Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

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Macroestrutura de Direito de Família

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1. O perfil constitucional da família

1.1. O casamento civil. Importância

O Direito de Família participa vivamente da construção do pensamento político-jurídico moderno, emprestando para a Teoria Geral do Direito Constitucional um manancial de descobertas, fruto da experiência civil no curso de mais de dois milênios de história.

A liberdade para formar família não se padroniza à luz dos olhos do Poder, mas dá sentido ao dever que se impõe ao Estado de resguardar os anseios de um grande projeto de vida privada chamado Família.

Como a liberdade não é um favor do Estado em benefício do homem – mas um valor que condiciona e inspira a ação do Estado em favor da vida humana, como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana –, tem muita importância para a vida social e política brasileira a afirmação do CF 226 § 1.º, no sentido de que o casamento é civil.

Isto significa que a Constituição Federal adota um sistema jurídico de segurança para a formação da família, a partir da vertente ocidental de casamento paritário, monogâmico e oficial, submetido à cláusula de “comunhão plena de vida” ( CC 1511 ). Por isso, a Constituição Federal afirma que o casamento é civil e não religioso ou tribal.

É o primeiro delineamento exclusivamente jurídico feito no Título VIII, Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso) da Constituição Federal, depois daquele outro, político-jurídico, de que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado ( CF 226, caput).

São afirmações essas que estão, todas elas, de acordo com os princípios dadignidade humana ( CF 1.º III), da solidariedade ( CF 3.º I) e da isonomia (CF5.º caput), e compõem o arcabouço do Estado Democrático, obrigando-o arespeitar e proteger, de forma especial, a família e os direitos fundamentaisque encontram viabilidade no exercício do direito de o homem formar família evivenciar sua potencialidade de vida.

Dizer a Constituição Federal que o casamento é civil implica garantir, para a sociedade brasileira de nossos dias, a experiência do benefício do aprimoramento institucional desse mecanismo jurídico que tem contribuído para a dignidade da condição humana, que encontra sua primeira experiência na família: afinal, o homem é, antes de mais nada, filho no seio de uma família e, como tal, sujeito da sacralidade da vida.

Como legado cultural à disposição da dualidade existencial do ser humano, o casamento civil contribuiu e contribui para estruturar juridicamente o ambiente familiar para o estar junto, que se reconhece como experiência fundamental para a preservação da vida, para a educação dos filhos, para a transmissão da cultura e para a vivência da liberdade de consciência.

Como instituto jurídico no quadro ético de sua funcionalidade, o casamento civil cumpre um papel de mecanismo de vivência paritária de quem deseja formar família e cuidar da prole.

Nos dias de hoje, as exigências de paridade e igualdade de todos permitem que a dualidade existencial do ser humano (masculino/feminino) não seja o fator fundamental a determinar a conjugalidade que decorre do casamento civil, admitindo o direito pretoriano brasileiro o casamento civil de pessoas do mesmo sexo, apesar de a CF referir-se a essa dualidade, homem/mulher.

Ordenando as relações pessoais e patrimoniais de quem adota seu mecanismo de paridade, o casamento civil contribui como um meio próprio e útil para permitir que o homem, mercê dos variados dotes de seu corpo e de seu espírito, domine com racionalidade e responsabilidade sua vida privada, torne mais digna e humana a vida social, contribua para o progresso dos costumes e das instituições e paute suas relações privadas num quadro de segurança predeterminado.

Pode-se dizer que, juntamente com tantas outras expressões de civilidade que a cultura desenvolveu, o casamento civil também participa do rol das “grandes experiências e aspirações espirituais da humanidade, em benefício de todo o gênero humano”. 1

A doutrina mais autorizada compreende que os institutos de direito de família – de que o casamento civil é apenas um deles –, institutos esses que formam sua complexa malha disciplinar, dão a marca de sua funcionalidade, moldando aquilo que se costuma denominar de “o mais público dos ramos do direito privado”, mas também, o “mais pessoal, com preocupação eminentemente voltada para a pessoa humana”. 2

Há, por assim dizer, no direito de família, um redutor da autonomia privada, com vistas à preservação das finalidades institucionais ditadas por sua funcionalidade própria e que se desenham inicialmente pela vontade das partes, mas que se conduzem em segundo tempo por ius cogens. 3 Esta, talvez, seja a grande peculiaridade do direito de família, que muitas vezes causa perplexidade ao intérprete, por já não serem tão compreendidos e aceitos os fundamentos de ordem pública dessa disciplina.

1.2. Casamento civil: estrutura de paridade

O casamento civil é um aprimoramento cultural que a sociedade não despreza e que, com o comando do CF 226 § 5.º, apurou-se ainda mais, para permitir às novas gerações um sistema mais eficiente de proteção jurídica para a família, que a Constituição revelou ser o melhor, tanto que exorta o legislador a facilitar a conversão da união de fato, entre pessoas desimpedidas, em casamento ( CF 226 § 3.º).

