio entre as partes”. 7

Vale lembrar que, por diferentes óticas, a arbitragem nos conflitos coletivos é positiva: 8 (a) para os patrões, pois viabiliza um instrumento de paz industrial que os faz produzir mais; (b) para os empregados, uma vez que agiliza, com tecnicidade, a solução dos conflitos de trabalho, permitindo um sentimento de justiça na sentença arbitral, possibilitando o retorno produtivo aos postos de trabalho; e, por fim (c) aos sindicatos, porque cria abertura para o incremento da negociação coletiva, lembrando que seu principal objetivo é a defesa dos empregados ou empregadores.

Dúvida não deve existir, pois, sobre a possibilidade de arbitragem nos dissídios coletivos; e vale reforçar que nestes conflitos não se pode alegar eventual hipossuficiência do trabalhador ou indisponibilidade dos direitos, pois nítido a previsão constitucional da possibilidade de uso deste instituto.

14.2.2. Arbitragem nos dissídios individuais

O debate a respeito da possibilidade de arbitragem para a solução de conflitos individuais trabalhistas é antigo no Brasil e no mundo, com Ordenamentos simpáticos à sua utilização, como nos Estados Unidos da América, e outros contrários, como na Espanha. E pela relevância do tema, a Organização Mundial do Trabalho (OIT) se posicionou a respeito, com orientação favorável ao uso da arbitragem (mais recentemente pela Convenção 154/1981 sobre o incentivo à negociação coletiva, aprovada pelo Decreto Legislativo 22, de 12 de maio de 1992).

Entre nós, embora com calorosos debates na Doutrina por uma ou outra corrente 9 , prevalecia a restrição da arbitragem em pronunciamentos do Tribunal Superior do Trabalho 10 , o que favoreceu, inclusive, a ação do Ministério Público para impedir a atuação de Instituições Arbitrais nesta área.

A realidade hoje é outra. Temos proveitosa inovação normativa a respeito da utilização da arbitragem como forma de solucionar conflitos individuais trabalhistas.

No ambiente de reforma da ampla Reforma da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzida pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, houve proveitoso avanço ao se introduzir o artigo 507-A em disposições gerais do Título destinado ao contrato individual do trabalho; assim:

Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.

O tema, até então polêmico e recheado de posições extremadas, encontra agora a diretriz legal a ser observada.

Pela opção do Legislador, a solução arbitral poderá ser prevista no contrato mediante os seguintes requisitos: (a) remuneração superior, atualmente, a R$11.291,60 11 ; e (b) a iniciativa da cláusula deve ser do empregado, ou ele deve manifestar concordância expressa.

Sem dúvida, um avanço enorme em favor da arbitragem, e certamente muito ainda será construído pelos estudiosos da matéria 12 . Vejamos algumas considerações iniciais sobre este palpitante tema.

A opção foi um pouco diversa daquela antes proposta na reforma da Lei de Arbitragem, cujo texto, neste particular, restou vetado pela Presidência. Falava-se em permissão à escolha da arbitragem considerado o cargo ou função do empregado (administrador ou diretor estatutário 13 ). O critério neste aspecto agora adotado foi a remuneração.

Certo é que parcela inferior a 2% (dois por cento) da população tem salário nesta grandeza, o que deixa acanhada a inovação. Mas, além do aspecto cultural, a reforma, sem dúvida, traz significativo avanço, pois do reconhecimento da licitude da arbitragem em contrato de trabalho, pode-se extrair, como se verá adiante, o reconhecimento da inexistência de óbice para esta solução de conflitos também por compromisso arbitral e, para este, independentemente da remuneração do trabalhador.

Também em comparação com a anterior tentativa de reforma (frustrada pelo veto Presidencial), não mais se fala em eficácia da cláusula condicionada à concordância (ou iniciativa) do trabalhador com a instituição de arbitragem. Agora, preenchido o critério objetivo do valor da remuneração, a iniciativa ou concordância do colaborador é aferida em relação à inclusão da cláusula no contrato (não em relação à instituição da arbitragem), deslocando o debate a respeito de eventual vício ao campo da validade do ato jurídico.

Neste contexto, a demonstração da concordância (ou a prova da imposição ao empregado), se questionado o fato, será oferecida diretamente no Juízo Arbitral, respeitado assim o Princípio Kompetenz-kompetenz (Cf. Capítulo 5, item 5.2 supra).

