Instituições de Direito Civil - Vol. 3 - Ed. 2019

Capítulo XI. A Propriedade e a Cidade

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93. Direito Urbanístico

A L 10257, de 10.7.2001, também conhecida como "Estatuto da Cidade" (ECid), regulamenta a CF 182 e 183, estabelecendo diretrizes gerais de política urbana.

A lei, conforme especificamente esclarece (ECid 1.o par. ún.), estabelece "normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental". É um microssistema jurídico.

Pode-se dizer também, utilizando-se de terminologia mais recente, que o ECid é um código de direito urbanístico, assim considerado como parte do direito administrativo, que põe em discussão e regulamenta três grandes temas: a) a cidade e sua organização administrativa, esta se revelando como expressão das importantes e crescentes competências e poderes públicos de decisão para melhor desenvoltura do espaço urbano; b) a incidência da ordenação urbanística sobre os direitos dos cidadãos e em especial sobre o direito de propriedade; e c) o regime financeiro do urbanismo, tanto em seu aspecto público quanto no de Direito Financeiro estritamente. Estes três temas não podem ser examinados e avaliados de maneira estanque, sob pena de comprometer o estudo do Direito Urbanístico. 1

94. Direito Urbanístico, Direito Privado e Direitos Difusos

As determinações e os fundamentos do Direito Urbanístico, ainda que partam do direito público, projetam-se, posteriormente, sobre as instituições relacionadas ao direito privado (notadamente a propriedade), não para transformá-los em bens públicos, mas, sim, para adequá-los e inseri-los dentro do planejamento urbanístico. Não há dúvidas de que o Direito Urbanístico tem influência decisiva sobre o direito privado - nas questões alusivas ao uso da propriedade urbana - e que, a partir dele, grande parte dos problemas derivados das instituições tradicionalmente privadas não pode ser entendida à margem do Direito Urbanístico, uma vez que essas instituições são afetadas por ele, imprimindo-lhes profunda transformação. 2

O Direito Urbanístico ocupa posição híbrida entre o direito público e o direito privado, aproximando-se do direito difuso. Isto porque, se suas determinações partem do Poder Público, sua destinação, em grande parte, tem por alvo institutos de direito privado, notadamente a propriedade privada, e.g., parcelamento, edificação ou utilização compulsórias (ECid 5.º), IPTU progressivo no tempo e desapropriação com pagamento em títulos (ECid 7.º e 8.º), usucapião especial individual e coletiva (ECid 9.º e 10), direito de superfície (ECid 21), direito de preempção (ECid 25), outorga onerosa do direito de construir (ECid 28).

Em razão da densa regulamentação que o Direito Urbanístico imprime aos institutos do direito privado, não se pode considerá-lo como parte especial do direito administrativo. O Direito Urbanístico possui principiologia própria, o que lhe proporciona substancialização própria, mas que não implica necessariamente autonomia, visto que seus elementos e regulamentação são, basicamente, constituídos pelo Direito Administrativo e pelo Direito Privado.

O Direito Urbanístico é ramo híbrido e deve ter seu exame realizado de maneira multidisciplinar, não como simples parte integrante do Direito Administrativo, a fim de poder posicionar a Administração Pública em situação paritária em relação ao cidadão, com o intuito de não se permitir a supressão dos seus direitos regulamentados pelo Direito Urbanístico, principalmente a propriedade privada.

O enfoque mais adequado ao Direito Urbanístico é o multidisciplinar, que privilegia a tutela dos interesses difusos e coletivos por ele abrangidos, examinando esse ramo pela perspectiva do Direito Administrativo, Privado e Ambiental.

95. Normas de ordem pública

As disposições normativas previstas no ECid encerram matéria de ordem pública, que permitem seu exame ex officio pelo magistrado e sobre as quais não incide a preclusão e, ainda, podem ser decididas e revistas, pela primeira vez, em qualquer grau ordinário de jurisdição.

Importante salientar que, mesmo que o juiz tenha de decidir de ofício, vale dizer, sem necessidade de arguição da matéria pela parte ou interessado, isso não significa que deva fazê-lo secretamente.

Havendo possibilidade de o juiz decidir sobre matéria que não tenha sido alegada pelas partes - questões dispositivas ou de ordem pública -, deve, previamente, dar oportunidade às partes para que se manifestem a respeito, salientando específica e expressamente quais os pontos que podem ser por ele decididos e quais as questões de fato ou de direito que podem ser objeto de sua decisão, em homenagem à boa-fé objetiva que se exige do Poder Judiciário e dos demais poderes, da transparência, lealdade processual e, principalmente, do contraditório e ampla defesa.

A decisão surpresa é vedada por ofender a garantia do contraditório.

96. Direito ao ambiente urbano saudável. Função social da cidade

A cidade e o ambiente urbano (artificial) saudáveis (CF 182) constituem-se como valor de democracia, pois o tema conecta-se com a garantia do uso de bens públicos e do desfrute da harmonia da cidade em benefício de todos. A tutela do ambiente urbano artificial e a garantia da função social da cidade são atribuições de todos e não apenas dos Poderes Públicos. A CF 182 consagra cidade e ambiente urbano saudáveis tanto como direitos fundamentais do cidadão, como tarefas urgentes do Estado. O ambiente urbano saudável é direito subjetivo e também bem constitucional, 3 de natureza ambiental.

