Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Macroestrutura de Direito de Família

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1. O perfil constitucional da família

1.1. O casamento civil. Importância

O Direito de Família participa vivamente da construção do pensamento político-jurídico moderno, emprestando para a Teoria Geral do Direito Constitucional um manancial de descobertas, fruto da experiência civil no curso de mais de dois milênios de história.

A liberdade para formar família não se padroniza à luz dos olhos do Poder, mas dá sentido ao dever que se impõe ao Estado de resguardar os anseios de um grande projeto de vida privada chamado Família.

Como a liberdade não é um favor do Estado em benefício do homem – mas um valor que condiciona e inspira a ação do Estado em favor da vida humana, como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana –, tem muita importância para a vida social e política brasileira a afirmação do CF 226 § 1.º, no sentido de que o casamento é civil.

Isto significa que a Constituição Federal adota um sistema jurídico de segurança para a formação da família, a partir da vertente ocidental de casamento paritário, monogâmico e oficial, submetido à cláusula de “comunhão plena de vida” ( CC 1511 ). Por isso, a Constituição Federal afirma que o casamento é civil e não religioso ou tribal.

É o primeiro delineamento exclusivamente jurídico feito no Título VIII, Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso) da Constituição Federal, depois daquele outro, político-jurídico, de que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado (CF 226, caput).

São afirmações essas que estão, todas elas, de acordo com os princípios dadignidade humana (CF 1.º III), da solidariedade (CF 3.º I) e da isonomia (CF5.º caput), e compõem o arcabouço do Estado Democrático, obrigando-o arespeitar e proteger, de forma especial, a família e os direitos fundamentaisque encontram viabilidade no exercício do direito de o homem formar família evivenciar sua potencialidade de vida.

Dizer a Constituição Federal que o casamento é civil implica garantir, para a sociedade brasileira de nossos dias, a experiência do benefício do aprimoramento institucional desse mecanismo jurídico que tem contribuído para a dignidade da condição humana, que encontra sua primeira experiência na família: afinal, o homem é, antes de mais nada, filho no seio de uma família e, como tal, sujeito da sacralidade da vida.

Como legado cultural à disposição da dualidade existencial do ser humano, o casamento civil contribuiu e contribui para estruturar juridicamente o ambiente familiar para o estar junto, que se reconhece como experiência fundamental para a preservação da vida, para a educação dos filhos, para a transmissão da cultura e para a vivência da liberdade de consciência.

Como instituto jurídico no quadro ético de sua funcionalidade, o casamento civil cumpre um papel de mecanismo de vivência paritária de quem deseja formar família e cuidar da prole.

Nos dias de hoje, as exigências de paridade e igualdade de todos permitem que a dualidade existencial do ser humano (masculino/feminino) não seja o fator fundamental a determinar a conjugalidade que decorre do casamento civil, admitindo o direito pretoriano brasileiro o casamento civil de pessoas do mesmo sexo, apesar de a CF referir-se a essa dualidade, homem/mulher.

Ordenando as relações pessoais e patrimoniais de quem adota seu mecanismo de paridade, o casamento civil contribui como um meio próprio e útil para permitir que o homem, mercê dos variados dotes de seu corpo e de seu espírito, domine com racionalidade e responsabilidade sua vida privada, torne mais digna e humana a vida social, contribua para o progresso dos costumes e das instituições e paute suas relações privadas num quadro de segurança predeterminado.

Pode-se dizer que, juntamente com tantas outras expressões de civilidade que a cultura desenvolveu, o casamento civil também participa do rol das “grandes experiências e aspirações espirituais da humanidade, em benefício de todo o gênero humano”. 1

A doutrina mais autorizada compreende que os institutos de direito de família – de que o casamento civil é apenas um deles –, institutos esses que formam sua complexa malha disciplinar, dão a marca de sua funcionalidade, moldando aquilo que se costuma denominar de “o mais público dos ramos do direito privado”, mas também, o “mais pessoal, com preocupação eminentemente voltada para a pessoa humana”. 2

Há, por assim dizer, no direito de família, um redutor da autonomia privada, com vistas à preservação das finalidades institucionais ditadas por sua funcionalidade própria e que se desenham inicialmente pela vontade das partes, mas que se conduzem em segundo tempo por ius cogens. 3 Esta, talvez, seja a grande peculiaridade do direito de família, que muitas vezes causa perplexidade ao intérprete, por já não serem tão compreendidos e aceitos os fundamentos de ordem pública dessa disciplina.