Pressupondo a possibilidade de livre negociação do contrato, inclusive sobre os termos da cláusula compromissória, recomenda-se ao trabalhador, a participação direta também na escolha da Instituição de arbitragem, especialmente para ciência de valores de custas e especialidade dos árbitros. O adequado é a tratativa de todos os detalhes, como em qualquer negociação de cláusula arbitral, inclusive definindo número de julgadores, responsabilidade pelas despesas etc. Conforme a casuística própria da relação, deve ser avaliada inclusive a opção pela solução do conflito por árbitro único, em procedimento simplificado.

Sabe-se que, historicamente, um dos óbices declarados à arbitragem trabalhista é relativo aos custos do procedimento. Mas direcionada a solução a trabalhadores com favorecida faixa salarial, o tema passa a ser um daqueles que deve ser debatido e avaliado na contratação (tanto para indicação da Instituição como para definição de responsabilidade pelas custas). De qualquer forma, lembre-se da extraordinária vantagem ao trabalhador ao lhe ser oferecida uma solução rápida para sua demanda, a justificar um certo esforço inicial na escolha deste caminho.

Embora, em nosso sentir, desaconselhável, salvo particularidades próprias, há legalidade também na escolha de arbitragem trabalhista “ad hoc” (Cf. Capítulo 5, item 5.3 supra). A melhor adequação da arbitragem institucional se evidencia pela facilidade de um regulamento preexistente, com tabela de custas e regras claras de procedimento (espera-se que, em algumas Câmaras, inclusive, com procedimento específico para demandas trabalhistas), a tornar mais célere, pragmática e eficiente a solução do conflito.

Especificamente em relação à Câmara, melhor será, também, sua total desvinculação à entidades de classe ou a grupos específicos de interesses definidos, para garantia de indispensável isenção. O ideal, assim, é a escolha de instituições especializadas (no todo ou em parte) em conflitos trabalhistas e independentes (financeira e estruturalmente) de outros órgãos ou organizações.

Enfim, já era tempo de a legislação acompanhar a dinâmica das relações sociais no mundo contemporâneo, e recepcionar expressamente este eficiente e adequado instrumento de solução de conflitos. E, em estudos mais aprofundados, muito mais poderá vir a ser debatido, como a pertinência da confidencialidade, a escolha pela equidade para julgamento do litígio, a sede da arbitragem, a abrangência das questões a serem apreciadas no Juízo Arbitral, a possibilidade e eficácia do adiantamento do custeio das despesas pelo empregador e até a criação de seguro específico ou financiamento de terceiros para se fazer frente aos gastos com o procedimento etc.

Prevista a cláusula compromissória em contrato de trabalho celebrado anteriormente à vigência da reforma, é de se admitir a disposição, com incidência imediata da inovação legislativa, desde que preenchidos os demais requisitos legais. Neste particular, proveitosa a Súmula 485 do STJ segundo a qual: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição” (Cf. Capítulo 6, item 6.5 supra). Assim, da mesma forma, o art. 507-A da CLT aplica-se aos contratos celebrados antes de sua edição.

Sob outa perspectiva, para as relações de trabalho em curso sem previsão a respeito, caberá às partes, se assim desejarem, firmarem a cláusula compromissória em aditamento ao contrato, no mesmo ou em outro instrumento ou documento que àquele ele se refira, desde que respeitada a remuneração mínima prevista na norma.

O art. 507-A em questão legitima a arbitragem trabalhista nascida de cláusula contratual com os requisitos nele previstos. Nada se disse, nesta prestigiosa alteração, a respeito da escolha da arbitragem pelo compromisso arbitral.

Temos para nós que, embora omissa a reforma legal, inexiste óbice para o ingresso na arbitragem pelo compromisso arbitral, após a rescisão do contrato de trabalho. E, neste caso, para trabalhadores com qualquer remuneração.

As decisões que negavam, até agora, a possibilidade de arbitragem nos conflitos individuais trabalhistas sustentavam, basicamente, que estes conflitos possuem uma verdadeira gama de direitos indisponíveis, pois são de caráter social (de ordem pública), acima, portanto, dos interesses meramente subjetivos das partes, como referido no início deste item.