O ECid 2.º estabelece as diretrizes gerais que regulamentam a função social da cidade. A função social da cidade é cumprida quando proporciona a seus habitantes o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (CF 5.º caput), bem como garante a todos um piso vital mínimo, compreendido pelos direitos sociais à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados, à mobilidade urbana, todos direitos materiais constitucionais fixados na CF 6.º. 4

É mediante a implementação das diretrizes gerais fixadas no ECid 2.º que se pode assegurar aos cidadãos seus direitos fundamentais-sociais e dignidade, consagrando, assim, a solidariedade presente no texto constitucional. 5

O ECid 5.º é consectário do princípio da função social da propriedade urbana; tem o intuito de concretizar essa funcionalidade da cidade, mediante a edificação e a utilização compulsória quando a propriedade urbana não estiver edificada ou utilizada, ou quando estiver subutilizada.

97. Diretrizes gerais do ECid: cláusulas gerais

As diretrizes contidas no ECid 2.º constituem cláusulas gerais, cujo escopo é assegurar a concretização da função social da cidade. Enquanto cláusulas gerais, elas buscam assegurar mobilidade ao sistema interno do ECid, conferindo ao juiz, em sendo necessário, maior margem de atuação, cabendo ao magistrado, diante do caso concreto, utilizar as cláusulas gerais contidas no ECid 2.º a fim de dar vida à função social da cidade.

Ainda que não houvesse previsão expressa no ECid 1.º, as diretrizes contidas no ECid 2.º poderiam ser aplicadas de ofício; isto porque as cláusulas gerais ostentam natureza de normas de ordem pública ( CC 2035 par. ún.). Antes de decidir sobre matéria de ordem pública, o juiz ou tribunal tem de ouvir previamente as partes, indicando a elas a possibilidade de vir a ser aplicada a norma de ordem pública, sob pena de vir a caracterizar-se a decisão surpresa, ofensiva ao contraditório. 6

98. Competência da União sobre direito urbanístico

O ECid 3.º I tem correspondência na CF 24 I, que permite à União, Estados e DF legislarem concorrentemente sobre direito urbanístico, cabendo à União a fixação das diretrizes gerais. Os incisos II, III, IV e V, em sua redação original, são correspondentes, quase que literais, da CF 21 IX e XX, 23 par.ún. e IX.

A competência concorrente dos Estados e DF para legislar sobre direito urbanístico está prevista na CF 24 I, cabendo à União fixar as diretrizes gerais. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados (CF 24 § 2.º).

A CF 30 II autoriza o Município a suplementar a legislação federal e estadual no que couber. Essa suplementação ganha maior destaque em matéria urbanística; isto porque o Município é o ente público ao qual incumbe promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, nos termos da CF 30 VIII.

Cabe à União fixar os pisos mínimos de proteção à cidade, competindo aos Estados e aos Municípios legislarem concorrentemente e supletivamente para atender às especificidades regionais e locais. Mister salientar que os Estados, e mesmo os Municípios, não poderão legislar de modo a oferecer menos proteção à pessoa humana em face do meio ambiente artificial do que já garante a União. 7

Os Estados e Municípios não podem oferecer proteção inferior ao munícipe e à cidade, do que a que já está estabelecida nas diretrizes gerais. Isto porque o ambiente artificial é bem constitucional e direito subjetivo dos cidadãos. Desse modo, fica vedada a edição de legislação menos protetiva por parte dos Municípios e Estados, sob pena de violar-se a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) a um bem constitucionalmente resguardado, qual seja o meio ambiente urbano saudável.

99. Instrumentos para a efetivação da função social da propriedade urbana

Na utilização do parcelamento, edificação e utilização compulsórios, o Poder Público municipal está vinculado aos princípios da administração pública; assim, sua aplicação deve ser norteada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A Administração deve proceder com exação a justa distribuição dos ônus e privilégios urbanísticos, a fim de evitar empobrecimento ou enriquecimento ilícito dos proprietários.

O ECid 4.º enumera, de forma não exaustiva (numerus apertus), instrumentos conferidos ao Poder Público para atuar na concretização da função social da propriedade urbana e, consequentemente, da função social da cidade. O rol do ECid 4.º não é taxativo. Outros instrumentos podem ser utilizados para assegurar o cumprimento da função social da cidade, como, e.g., a desapropriação judicial oriunda da posse-trabalho, prevista no CC 1228 §§ 4.º e 5.º.

A L 11888, de 24.12.2008 (DOU 26.12.2008), assegura o direito das famílias de baixa renda à assistência técnica pública e gratuita para o projeto e a construção de habitação de interesse social, como parte integrante do direito social à moradia previsto na CF 6.º e, consoante o especificado no ECid 4.º caput V r, que regulamenta a CF 182 e 183, estabelece diretrizes gerais da política urbana.

100. Direito de propriedade do solo. Direito de aproveitamento urbanístico. Distinção

Existem diferenças entre o direito de propriedade do solo e o direito de seu titular, de pretender o aproveitamento urbanístico de sua propriedade. Essas noções são distintas porque, a primeira consiste em aceitar as implicações do direito fundamental e geral de propriedade;...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166914893/capitulo-xi-a-propriedade-e-a-cidade-instituicoes-de-direito-civil-vol-3-ed-2019