1.2. Casamento civil: estrutura de paridade

O casamento civil é um aprimoramento cultural que a sociedade não despreza e que, com o comando do CF 226 § 5.º, apurou-se ainda mais, para permitir às novas gerações um sistema mais eficiente de proteção jurídica para a família, que a Constituição revelou ser o melhor, tanto que exorta o legislador a facilitar a conversão da união de fato, entre pessoas desimpedidas, em casamento (CF 226 § 3.º).

É no casamento civil que se estrutura um sistema efetivo de paridade entre os cônjuges e de avançado aprimoramento de costumes para a sociedade. É nele que está alicerçada a monogamia, e reservado um espaço vital de proteção do ser humano, espaço (físico, moral, emocional, espiritual, religioso) esse que se pretende a salvo do poder político-partidário do governo: um polo de resistência.

Expressão de cultura, o casamento civil não impede a manifestação religiosa das pessoas, mas limita os efeitos do casamento religioso (quaisquer que sejam as suas peculiaridades), aos termos da lei (CF 226 § 2.º), impedindo que entre os cônjuges, ou sobre a prole, sejam impressos sistemas de opressão e de desigualdade de qualquer natureza. 4

Com a formação da família pelo casamento civil, os cônjuges assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Em virtude de pôr em prática tal experiência humana, o casamento civil é uma instituição. Não é apenas um “contrato” que funda uma construção sociológica casual e que resolve o problema do surgimento de uma vida como uma “obra fortuita”, mas é também uma armadura de proteção jurídica à expectativa existencial (humana e transcendental) de toda nova vida humana, que merece proteção total. 5

Por consequência disso, podem os cônjuges dispor sobre o planejamento familiar, pois, pelo princípio da legalidade e do respeito à liberdade de cada qual, a formação da família e a procriação são temas que se colocam adiante de qualquer consideração política.

Quanto à proteção que a Constituição Federal confere a todas as pessoas, como seres em família, a Carta Magna reconhece a existência de núcleos de família que não são formados pelo casamento, busca solução jurídica para essa realidade e contribui fortemente para responder com criatividade aos anseios da população, em tempos de transformação cultural.

Evidentemente, há um risco social embutido nessa transformação: a perda da ideia do casamento civil e monogâmico. Isto não seria bom, porque poderia fomentar condutas com dinâmica de exclusão e de subjugação, principalmente das mulheres mais pobres.

De toda maneira, é bom realçar: o casamento civil, ao menos como delineado na Constituição Federal, exclui a poliandria, a poligamia e a concomitância de mais de uma união. É distinto de outros modelos jurídicos que a história antiga e contemporânea conheceu e conhece.

A Constituição Federal fez uma opção. Poderia ter dito que o casamento válido é o religioso; poderia ter dito que não há casamento civil; poderia ter dito que o casamento civil admite a poliandria, a poligamia.

Mas não disse.

A versão poética de proposta diferente pode ser interessante, mas não é a que está na Constituição Federal, apesar da beleza dos versos e da alegria da melodia:

“(...) Eu sou de ninguém

Eu sou de todo mundo

E todo mundo me quer bem

Eu sou de ninguém

Eu sou de todo mundo

E todo mundo é meu também (...)”. 6

Não se pode deixar de considerar que, apesar do texto constitucional, a jurisprudência do STF e do STJ tem reconhecido a necessidade de permitir o casamento de pessoas do mesmo sexo e que os cartórios de registro civis das pessoas naturais, por recomendação do Conselho Nacional de Justiça, foram instados a preparar a celebração de quem se apresentasse com esse interesse.

