Precedentes - Ed. 2018

Parte II. Perfil Dogmático-Reconstrutivo

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1. A Vinculação ao Direito como Problema Central da Ordem Jurídica Brasileira: como Promover a Segurança Jurídica, Resguardar a Liberdade e Respeitar a Igualdade no Brasil?

O direito brasileiro é normalmente reconduzido à tradição romano-canônica. 1 Ainda que se possa controverter com boas razões essa filiação 2 e mesmo o futuro das categorias Civil Law e Common Law, 3 é certo que a doutrina dominante assim o compreende. 4 Desse enquadramento decorre a proeminência que a legislação sempre ocupou diante da jurisdição no direito brasileiro. Também daí ressai a negação da jurisprudência como fonte do direito 5 ou no mínimo a sua caracterização como simples fonte secundária, reflexa ou indireta. 6

Diante disso, o problema da vinculação ao direito no Brasil sempre foi pensado como algo concernente apenas à legislação, cuja aplicação para os casos concretos dar-se-ia com a colaboração de um juge inanimé – encarregado apenas de declarar uma norma preexistente para a correta solução do caso. E mesmo quando se percebeu que a lei poderia não ser suficiente, ainda assim se imaginava que a tarefa do juiz estava ligada a extrair da legislação a resposta para o caso concreto. Daí que a segurança jurídica, a liberdade e a igualdade foram conceitos normalmente pensados tendo como referencial exclusivamente a legislação – sendo essa inclusive a abordagem da nossa própria Constituição. Essa forma de pensar, contudo, encontra-se impregnada pela ideologia da separação dos poderes – na sua versão ligada ao ciclo constitucional revolucionário francês – e pelo cognitivismo interpretativo.

A superação do cognitivismo interpretativo e da figura do juge inanimé na doutrina brasileira, porém, reconhecendo-se a adscrição de sentido como tarefa jurisdicional interpretativa standard, impõem que o problema da vinculação ao direito se coloque e resolva-se em outros termos. Em primeiro lugar, é preciso ver a relação entre a legislação e a jurisdição como uma relação dinâmica e cooperativa. Em segundo lugar, é preciso ainda identificar os instrumentos apropriados a fim de que essa relação possa frutificar e promover a unidade do direito em um permanente equilíbrio entre estabilidade e abertura de nosso sistema jurídico.

Vale dizer: para entender como é possível chegar a uma adequada harmonização dos conceitos de lei, jurisprudência, súmula e precedente é preciso em primeiro lugar perceber que jurisprudência e precedente são dois caminhos distintos que foram paulatinamente trilhados e posteriormente amalgamados pelo direito brasileiro. Em segundo lugar, é preciso ter presente as vicissitudes que esses conceitos e seus correlatos experimentaram ao longo do desenvolvimento do nosso direito. Tudo isso deve ser feito levando-se em consideração a interpretação como uma atividade adscritiva de um sentido possível empreendida por uma jurisdição reconstrutiva da ordem jurídica. Portanto, deixando-se de lado uma perspectiva cognitivista da interpretação e declaratória da jurisdição que presidiu ao longo de todos os Novecentos a cultura jurídica brasileira 7 .

2. Jurisprudência, Súmulas e Precedentes: Dois Caminhos Distintos

O termo jurisprudência – com o sentido que é normalmente empregado entre nós 8 – é de origem francesa. 9 Em determinado momento, como um método de trabalho destinado a facilitar a tarefa de controle então exercida pelo Supremo Tribunal Federal, súmulas foram incorporadas ao direito brasileiro, cujo parentesco mais próximo pode ser apontado com os assentos portugueses e com as máximas italianas. 10 Em ambos os casos a influência sentida provém da tradição romano-canônica.

Em uma certa altura, no entanto, mesmo depois da transformação dos conceitos de jurisprudência e de súmulas, a doutrina brasileira começou a propor a adoção de um sistema de precedentes obrigatórios – vinculantes – no direito brasileiro. 11 A partir daí o direito brasileiro começou a recair igualmente sob a área de influência do Common Law, na medida em que procurou naquela tradição os elementos capazes de colaborar nessa adaptação.

Jurisprudência, súmulas e precedentes, portanto, revelam dois caminhos distintos trilhados pelo direito brasileiro à procura de uma solução para o problema da vinculação ao direito 12 . Embora oriundos de diferentes tradições, o Código de Processo Civil buscou entrelaçá-los visando à prestação da tutela dos direitos – contingência que impõe a sua adequada leitura e reconstrução dogmática.