Neste particular, a repercussão da Reforma Trabalhista é positiva, pois reconhece, em última análise, a disponibilidade do direito em si, ao permitir a convenção arbitral a seu propósito. Ora, não se poderia sustentar que a disponibilidade do direito está relacionada aos valores envolvidos, e assim, o Legislador confirma a possibilidade de sua submissão ao Juízo Arbitral. Em outras palavras, a novel orientação legislativa, ainda que voltada à situação pontual – trabalhador com remuneração elevada, acaba por admitir a disponibilidade dos direitos trabalhistas. Aliás, esta posição é bem marcada na Reforma, pela qual, em diversas passagens, e como princípio orientador das modificações, prestigia a flexibilidade das regras em prestígio às negociações entre as Partes (individuais e/ou coletivas), preservados evidentemente as garantias Constitucionais.

Desta forma, como já sustentávamos em edições anteriores, tem cabimento a arbitragem trabalhista para discussão das verbas indenizatórias, após a rescisão do contato de trabalho. Realmente, a disponibilidade dos direitos em discussão, após o encerramento do vínculo, é evidente: trata-se de mera repercussão patrimonial decorrente da relação de emprego. 14

E vale aqui a observação de Ana Lúcia Pereira: “Os operadores do direito na área trabalhista (advogados, magistrados, Ministério Público, sindicatos, empregados e empresas) muitas vezes resistem aos novos paradigmas, no caso específico, a utilização da arbitragem. Demonstramos que não existe proibição legal para a sua aplicação; existe, sim, a resistência pelo novo, pelo diferente, pelo desconhecido, e a arbitragem ainda é desconhecida de grande parcela da sociedade brasileira”. 15

Com efeito, uma vez constitucionalmente permitida a arbitragem em dissídio coletivo (art. 114, § 2º, da CF), e reconhecida pela Reforma Trabalhista a possibilidade, nas condições nela previstas, até de cláusula compromissória, o silêncio da lei não deve ser interpretado como proibição ao compromisso arbitral, especialmente ao se considerar que, após a rescisão do contrato de trabalho, as pretensões do trabalhador resumem-se em indenizações por afirmada lesão a direitos durante a relação, e, como tais, devem ser consideradas na amplitude de direito patrimonial disponível previsto na Lei de Arbitragem.

Nesta situação, por iniciativa do trabalhador, ou por sugestão do empregador com aceitação pelo empregado, independentemente da remuneração deste, é de se admitir a validade e eficácia do compromisso arbitral, preenchidos os requisitos legais para este instrumento (Cf. Capítulo 6, item 6.4).

Note-se o expressivo impacto da Reforma Trabalhista neste particular, como em diversos outros. São rápidas as considerações, pelos restritos limites do quanto se pretende de conteúdo neste “Curso”; o tema representa campo fértil para atiçar os estudiosos e os profissionais da área, mas, sem dúvida, o futuro da arbitragem trabalhista dependerá da qualidade dos julgamentos, com o merecido cuidado aos direitos em discussão, característica presente nos pronunciamentos arbitrais, conferindo aos protagonistas a segurança quanto a procedimento e resultado 16 , apta a estimular a utilização deste eficiente meio de solução de conflitos.

14.3. Arbitragem no direito falimentar

A dúvida quanto à possibilidade de arbitragem no direito falimentar é decorrente do art. 103 da Lei de Falência 17 por estabelecer esta regra que após a decretação da quebra os bens da massa são indisponíveis.

Assim, criam-se duas situações: início do procedimento arbitral após a decretação da quebra, e procedimentos arbitrais com início anterior à decretação de falência.

Revendo parcialmente o quanto foi escrito até a 5.ª edição deste “Curso”, 18 cada vez mais consolidada a arbitragem como meio adequado de resolução de conflitos, a tendência no momento, com posição que entendemos agora correta diante do atual contexto, é no sentido de admitir-se o início ou prosseguimento do procedimento independentemente da decretação da falência, quando existente prévia convenção arbitral.

E neste sentido, o Enunciado 75 da II Jornada de Direito Comercial; assim: “Havendo convenção de arbitragem, caso uma das partes tenha a falência decretada: (i) eventual procedimento arbitral já em curso não se suspende e novo procedimento arbitral pode ser iniciado, aplicando-se, em ambos os casos, a regra do art. 6.º, § 1.º, da Lei n. 11.101/2005; e (ii) o administrador judicial não pode recusar a eficácia da cláusula compromissória, dada a autonomia desta em relação ao contrato”. 19

Já instaurado o procedimento, a jurisprudência 20 e a doutrina estão firmes quanto à sua continuidade até se alcançar sentença arbitral líquida, passível de habilitação de crédito no juízo universal da falência.