Somos da opinião de que ainda há um passo a ser dado pelo Congresso Nacional, que é o foro adequado para a solução dessa questão: há uma opção político-cultural para ser feita e é ao Congresso Nacional que cabe esse ônus, embora, em erudito voto proferido pelo eminente Min. Luis Felipe Salomão, sua Excelência, acertadamente, tenha defendido o dever de o Poder Judiciário resolver os problemas que o Congresso Nacional não resolve, pena de a sociedade civil experimentar a vivência de um Estado apenas formalmente democrático. 7

1.3. Família contemporânea. Transição

A Constituição Federal de 1988 absorveu o momento de transição pelo qual atravessa a família contemporânea, percebendo, como nos lembra D’Agostino, os antagonismos da dicotômica ideia que envolve o tema de família:

a) entre o primado da família sobre seus membros e aquele outro, contrário, do primado de seus componentes sobre a família;

b) entre o modelo que vê a família como um grupo social fechado, ou aberto;

c) entre o modelo historicamente tradicional que reconhece o primado do marido sobre a família e o outro, que prega a total equiparação dos cônjuges;

d) entre o modelo tradicional e hiperjuridicizado e outro moderno e desjuridicizado, e a consequente tensão de fazer triunfar o modelo “moderno”, independentemente dos seus méritos e de seus deméritos. 8

Somente o tempo dirá se o Constituinte Brasileiro de 1988 foi feliz ao celebrar, na estrutura política de suas prescrições, uma dicotomia terminológica que não existia no direito privado de família: família e entidade familiar.

De toda maneira, não se pode negar que foi mais ousado do que todos os outros que o antecederam, tendo apresentado para a sociedade brasileira um modelo novo de amparo jurídico para a Família, sem as amarras desiguais de outrora (que não se justificavam), mas com preocupações voltadas para o acolhimento integral do ser humano no seio dessa célula afetiva, vital para a civilização, que ele próprio denomina de Família, mas que, por vezes, identifica – por causa das múltiplas formas como se apresenta – como sendo entidade familiar. 9

Em duas grandes vertentes, a sociologia jurídica reconhece sentido à expressão família:

a) como referente a um organismo estruturado para que o homem vivencie sua experiência de família;

b) como o conjunto das pessoas que a compõe.

No primeiro sentido, o termo aparece na Constituição Federal, quando a família é considerada como a base da sociedade (CF 226, caput).

O segundo sentido vê-se considerado quando ela é definida como a reunião de seres humanos sujeitos a regras especiais, de conformidade com as relações ou dependências naturais ou sociais. 10 Nessa acepção, o organismo protegido pelo Direito pode ser formado por pessoas que têm relação de descendência ou ascendência entre si, bem como o conjunto de pessoas relacionadas a um casal ou a alguém por laços de parentesco civil, de consanguinidade ou, ainda, por outra origem ( CC 1593 ).

A doutrina, analisando os fenômenos de Direito de Família, encontra uma grande variedade de modos concernentes à experiência de vida familiar. 11

A todas busca qualificar, por uma peculiaridade que apresente.

Família compreende as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes dessa união, “as que descendem de um tronco ancestral comum e as vinculadas por adoção. Em sentido restritivo, correspondendo ao que os romanos dominavam domus, a família compreende apenas os cônjuges e os filhos”. 12 Modernamente, fala-se em “família mutante”, com vários perfis. 13

Nos documentos da Igreja, especificamente na encíclica Rerum Novarum de Leão XIII, família é um lugar onde “a liberdade humana cresce de valor, se a considerarmos no resguardo do consórcio doméstico” e filii sunt aliquid patris. Nesse sentido, fala-se de berço originante da vida, um ambiente onde a prole pode ser mantida, onde o direito individual é garantido, onde se realiza plenamente uma sociedade verdadeira, anterior à sociedade civil. Onde a vida tem condições de medrar, onde o homem pode ter a continuação de sua pessoa, onde o homem pode fazer frente honestamente às necessidades da vida, onde os bens amealhados possam ser transmitidos, onde a vida pode fenecer em paz.

No catecismo da Igreja católica, família é a comunidade conjugal que tem funções próprias, reveladas, pontualmente, pelas formas de: transmissão da fé de geração para geração; relações pessoais; relações patrimoniais; aliança e consentimento dos esposos; autoridade, responsabilidade; respeito filial; harmonia. Nesse sentido, as expressões: comunidade privilegiada; célula originária da vida social; igreja doméstica. 14

No Brasil, com o reconhecimento, pelo constituinte de 1988, das uniões estáveis como entidades familiares e, considerando que o novo sistema de Direito Civil reconhece essa nova categoria jurídica de núcleo familiar (não tão institucionalizada e, por isso mesmo, menos segura para os que se valem desse mecanismo para formar família), pode-se afirmar que há muitas situações jurídicas de Direito de Família nascidas de outros fatos que não o casamento.