Tendencialmente, é possível sistematizar a experiência jurídica brasileira a respeito do tema em três grandes momentos: i) o da busca pela uniformidade do direito mediante técnicas repressivas; ii) o da busca pela uniformidade do direito mediante técnicas repressivas e preventivas; e iii) o da busca pela unidade do direito mediante técnicas preventivas e repressivas. Cada um desses momentos teve à sua base uma diferente concepção a respeito da interpretação do direito: i) a uma, uma teoria cognitivista que visava à declaração da norma preexistente correta para a solução do caso concreto; ii) a duas, uma teoria cognitivista que visava à extração da norma preexistente justa para a solução do caso concreto; e iii) a três, uma teoria adscritivista que visa à outorga de sentido a textos e a elementos não textuais da ordem jurídica para prolação de uma decisão justa e para a promoção da unidade do direito.

Durante o período de vigência do Código de 1939, ao longo do qual a doutrina dominante assumia uma perspectiva cognitivista da atividade interpretativa e de exatidão do seu resultado, a uniformidade do direito era buscada basicamente por técnicas repressivas, notadamente pelos recursos destinados ao controle dos erros e acertos cometidos pelos órgãos jurisdicionais no julgamento das causas. Previam-se os recursos de “embargos de nulidade ou infringentes do julgado” para reexame de julgamento não unânime (arts. 808, inc. II, e 833), de “revista” para exame de divergência ocorrida em um julgamento sobre o “direito em tese” (arts. 808, inc. I, e 853) e o recurso extraordinário para o controle da aplicação da lei federal e da Constituição perante o Supremo Tribunal Federal (arts. 101, inc. III, Constituição de 1937, e 808, inc. VI, Código de 1939).

Em 1963, mediante emenda ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, criaram-se as súmulas de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Essas súmulas foram concebidas originariamente como enunciados gerais e abstratos que visavam a informar rapidamente os Ministros do próprio Supremo Tribunal Federal a respeito de qual era a orientação da Corte sobre determinada questão. É por essa razão que foram inicialmente pensadas como um “método de trabalho” 13 para o Supremo Tribunal Federal: objetivavam colaborar na tarefa de identificação de esse tribunal interpretava determinada norma para permitir o controle da interpretação efetuada pelas instâncias ordinárias. Nessa linha, constituíam um “horizonte da jurisprudência” 14 do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus próprios Ministros.

Em comum, os recursos e as súmulas contam com o traço repressivo: visam a compor divergências ou a controlar a equivocada aplicação do direito. A divergência e a aplicação equivocada já ocorreram no momento em que o recurso é interposto ou que a súmula é invocada para o controle da decisão recorrida. A decisão judicial é vista como uma declaração de uma norma preexistente que visa à correta solução da causa. Nessa linha, como se entende a decisão como um ato lógico, tendencialmente são prolatadas mais decisões corretas do que incorretas, tendo em conta o menor espaço de erro nas operações puramente lógicas. Um sistema repressivo, portanto, seria suficiente para promover a uniformidade do direito, na medida em que a orientação dos comportamentos sociais teria a sua tônica na legislação, a qual é apenas declarada pelo órgão judicial para a solução do caso concreto.

O Código de 1973, cuja vigência testemunharia uma paulatina transformação na teoria da interpretação judicial do direito, não só manteve técnicas repressivas para a uniformidade do direito, mas também instituiu técnicas preventivas para tanto. Além de conviver com o sistema de súmulas e de repetir o recurso de embargos infringentes (art. 530) e o recurso extraordinário (art. 541), incorporando ainda posteriormente o recurso especial e o recurso de embargos de divergência (art. 546), o Código de 1973 instituiu o incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476), cuja função estava em viabilizar um “pronunciamento prévio” a respeito da interpretação de uma determinada questão. Vale dizer: obter um pronunciamento prévio que evitasse uma interpretação inadequada da questão pelo órgão encarregado de seu julgamento.

Posteriormente, com as suas Reformas, o Código de 1973 buscou estimular ainda mais a adesão à jurisprudência outorgando poderes aos relatores dos recursos para realizarem julgamentos monocráticos fundados em jurisprudência dominante e em súmulas (art. 557 , CPC). Com esse mesmo objetivo, permitiu julgamentos liminares de improcedência (art. 285-A) e o não recebimento de recursos de apelação quando a sentença recorrida estivesse fundada em súmulas – que então passaram a ser chamadas de súmulas impeditivas de recursos (art. 518, § 1.º). Em todos esses casos o Código procurou estimular o órgão jurisdicional a aderir à jurisprudência dominante e à jurisprudência sumulada a fim de evitar julgamentos não uniformes.