Isto porque, o prosseguimento do procedimento arbitral é similar ao prosseguimento da reclamação trabalhista, quanto ao fato de ambos derrogarem a jurisdição estatal (no âmbito trabalhista, é uma questão de distribuição entre as várias competências das Justiças, e na arbitragem, trata-se de deslocamento da jurisdição).

Ademais, o art. 6.º, § 1.º, da Lei de Falência 21 é cristalino no sentido de que terão continuidade, no juízo que tiverem sido ajuizadas, as ações que versem sobre quantia ilíquida. Assim, terminada a arbitragem, com sentença arbitral líquida, nada obsta a habilitação de crédito no processo falimentar, como já havíamos comentado.

E os argumentos para o início da arbitragem após a decretação de falência, quando há convenção anterior são realmente convincentes, valendo aqui a transcrição da Justificativa apresentada para a aprovação do Enunciado 75 acima referido (para ambas as situações): “Nos termos do art. 6.º, § 1.º, da Lei n. 11.101/20058, as ações que demandam quantia ilíquida não se suspendem em razão da decretação da falência nem são atraídas para o juízo universal falimentar, continuando a tramitar normalmente no juízo competente até a eventual definição de crédito líquido, o qual será incluído no quadro geral de credores, na classe correspondente. Da mesma forma, ações que demandam quantia ilíquida podem ser ajuizadas normalmente após a decretação da quebra, aplicando-se a mesma regra. O art. 117 da Lei n. 11.101/2005 permite que o administrador judicial decida se cumpre ou não os contratos bilaterais do falido que ainda estiverem em curso, observado o princípio da maximização do ativo do devedor e ouvido o comitê de credores. Ocorre que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato no qual está prevista, sendo um ato jurídico perfeito e acabado, de modo que a regra em questão não se aplica 10 a ela. Assim, o administrador judicial não pode recusar cumprimento a ela nem precisa de autorização do comitê (ou do juiz) para dar início a procedimento arbitral dela decorrente”.

Para completar, observa-se a necessidade de participação somente do administrador judicial no procedimento arbitral, pois é dispensada a intervenção do Ministério Público durante o processo de falência, após o veto no art. 4.º da Lei de Falência, 22 ou seja, o Ministério Público não é parte necessária nos processos decorrentes da Falência e, no caso de procedimento arbitral, terá legitimidade para anular a sentença caso ela possua vícios.

Analisando acórdão que autorizou o prosseguimento de arbitragem que se iniciou antes da decretação da quebra, Daniel Bushatsky 23 bem sustenta a possibilidade de arbitragem no direito falimentar: “Conclui-se ser plenamente possível a arbitrabilidade do direito falimentar, caso a convenção de arbitragem tenha sido celebrada antes da sentença que decreta a falência, prosseguindo o procedimento arbitral por meio do administrador judicial”.

Acrescente-se, como exposto pela doutrina, que por força do art. 76, parágrafo único, da Lei de Falência, o administrador deverá representar a massa falida.

Cabe arbitragem, portanto, se a convenção arbitral e o início do procedimento acontecerem antes da quebra, 24 versando ela sobre quantia ilíquida, sendo não só importante a consolidação deste entendimento pelo prestígio do instituto, bem como para celeridade e tecnicidade da decisão para a massa falida e a parte contrária, com a pronta habilitação de crédito, se houver.

Por sua vez, a recuperação judicial também não retira a eficácia da convenção, podendo inclusive, ser firmada após o início do processo. Em respeito à convenção, o procedimento arbitral pode ser instaurado e terá seu curso. Ao contrário do que ocorre em um processo de falência, no qual os atos de administração são conduzidos pelo juiz com auxílio do administrador judicial, na recuperação judicial o devedor e seus administradores são mantidos à frente da atividade empresarial, nos termos do art. 64 da Lei de Falência. 25 Tendo em vista que a celebração de uma convenção arbitral decorre de uma deliberação empresarial, torna-se desnecessária a participação do administrador judicial, que terá tão-somente atividade fiscalizadora. 26