De qualquer maneira, não se pode desconsiderar que o casamento “confere aos cônjuges o estado civil de casados, ‘fator de identificação na sociedade’, atraindo uma série de efeitos jurídicos próprios deste status, qualidade jurídica que, à evidência, não pode ser atribuída a ninguém que não seja casado”. 15

A CF reconhece os efeitos da união estável.

União estável é termo usado pelo CC 226 § 3.º, que serve para conceituar a união de fato entre duas pessoas (a CF fala em homem e mulher, mas a evolução do direito pretoriano tem autorizado essa leitura do texto), para a constituição de família. É uma das espécies de entidade familiar, a que o constituinte se referiu, no novo sistema. É a comunidade similar ao casamento; segundo definição dada pela Corte Constitucional Federal da Alemanha, é: “a comunidade de responsabilidade entre um homem e uma mulher que não permite a existência paralela de nenhuma outra comunidade similar. Caracteriza-se por uma relação íntima entre as partes e pressupõe que cada um se responsabilize pelo outro em situações de necessidade e adversidade da vida”. 16

Em recente decisão, o STF reconheceu que a união estável aludida na Constituição Federal pode ter como sujeitos pessoas do mesmo sexo, interpretando, diferentemente de seu texto, a regra restritiva contida no CF 226 § 3.º. O STF entendeu que o Poder Constituinte não negou às pessoas do mesmo sexo institucionalização jurídica capaz de dar segurança jurídica ao seu convívio.

A lei qualifica a espécie de convivência que autoriza o reconhecimento da existência de união estável (ou seja, união de fato) entre conviventes, ou companheiros.

Além disso, a CF aponta a possibilidade de outro modelo de arranjo familiar: fala-se em vínculo monoparental.

O vínculo monoparental é estudado por Leite (família monoparental) e compreendido como a situação de quem se encontra sem cônjuge ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças. Também é a família constituída de um genitor e de seus filhos descendentes, quer eles vivam independentemente, quer se integrem no lar de outras pessoas, como, por exemplo, na casa dos avós.

É dessa vivência familiar toda própria que o Direito Previdenciário empresta o conceito de dependente, tema, portanto, de preocupação constante para o direito público em geral, principalmente em tempo de fortes indagações a respeito do papel do Estado, como garantidor da segurança dos contribuintes da previdência e da seguridade social.

Duas grandes conquistas, percebe-se, foram alcançadas no Direito de Família com o advento da Constituição Federal. A primeira: igualdade entre os filhos (CF 227 § 6.º); a segunda: ampliação da abrangência jurídica do fenômeno gerador da família.

Fala-se em família monoparental. “Uma família é definida como monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças. Enquanto na França determinou-se a idade-limite desta criança – menos de 25 (vinte e cinco) anos –, no Brasil a Constituição limitou-se a falar em descendentes, tudo levando a crer que o vínculo pais x filhos dissolve-se naturalmente com a maioridade, aos 18 (dezoito) anos, conforme disposição constante no art. 5.º do CC 2002 brasileiro.” 17

Diante de tantos temas novos, 18 a doutrina se esforça para tornar coerente um discurso de família.19

A tendência é de o conceito se alargar para algo que foge do modelo do CF 226 § 4.º, dando ensanchas a que o conceito de família alcance sentido não apenas ligado ao parentesco.

Situações mais comuns: mães com seus filhos; pais e seus filhos; filhos sozinhos; pessoas sós; pessoas vivendo em relações de dependência econômica e/ou afetiva com outra.

Como o conceito de família monoparental sugere o de interdependência pessoal, em alguns casos, o intérprete das relações pessoais e patrimoniais familiares não pode deixar de emprestar a uma comunidade pessoal de afetos, sob o mesmo teto, com interdependência moral e material, a mesma consequência jurídica que decorre das relações familiares (dois amigos, alguns irmãos, duas amigas; dois grupos de familiares, duas mães e seus filhos etc., que lutam em conjunto pela própria sobrevivência material e moral e pela sobrevivência dos que dependem desse grupo).