Ainda no período de sua vigência, o Código de 1973 assistiu à instituição de súmulas vinculantes pela Emenda Constitucional 45, de 2004 (art. 103-A, CF). Com isso, as súmulas – que inicialmente tinham por função facilitar a tarefa de controle então exercida pelo Supremo Tribunal Federal e posteriormente evitar a admissão de recursos – passaram a ter uma função de determinação do conteúdo das decisões judiciais. As súmulas deixaram de conter orientações apenas para os Ministros do próprio Supremo Tribunal Federal e passaram a veicular normas para todo o Poder Judiciário e para toda a Administração Pública. Em outras palavras, assim como ocorreu com a jurisprudência, também as súmulas adquiriram uma feição preventiva – evitar julgamentos desconformes à jurisprudência assentada.

Ao longo do período de vigência do Código de 1973, a jurisprudência passou a ser conhecida também como jurisprudência dominante, incorporando funções preventivas. As súmulas igualmente passaram por uma paulatina transformação, convivendo na nossa ordem jurídica súmulas, súmulas impeditivas de recursos e súmulas vinculantes, ganhando também idênticas funções. Semelhante incorporação constitui um reflexo da evolução da teoria da interpretação: ao se admitir que a intérprete extrairia uma das soluções possíveis da norma visando a uma decisão justa, reconheceu-se que decidir não era apenas um ato lógico, mas também um ato que implica valorações axiológicas.

Nessa perspectiva, o espaço para o aparecimento de diferentes soluções para os mesmos casos é tendencialmente mais amplo, sendo conveniente estimular a uniformidade do direito mediante um sistema não só repressivo, mas também preventivo. A tônica na legislação como guia dos comportamentos sociais, porém, permaneceu, tendo em conta que o intérprete apenas extrairia o conteúdo das normas preexistentes – daí a proeminência das técnicas repressivas em detrimento das preventivas.

O Código de 2015 aparece em um outro quadro teórico. É claro que o Código conta com técnicas repressivas para outorgar unidade ao direito (recurso extraordinário, recurso especial, arts. 102, III, 105, III, CF, e 1.029, e embargos de divergência, art. 1.043) e uniformizar a sua aplicação (apelação, art. 1.009, agravo de instrumento, art. 1.015, e agravo interno, art. 1.021). Nada obstante, o que sobressai da sua leitura é o dever de as Cortes Supremas outorgarem unidade ao direito a fim de que a ordem jurídica passa ser segura e capaz de prover liberdade e igualdade de todos perante o direito (art. 926), sendo instrumento para tanto o precedente (art. 927). Avulta da sua leitura ainda o dever de as Cortes de Justiça uniformizarem a interpretação de questões relevantes (art. 947) e repetidas (arts. 976 a 987), sendo instrumento para tanto a jurisprudência. Em ambos os casos, precedente e jurisprudência poderão ser objeto de súmulas (art. 926 , §§ 1.º e 2.º). Além disso, manteve e ampliou os poderes do relator para estimular a adesão aos precedentes e à jurisprudência (art. 932).

A proeminência de técnicas preventivas em detrimento de repressivas para outorgar unidade ao direito no Código de 2015 decorre da percepção de que a interpretação do direito não é simples declaração de uma norma preexistente ou mesmo extração do seu conteúdo normativo. Trata-se de preponderância oriunda da adoção de uma perspectiva adscritivista da interpretação: se a norma é resultado da interpretação, dada a dupla indeterminação do direito, então é imprescindível que a jurisdição colabore com a legislação a fim de que o significado do direito seja densificado, precisado e devidamente comunicado aos seus destinatários.

Se o direito é duplamente indeterminado e a sua densificação depende da interpretação que é dada pela jurisdição, então a tônica na legislação não basta para guiar os comportamentos sociais. Sendo a interpretação uma atividade adscritiva de sentido, é preciso que o direito seja visto como o produto de uma relação dinâmica e cooperativa que se estabelece entre o legislação, a doutrina e a jurisdição. Daí que a orientação de comportamentos que o direito tem o dever de oferecer tem a sua tônica deslocada – da legislação para a jurisdição. 15 Sendo a tônica na jurisdição, naturalmente que a densificação da segurança jurídica e a promoção da liberdade e da igualdade passam a ter como referencial a interpretação que é dada pela jurisdição à Constituição e à legislação.

A partir daí duas questões se colocam: todos os “tribunais” devem dar unidade ao direito a fim de orientar os comportamentos sociais? Todos os “tribunais” podem ter o seu trabalho qualificado como “precedentes”? Essas duas perguntas apontam para a necessidade de reconstrução do nosso sistema judiciário e do nosso sistema jurídico.

