Capítulo XIX. Direitos Reais de Garantia

197. Garantia real

Denomina-se garantia real aquela que permite ao credor excutir uma coisa certa do patrimônio do devedor, para o resgate de uma obrigação. "Há uma categoria inteira de direitos reais que tem o caráter de acessórios de uma obrigação: as garantias reais, a hypotheca, o penhor, a anticrese". 1

Dessa maneira, as dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca apresentam-se com um caráter tal que permite ao credor valer-se do bem dado em garantia para a satisfação de seu crédito, pois o bem dado em garantia "fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação" ( CC 1419 ).

Por isso, o credor com garantia real se estabelece em situação especial de vantagem, com direito de prelação, quanto ao direito de excussão específica desse bem gravado de ônus real de garantia. O direito de prelação é a situação privilegiada do credor de obrigação com garantia real de, em caso de insolvência ou de falência do devedor, poder gozar do privilégio de ter acesso à coisa certa que lhe garanta o crédito.

O direito real de garantia pode ser constituído por quem tem capacidade para alienar ( CC 1420 ), sendo nula a constituição de garantia real por quem não é dono (RT 81/36) e anulável aquela constituída por proprietário casado, que não obteve outorga conjugal.

A prescrição do CC 1420 é no sentido de que o ato de empenhar, hipotecar e dar em anticrese são decorrências naturais do poder de alienar. Logo, o proprietário que desfruta do direito real de propriedade com cláusula de inalienabilidade não pode dar, empenhar, hipotecar ou dar em anticrese a coisa que tem com tal restrição.

O legislador do CC optou por impor a mácula de anulabilidade ao ato realizado sem outorga conjugal ( CC 1649 ). Para os atos realizados ao tempo do CC/1916 252, o STJ tem entendido que é nula a alienação de bem imóvel, na constância da sociedade conjugal, sem a outorga uxória. "Com efeito, a …