Isto, entretanto, não tem conexão com o tema casamento civil, e as consequências jurídicas de tal convívio devem provocar soluções pontuais e diferentes das que decorrem do casamento: tanto quanto à análise do tema sob o ponto de vista dos deveres de cuidado; como sob o ponto de vista da posição eventual de herdeiros (tema conectado com o estado familiar em geral); como sob o ponto de vista da responsabilidade do Estado (de seguridade social e previdenciária), que depende do vínculo de dependência familiar para se estabelecer.

Pode-se afirmar que o Direito de Família também cuida de estabelecer bases de segurança jurídica para resguardar as relações de afeto entre pessoas não unidas pelos vínculos do casamento, cuidando das relações de filiação, de parentesco e de solidariedade sociofamiliar entre elas, cuidando de preservar o patrimônio dos que se veem envolvidos em situações jurídicas de interesse de família, pela afetividade e pela lealdade.

Não é de hoje que a doutrina percebe as curiosas transformações do sistema de Direito de Família, sempre atenta ao fato de que essas regras cuidam do que há de mais íntimo dentro do estado moral de uma nação e, também, do que há de mais variável no tempo e no espaço da regulação civil, 19 muito embora nosso direito de sucessões ainda não tenha acompanhado todas essas transformações.

1.4. Igualdade de filhos

Ao promover a igualdade de todos os filhos nascidos de núcleos familiares constituídos formalmente, ou não, a Constituição Federal buscou realçar a importância que isto significava para o exercício isonômico de direitos fundamentais de cada um e abriu espaço para que a doutrina proclamasse em alto e bom som que todos têm direito fundamental à Família.

Isto assumiu proporções gigantescas e trouxe para o discurso do direito de família uma grande gama de temas, que não encontravam eco na preocupação do sistema antigo de Direito de Família:

a) o direito à igualdade no seio da família;

b) o direito à felicidade;

c) o direito de ter acesso às informações plenas sobre a origem biológica de membro da família, sem limitações de tempo;

d) o direito à convivência familiar;

e) o direito à solidariedade familiar;

f) o direito ao atendimento prioritário aos que demandam maior cuidado (crianças, adolescentes, deficientes, idosos, gestantes, enfermos);

g) o direito de reconstituir laços de família;

h) o direito fundamental à própria e real identidade genética;

i) o direito fundamental de a pessoa sozinha poder desfrutar de estruturas de segurança reservadas para a família;

j) o direito fundamental à previdência social por vínculos familiares, não apenas biológicos;

k) o direito fundamental à formação cultural.

Todos esses temas trouxeram contribuições novas ao perfil axiológico do direito de família e obrigaram o legislador infraconstitucional, a doutrina e a jurisprudência a novos e difíceis enfrentamentos.

Essa cadência modificativa das estruturas lógicas do direito de família, que interferiu vivamente no Código Civil e em leis especiais que formam o sistema de Direito de Família brasileiro atual, está estampada, claramente, no projeto do art. 2.º do PL 674/2007 (Estatuto da Família): “O direito à família é direito fundamental de todos”, embora, tecnicamente, não se possa afirmar que caiba ao legislador infraconstitucional apontar quais sejam os direitos com tratamento constitucional de fundamentais. 20

1.5. Instituição do direito de família e solidariedade

Ao lado da institucionalização da família, que a Constituição Federal privilegia, quando insiste que o casamento é civil, o outro traço fundamental que a Constituição de 1988 imprimiu à experiência sociojurídica da família foi a efetiva atenção à vivência de solidariedade entre seus membros.

A solidariedade, entretanto, é vertente social da caridade e, por isso, condicionante de maior responsabilidade para o atuar do ser humano, principalmente na experiência da família, onde se encontram os maiores desafios para a doação desinteressada e para a o dom da entrega.