3. Cortes Supremas e Cortes de Justiça: a Necessidade de Reconstrução do Sistema Judiciário

Uma das disposições centrais do Código de Processo Civil é sem dúvida alguma o art. 926. Ao lado do art. 6.º, esse dispositivo encarna as duas dimensões da tutela dos direitos: viabilizar em tempo razoável a prolação de uma decisão de mérito justa e efetiva (dimensão particular da tutela dos direitos) e promover a unidade do direito mediante uma ordem jurídica segura, livre e igualitária (dimensão geral da tutela dos direitos). Se adequadamente lidos, ambos os dispositivos fornecem uma precisa chave de leitura para o novo processo civil brasileiro. 16

Refere o art. 926, caput, do CPC, que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Ainda, que “editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante” (art. 926, § 1.º) e que ao editá-los “devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação” (art. 926, § 2.º). A princípio, seria lícito imaginar que à luz do art. 926, CPC, todos os “tribunais” que compõem o Poder Judiciário brasileiro têm a mesma função diante da ordem jurídica.

Essa suposição está equivocada. À luz do art. 926 do CPC, é preciso distinguir entre as funções das Cortes de Justiça – Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais – e as funções das Cortes de Precedentes – que ocupam o “vértice” 17 da organização judiciária, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Em outras palavras, importa perceber a necessidade de reconstrução do sistema judiciário.

É preciso distinguir entre as funções das Cortes de Justiça – exercer controle retrospectivo sobre as causas decididas em primeira instância e uniformizar a jurisprudência – e as funções das Cortes de Precedentes – outorgar uma interpretação prospectiva e dar unidade ao direito. É imprescindível fazê-lo a fim de que se dê uma adequada organização à administração judiciária.

Uma adequada organização das cortes judiciárias em determinada organização judicial é de fundamental importância por inúmeras razões. Duas, no entanto, merecem desde logo menção. A uma, desde uma perspectiva interna, uma adequada distribuição das competências entre as cortes judiciárias promove a economia processual ao viabilizar a racionalização da própria atividade judiciária. Importa que os tribunais atuem apenas na medida em que necessário o seu trabalho para consecução dos fins a que se encontram vinculados do ponto de vista da estrutura judiciária. É preciso que as cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor. 18 A duas, desde uma perspectiva externa, uma adequada distribuição das competências promove a tempestividade da tutela jurisdicional, já que a abertura de determinadas instâncias judiciárias – que obviamente consome tempo para o seu percurso – só se justifica à luz do escopo para que foram pensadas dentro da organização dos tribunais.

Seja do ponto de vista daqueles que integram o sistema judiciário, seja do ponto de vista daqueles para os quais esse existe, portanto, é fácil perceber que o ponto crucial para uma idônea organização das cortes judiciárias está centrado na função que essas devem desempenhar na ordem jurídica. Vale dizer: o parâmetro a partir do qual é possível aferir a pertinência de determinadas atividades desempenhadas pelas cortes – e, bem assim, analisar o grau de adequação da respectiva estruturação – está na perfeita individualização do escopo que essas devem perseguir.

É claro, no entanto, que esse escopo não é assinalado às cortes por elas mesmas. Não é a organização judiciária que impõe a si mesma a finalidade que tem de ser por ela buscada – é a Constituição e o direito processual civil que o fazem. E sendo a finalidade do processo civil no Estado Constitucional dar tutela aos direitos, é natural que esse fim seja o mesmo perseguido pelas cortes encarregadas de interpretá-lo e aplicá-lo. Assim, a questão está em saber se todas as cortes que integram o sistema judiciário devem promover concomitantemente a tutela dos direitos nas suas duas dimensões ou se, do contrário, deve haver uma distribuição interna de tarefas entre os tribunais que integram a Justiça Civil. Ao aludir genericamente a “tribunais”, o art. 926, CPC, insinua que todas as Cortes devem exercer a mesma função de “uniformizar sua jurisprudência”.

A solução que melhor atende à necessidade de economia processual e tempestividade da tutela jurisdicional, no entanto, é a que partilha a tutela dos direitos em dois níveis judiciários distintos, correspondentes às duas dimensões da tutela dos direitos. O ideal é que apenas determinadas cortes sejam vocacionadas à prolação de uma decisão justa e que outras cuidem tão somente da formação de precedentes. Assim, uma organização judiciária ideal parte do pressuposto da necessidade de uma cisão entre cortes para decisão justa e cortes para formação de precedentes – ou, dito mais sinteticamente, entre Cortes de Justiça e Cortes de Precedentes.

Trata-se, de resto, de uma distinção normalmente traçada pela doutrina, que reconhece basicamente duas funções às cortes: i) resolver controvérsias (“resolution of disputes”) e ii) enriquecer o estoque de normas jurídicas (“enrichment of the supply of legal rules”). 19 Vale dizer: i) prolatar decisões justas – e efetivá-las adequadamente, em sendo o caso – e ii) dar unidade ao direito mediante a formação de precedentes. Em um sistema que distribui adequadamente as tarefas entre as cortes que integram a Justiça Civil, pode-se dizer que os órgãos …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153093843/parte-ii-perfil-dogmatico-reconstrutivo-precedentes-ed-2018