Instituições de Direito Civil - Vol. 3 - Ed. 2019

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Capítulo XXII. Ações Reais no Novo Cpc

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224. Direitos reais

Os direitos reais, como se disse, são aqueles tipicamente estatuídos, expressamente previstos no Código Civil, que adotou o regime da tipicidade dos direitos reais , 1 razão pela qual não podem ser criados por convenção das partes. 2 Só são direitos reais aqueles aos quais o texto normativo ( Constituição Federal, Código Civil ou lei federal extravagante) confere essa natureza. O CC 1225 relaciona, em rol taxativo ( numerus clausus ), os direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso.

A CF e as leis esparsas, muitas vezes, criam modalidades novas de direitos reais, ou de formas de aquisição de direitos reais, como variações novas e modernas de direitos reais centrais do CC 1225 .

Há outros direitos reais previstos como tais em leis especiais, como o derivado de contrato de compromisso de compra de venda de terrenos loteados (DL 58/37), por exemplo.

A expressão técnica ação real , por isso, se nutre do conteúdo do direito real: é aquela que tem como objeto pretensão que versa sobre direito real e sua eficácia dominial .

225. Ações reais, ações possessórias e medidas judiciais com eficácia dominial

Denominam-se "ações reais" aquelas que versam sobre direitos reais, ou seja, direitos com eficácia real. São as que respeitam a direitos reais sobre imóveis, como as dominiais (usucapião, reivindicatória, imissão na posse, desapropriação direta, nunciação de obra nova etc.), como a negatória de servidão. Quando a causa de pedir (fundamento do pedido) for um direito real, caracteriza-se a ação como real. 3

A ela contrapõe-se a ação pessoal, fundada em direito obrigacional. As ações que versem sobre imóveis, mas de caráter obrigacional ( v.g. , locação), não são reais e podem ser propostas pelo cônjuge sem o consentimento do outro. 4 Impõe-se observar que, por força do CC 80 II, as ações que versem sobre sucessão aberta podem e devem ser consideradas reais imobiliárias .

As ações possessórias não são reais, embora seja controvertida a natureza jurídica da posse. Segundo nosso direito positivo, posse é fato jurídico ao qual o direito empresta relevância e consequências importantes. Não é, entretanto, direito real, por lhe faltar os atributos da oponibilidade erga omnes , da tipicidade e da taxatividade dos direitos reais.

Não há necessidade de consentimento conjugal para o ajuizamento de ação possessória, como agora está expresso no CPC 73 § 2.º (a menos que se trate de composse ou ato praticado por ambos). Observe-se que as ações de imissão na posse e de usucapião são petitórias, apesar do nome, que pode sugerir a existência de traço possessório.

Por outro lado, há medidas com eficácia judicial que se aproximam, nos efeitos, das ações reais , como é o caso daquelas durante cujo trâmite se dá a invocação de fraude de execução , em que se alega ter o devedor, ou potencial devedor, disposto de bens de seu patrimônio de maneira a verificar-se sua insolvência, prejudicando o curso final de ação que - para sua eficácia mandamental - dependia da permanência dos bens despendidos no patrimônio do potencial devedor.

Essas ações, capazes de levar o potencial devedor à insolvência, podem ensejar - durante seu curso procedimental - a alegação de fraude de execução e, por isso, para garantir a eficácia da força mandamental da sentença que potencialmente virá, exige-se tenha sido registrada a existência dessa ação (capaz de reduzir o devedor à insolvência) à margem da matrícula do imóvel objeto da demanda judicial.

Mas, repita-se: essa ação que tem potencial para reduzir o devedor à insolvência, cuja distribuição pode vir a ser averbada em matrícula imobiliária de bens imóveis titularizados pelo réu, mesmo quando nela se alega a existência de fraude de execução, não ostenta a natureza, nem assume o caráter de ação real.

Quanto à notícia que se deva dar a condômino ou a comunheiro de proprietário de bem alienado em fraude à execução, tal providência se justifica pela força do poder de excussão do credor, que pode levar à penhora, à adjudicação ou à arrematação desses bens e - por isso - justificar os mecanismos de defesa da propriedade, por embargos de terceiros, por aquele que se vê prejudicado pelo ato judicial, que alcança bem de seu patrimônio.

Dos procedimentos especiais contenciosos que eram admitidos no CPC/1973, foram mantidos sob essa epígrafe a consignação, a ação de exigir contas ( CPC 550), as possessórias, a divisão, a demarcação, o inventário, o arrolamento, os embargos de terceiro, a habilitação, a restauração de autos e a monitória.

Há outros procedimentos novos: a dissolução de sociedade, que agora conta com rito processual delimitado, e a regulamentação geral das ações de família. Há procedimentos que agora são tratados como especiais, mas que eram antes disciplinados com outra natureza, como a oposição (antes considerada forma de intervenção de terceiros) e a homologação do penhor legal (antes tida como medida provisional, cautelar específica). A regulação de avaria grossa, que era disciplinada pela parte não revogada do CPC/1939, passou a ser incluída entre os procedimentos especiais do novo CPC. Por fim, não existem mais procedimentos especiais para as ações de depósito, anulação e substituição de títulos ao portador, nunciação de obra nova, usucapião, vendas a crédito com reserva de domínio e oferecimento de contas ( CPC 550), as quais deverão ser processadas pelo rito comum, por estarem "compreendidos no processo de conhecimento". 5

226. Competência para ações que versam sobre direitos reais

Se a lide versa sobre pretensão petitória (real) relativa a bem móvel, a competência é do foro do domicílio do réu ( CPC 46); porém, se a ação é fundada em direito real sobre imóveis, competente é o foro de situação da coisa (CPC 47 caput ).

O novo sistema de processo civil traz uma novidade no CPC 47 § 2.º: "A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta", ou seja, apesar de indiretamente reconhecer, acertadamente, que as ações possessórias não são ações reais, dá-lhes tratamento processual separado, porém idêntico ao que reserva para as ações reais.

Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis, é competente o foro da situação da coisa ( forum rei sitae ), tendo em vista que o juiz desse lugar, por exercer ali sua função, tem melhores condições de julgar essas ações, aliado ao fato de que as provas, normalmente, são colhidas mais direta e facilmente. Embora esteja topicamente no capítulo da competência territorial (relativa), trata-se de competência funcional , portanto absoluta , não admitindo prorrogação nem derrogação por vontade das partes. 6

A teoria geral do direito processual civil não admite a existência de competência territorial absoluta : se é territorial, a competência é sempre relativa . Tanto é assim, que a doutrina italiana majoritária entende que …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166914904/capitulo-xxii-acoes-reais-no-novo-cpc-instituicoes-de-direito-civil-vol-3-ed-2019