Principalmente com relação à família, esses princípios importam consequências culturais que não podem ser desconhecidas do legislador infraconstitucional, tampouco do julgador de direito de família. Pela cultura revela-se, também e primordialmente, a tradição moral e religiosa do povo, que empresta ao princípio da dignidade humana (CF 1.º III) interpretação sempre mais favorável à vida e a liberdade humana, valores que a Ciência do Direito se obriga a respeitar em favor da pessoa, sujeito de direito.

1.6. Aspecto cultural. Liberdade humana

A cultura do povo brasileiro revela-se, na Carta Magna, fundada sobre o respeito da dignidade humana, na proibição de toda a forma de opressão e violência dentro e fora da família; na tutela da dignidade do homem, da mulher, do nascituro, da criança, do idoso durante todo o tempo da vida em família, do início da vida ao advento da morte; na liberdade religiosa, individual e coletiva; na liberdade matrimonial; na experiência do casamento monogâmico (como fruto da cultura ocidental que viabiliza a paridade e a liberdade no convívio igualitário da experiência conjugal, sem opressão); no experimento da sexualidade no contexto, também, da ordem espiritual, ética e religiosa; na proibição da coerção para o casamento; na proibição do casamento de crianças; na dignidade da mulher. Todos esses elementos culturais, éticos e religiosos gravados na consciência da humanidade e condicionantes das razões que motivam a disciplina do direito de família, que cuida dos direitos, das obrigações e dos deveres que derivam do convívio familiar, como é próprio da alteridade do direito.

Para o atingimento desses fins privados, a sociedade precisa do exercício do poder constituído, que deve operar sem arbítrio. 21

Pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que, a par dos direitos fundamentais que a doutrina encontrou na experiência atual do direito de família, estão também embutidos no ideário solidário que a Constituição Federal quer ver respeitado em prol da família, um sem-número de deveres e de obrigações correlatos aos direitos que são reconhecidos como fundamentais, que se pode denominar de deveres fundamentais de quem pretende vivenciar o direito fundamental à família. 22

1.7. Posição jurídica do sujeito em família. Responsabilidade pelo outro

Tanto pela modernidade que o direito constitucional imprimiu ao direito de família, quanto pela segurança jurídica bem estruturada que o casamento civil oferece – ainda hoje – à sociedade civil, podem ser enumerados os seguintes deveres e obrigações, do homem e da mulher, correlatos ao direito fundamental à família, por decorrência dos princípios da dignidade humana, da solidariedade, da isonomia e em virtude da natural alteridade do direito: 23

a) dever de garantir a igualdade dos filhos e do cônjuge;

b) dever de contribuir para a felicidade dos filhos, preservando-lhes a corporalidade 24 e a espiritualidade;

c) dever de contribuir para a felicidade do outro;

d) dever de responder pela prole que foi gerada;

e) dever de responsabilizar-se plenamente pela origem dos filhos gerados;

f) dever de preservar a própria corporalidade e a corporalidade do outro;

g) dever de tornar solidário o ambiente familiar;

h) dever de velar com prioridade pelas crianças, pelos adolescentes, pelos jovens, pelos idosos, pelos doentes e pelos mais necessitados no seio da família;

i) dever de preservar ao máximo os laços de sua família já constituída;

j) dever de preservar ao máximo os laços da família já constituída do outro;

k) dever de responder pelas consequências das opções feitas;

l) dever de transmitir a cultura para as novas gerações;

m) dever de preservar a memória, a cultura e as tradições da família.

Em suma, pode ser assim sintetizado o dever fundamental de família, que o direito constitucional reconhece e que o direito civil de família efetiva: dever dos pais de velar pela sacralidade da vida, ou seja, pela dignidade filial do homem e pela verdade do ser, no mistério divino de cada vida, pura e nua, nos braços dos pais que a geraram.

Vivida com responsabilidade essa contingência da humanidade ou, se necessário, exercida com seriedade a coercibilidade própria que o direito, como técnica e como ciência, se propõe a tornar efetiva em sociedade, para ver cumprido esse dever fundamental, é possível falar-se de direitos humanos, de direitos fundamentais, de direito de personalidade e de direito de família.

A verdade do Direito de Família está na dignidade do homem e a dignidade do homem também encontra seu espaço na Família. Na Família está a Justiça como a verdade do ser: sua vida (plena) e sua liberdade (que não escraviza, que não ilude, que não engana).