Em sentido próximo ao quanto acima direcionado, foi a conclusão contida no Enunciado 6 da I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios; assim: “O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende”. 27

E nesta mesma trilha, a liquidação extrajudicial (como ocorre com as operadoras de planos e seguros de saúde, por exemplo), não impede o prosseguimento ou a instauração de procedimento arbitral, conforme, ainda que de maneira indireta, já se decidiu no STJ, como se observa nas seguintes passagens de ementa de decisão monocrática proferida pela Ministra Nancy Andrighi, em Medida Cautelar para se conceder efeito suspensivo a Recurso Especial: “Operadora de Plano de Saúde em liquidação extrajudicial. Procedimento arbitral. Participação. Possibilidade.... – A participação de operadoras de planos de assistência à saúde em liquidação extrajudicial no procedimento arbitral, a rigor, não exige a prática de nenhum ato inclinado a concluir negócios jurídicos pendentes, tampouco não significa que haverá, necessariamente, no curso do procedimento arbitral, atos do liquidante que impliquem na disponibilização de tais direitos.... – A suspensão das ações e execuções envolvendo direitos e interesses do acervo da entidade em regime de liquidação extrajudicial, prevista no art. 18, ‘a’, da Lei nº 6.024/74, é de ser aplicada com temperamento, mormente quando se tratar de ação de conhecimento, na qual se busca tão somente o reconhecimento do autor. Precedentes.” (MC 14.295/SP (2008/0122928-4), decisão monocrática, j. 09.06.2008).

14.4. Arbitragem no direito societário

Há várias possibilidades de estudo da arbitragem no direito societário, seja com a cláusula arbitral inserida no Contrato/Estatuto Social, seja ela inserida em um acordo de quotista/acionista. 28

Parece-nos claro que existindo conflito e na falta de cláusula compromissória, independentemente do instrumento societário, existe a possibilidade de instauração da arbitragem através de compromisso arbitral firmado por todos os envolvidos na controvérsia.

Assim, o debate maior refere-se à inclusão da cláusula arbitral no documento societário, especialmente considerado o momento em que a previsão é inserida: (a) se na constituição da sociedade ou (b) durante a sua vigência; seja através de alteração do Contrato/Estatuto Social, seja por meio da entrada de novo sócio. Em cada um dos momentos poderá existir uma interpretação diferente.

Neste “Curso”, nos ateremos às questões pertinentes ao Contrato/Estatuto Social da sociedade, mas lembramos o leitor de que existe farta discussão sobre a extensão da cláusula compromissória aos administradores 29 e membros do conselho fiscal, 30 bem como da relação dela no acordo de quotista/acionista.

A primeira hipótese é de inserção da cláusula compromissória no momento de constituição da sociedade. Parece-nos claro que no momento “zero” todos os sócios discutiram as cláusulas contratuais/estatutárias, mesmo que alguma delas (não necessariamente a de arbitragem) não fosse de total agrado.

Desta forma, os sócios renunciaram à jurisdição estatal, conjuntamente e por “unanimidade”, no momento de elaboração de Contrato/Estatuto Social estratégico. 31 Algumas razões poderiam tê-los levado a esta escolha: celeridade do procedimento, tecnicidade do possível árbitro e confidencialidade para a solução de conflitos, 32 o que defenderá o know-how da sociedade, por exemplo.

A segunda hipótese é a da inserção da cláusula compromissória após a constituição da sociedade. Caso a alteração do Contrato/Estatuto com este conteúdo seja aprovada por unanimidade, tal como na regra da constituição, todos os sócios estarão submetidos à eventual arbitragem. Ou seja, eles renunciaram, por unanimidade, à jurisdição estatal.

O problema surge, porém, diante da ausência ou resistência de alguns sócios à inclusão da cláusula arbitral.

Considerando o princípio basilar do direito societário, a affectio societatis, e prestigiado o princípio majoritário, a tendência é no sentido de que a inserção da arbitragem deve obedecer aos votos da maioria, que guiarão a vontade da sociedade.

Não se nega a consistência dos argumentos favoráveis a supremacia da vontade da maioria para as deliberações sociais. Aliás, a maioria expressiva 33 já sustentava a prevalência do princípio majoritário. 34

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093826/14-arbitragem-tematica-curso-de-arbitragem-ed-2018