2. O direito de família e o sistema do CC 2002

2.1. Sistema de direito de família

Como antes já considerado, pode-se definir sistema como “o conjunto unitário formado sob uma ideia de diferentes conhecimentos”, 25 ou como sendo “a conexão interna que liga todos os institutos jurídicos e as regras jurídicas numa grande unidade”, 26 mas, qualquer que seja a maneira de conceituar sistema, no conceito hão de estar presentes dois elementos indissociáveis: a ordenação e a unidade. 27

O sistema jurídico, além de ser complexo – por reunir elementos heterogêneos, como a Constituição e as leis; instituições, como tribunais e assembleias legislativas; operadores do direito, como advogados, juízes e promotores; doutrina; jurisprudência –, é um sistema de 2.ª ordem, isto é, sua existência está em função do sistema maior, o social; apesar disso, tem ele identidade própria e, por força dessa identidade, é relativamente autônomo (tem autonomia operacional). 28

Para tornar ainda mais difícil a compreensão do sistema jurídico, percebe-se que o Código Civil está impregnado de cláusulas gerais, que se caracterizam como fonte de direito e de obrigações.

É necessário, portanto, conhecer o sistema de cláusulas gerais para poder entender a dinâmica de funcionamento e do regramento do Código Civil no encaminhamento e nas soluções dos problemas que o direito privado apresenta, em geral, e dos problemas que o direito de família apresenta, em especial. Há verdadeira interação entre as cláusulas gerais, os princípios gerais de direito, os conceitos legais indeterminados e os conceitos determinados pela função. A solução dos problemas reclama a atuação conjunta desse arsenal com todos os outros de que se forma o sistema complexo e de 2.ª ordem, acima aludido.

No art. 1, Abs 1, do ZGB, está disposto que “o Código se aplica a todos os temas jurídicos que respeitem ao texto ou ao espírito de uma de suas disposições”, abrindo espaço para um método interpretativo pragmático e plural, que permite a aplicação, pelo juiz, das normas do sistema, consoante sua teleologia. 29 Essa observação teórica nos aproveita, porque é assim que se devem compreender esses novos sistemas e é assim que se deve compreender o sistema de direito de família, no contexto do Código Civil.

2.2. Os sistemas jurídicos e a experiência humana e social do Homem

A diferença que se pode identificar entre a concepção tradicional dos institutos de direito de Savigny e a forma atual de enfrentamento dos temas relacionados com a importância dos tipos jurídico-estruturais, da moderna Ciência Jurídica, relaciona-se com o conceito mesmo do Direito, com o modelo de sistema jurídico que se pretende adotar e, principalmente, com a forma de aplicação do direito.

As perguntas que buscam respostas são as seguintes: pretende-se apenas aplicar a norma ao caso concreto, para se dar solução a um problema de direito, no contexto das soluções previstas na lei? Ou, diferentemente, busca-se dispor o sistema de uma série de chaves que se preocupem com a essência própria do homem, resolvendo todas as questões que o afligem, no contexto de sua experiência integral, humana e social?

2.3. Savigny e o sistema jurídico

Quando Savigny elaborou seu quadro de institutos de direito, classificando as relações jurídicas (Rechtsverhältnisse) em feixes que concentravam direitos em favor do sujeito contra “todos os homens” ou “contra determinados indivíduos”, elaborou a classificação dos institutos jurídicos de seu sistema a partir do seguinte:

a) dos direitos reais e de hereditariedade, que considerou como marcados pela característica de serem oponíveis contra todas as pessoas;

b) das relações de família e de obrigações, que considerou oponíveis apenas contra indivíduos específicos.

A partir dessa divisão, elaborou, efetivamente, a divisão do Direito Civil como nós acabamos por receber: feixes de relações jurídicas que classificou como de direitos reais, de obrigações, de direito de família e de direito de sucessões.

E na verdade existe mesmo uma relação estrutural de princípios, normas e terminologias, bem como de escopo normativo específico, em cada um dos grandes grupos de relações jurídicas que são concentradas em cada livro do sistema de Direito Civil.

Porém, mais pormenorizadamente, em cada livro, em cada parte do corpo de Direito Civil, pode-se encontrar detalhamento ainda mais específico, de institutos subsumidos dentro de outros institutos, que por sua vez se subsumem dentro da lei e do sistema.

Poder-se-ia dizer, por exemplo, que o poder familiar dos pais em face dos filhos é um instituto de direito civil, inserido no feixe de relações jurídicas de interesse da Família; pode-se dizer, igualmente, que o instituto do direito de vizinhança é outro instituto de direito, inserido dentro da temática “uso da propriedade e sua transmissão”, institutos de direito real; pode-se afirmar, ainda, que os regramentos e princípios que disciplinam a autonomia privada estruturam um instituto que se insere dentre os de direito de obrigações; pode-se afirmar, ainda, que o testamento é um instituto jurídico dentro do direito de sucessões.

Essa forma de estruturar a Ciência do Direito permite, repita-se, que o sistema tenha espécie de kit para dar solução certa para cada problema específico, que necessitaria de muitas etapas de elaboração lógico-jurídica para atingir a mesma finalidade.

Num mesmo lance, a Ciência se utiliza de um único instrumento, composto de vários elementos, que cumpre com mais facilidade o propósito para cuja utilidade foi estruturado.

Veja-se o exemplo seguinte: um sujeito de direito é pessoa que sofre das faculdades mentais; é incapaz para o exercício de direitos, portanto. Recebe uma herança e precisa administrá-la. Como resolver esse impasse, se o titular do direito de propriedade não pode exercer os atos próprios de administração de seus bens, em virtude de uma deficiência pessoal?

O Direito então, mercê do princípio da igualdade, que preconiza que todos são iguais perante a lei; mercê do princípio da dignidade da pessoa humana, que manda que todos tenham condições de vivenciar as potencialidades próprias de sua natureza; mercê do princípio da autonomia da vontade, que confere à vontade do sujeito o poder criador de normas particulares; mercê da necessidade de permitir ao sujeito incapaz o suprimento de sua incapacidade, constrói estrutura jurídica típica capaz de solucionar, num único lance, toda essa problemática em aberto.

Ou seja: a curatela é um instituto, ligado a outros institutos – que compõem o mesmo sistema jurídico – de forma ordenada e unitária, e que, valendo-se de diferentes conhecimentos, estrutura a ideia de um problema, aparentemente sem solução, para dar-lhe uma resposta.

2.4. Direito de família: sistema de segurança e paridade jurídica

Para que a estrutura de segurança jurídica funcione, para o caso de nosso exemplo, o instituto da curatela fornece ao sistema a solução específica, ministrável imediatamente ao caso concreto. A curatela, por isso, é um instituto de Direito, dos mais eficientes, dos mais utilizados.

São numerosas as situações em que as diversas disciplinas do direito privado garantem para as relações familiares uma organização lógica e bem posta de segurança, com a comunicação técnica e científica de toda a armadura axiológica que estrutura a juridicidade da vida privada.

No direito de família, a ideia de sistema de segurança e paridade de relações pessoais passa por fase de grandes mudanças. Busca-se abandonar a exclusividade de um sistema fechado, totalmente institucionalizado, mais coercitivo e seguro, para aportar num sistema semiaberto, capaz de acomodar as mais variadas formas de experiência humana de família. Isto tem muitas desvantagens, que vamos tentar demonstrar ao longo desse trabalho, porque se retira da família um reduto de juridicidade própria e submete-a a um regramento público: (a) no recôndito do “privado” permanece uma motivação “afetiva” não jurisdicizada; (b) nos regramentos da sociedade familiar, um regramento extrínseco, publicizado.

A institucionalização da família é um mecanismo utilizado para deixá-la sob o cuidado do direito privado e isso é bom: a interpretação sistemática das normas de segurança da família permite que as soluções dos problemas sejam harmônicas, como harmônico e coeso é (ou deve ser) o sistema de direito de família.

3. Família como sujeito de direitos

3.1. Família: sujeito de direito?

À família incumbem funções e responsabilidades que a própria CF lhe dá, com contornos nítidos de tratar-se o “ente Família” de uma categoria jurídica com protagonismo de pessoa.

Ve-se essa cadência em numerosos momentos da CF, do ...

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jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915210/macroestrutura-de-direito-de-familia-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019