É no casamento civil que se estrutura um sistema efetivo de paridade entre os cônjuges e de avançado aprimoramento de costumes para a sociedade. É nele que está alicerçada a monogamia, e reservado um espaço vital de proteção do ser humano, espaço (físico, moral, emocional, espiritual, religioso) esse que se pretende a salvo do poder político-partidário do governo: um polo de resistência.

Expressão de cultura, o casamento civil não impede a manifestação religiosa das pessoas, mas limita os efeitos do casamento religioso (quaisquer que sejam as suas peculiaridades), aos termos da lei ( CF 226 § 2.º), impedindo que entre os cônjuges, ou sobre a prole, sejam impressos sistemas de opressão e de desigualdade de qualquer natureza. 4

Com a formação da família pelo casamento civil, os cônjuges assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Em virtude de pôr em prática tal experiência humana, o casamento civil é uma instituição. Não é apenas um “contrato” que funda uma construção sociológica casual e que resolve o problema do surgimento de uma vida como uma “obra fortuita”, mas é também uma armadura de proteção jurídica à expectativa existencial (humana e transcendental) de toda nova vida humana, que merece proteção total. 5

Por consequência disso, podem os cônjuges dispor sobre o planejamento familiar, pois, pelo princípio da legalidade e do respeito à liberdade de cada qual, a formação da família e a procriação são temas que se colocam adiante de qualquer consideração política.

Quanto à proteção que a Constituição Federal confere a todas as pessoas, como seres em família, a Carta Magna reconhece a existência de núcleos de família que não são formados pelo casamento, busca solução jurídica para essa realidade e contribui fortemente para responder com criatividade aos anseios da população, em tempos de transformação cultural.

Evidentemente, há um risco social embutido nessa transformação: a perda da ideia do casamento civil e monogâmico. Isto não seria bom, porque poderia fomentar condutas com dinâmica de exclusão e de subjugação, principalmente das mulheres mais pobres.

De toda maneira, é bom realçar: o casamento civil, ao menos como delineado na Constituição Federal, exclui a poliandria, a poligamia e a concomitância de mais de uma união. É distinto de outros modelos jurídicos que a história antiga e contemporânea conheceu e conhece.

A Constituição Federal fez uma opção. Poderia ter dito que o casamento válido é o religioso; poderia ter dito que não há casamento civil; poderia ter dito que o casamento civil admite a poliandria, a poligamia.

Mas não disse.

A versão poética de proposta diferente pode ser interessante, mas não é a que está na Constituição Federal, apesar da beleza dos versos e da alegria da melodia:

“(...) Eu sou de ninguém

Eu sou de todo mundo

E todo mundo me quer bem

Eu sou de ninguém

Eu sou de todo mundo

E todo mundo é meu também (...)”. 6

Não se pode deixar de considerar que, apesar do texto constitucional, a jurisprudência do STF e do STJ tem reconhecido a necessidade de permitir o casamento de pessoas do mesmo sexo e que os cartórios de registro civis das pessoas naturais, por recomendação do Conselho Nacional de Justiça, foram instados a preparar a celebração de quem se apresentasse com esse interesse.

Somos da opinião de que ainda há um passo a ser dado pelo Congresso Nacional, que é o foro adequado para a solução dessa questão: há uma opção político-cultural para ser feita e é ao Congresso Nacional que cabe esse ônus, embora, em erudito voto proferido pelo eminente Min. Luis Felipe Salomão, sua Excelência, acertadamente, tenha defendido o dever de o Poder Judiciário resolver os problemas que o Congresso Nacional não resolve, pena de a sociedade civil experimentar a vivência de um Estado apenas formalmente democrático. 7

1.3. Família contemporânea. Transição

A Constituição Federal de 1988 absorveu o momento de transição pelo qual atravessa a família contemporânea, percebendo, como nos lembra D’Agostino, os antagonismos da dicotômica ideia que envolve o tema de família:

a) entre o primado da família sobre seus membros e aquele outro, contrário, do primado de seus componentes sobre a família;

b) entre o modelo que vê a família como um grupo social fechado, ou aberto;

c) entre o modelo historicamente tradicional que reconhece o primado do marido sobre a família e o outro, que prega a total equiparação dos cônjuges;

d) entre o modelo tradicional e hiperjuridicizado e outro moderno e desjuridicizado, e a consequente tensão de fazer triunfar o modelo “moderno”, independentemente dos seus méritos e de seus deméritos. 8

Somente o tempo dirá se o Constituinte Brasileiro de 1988 foi feliz ao celebrar, na estrutura política de suas prescrições, uma dicotomia terminológica que não existia no direito privado de família: família e entidade familiar.

De toda maneira, não se pode negar que foi mais ousado do que todos os outros que o antecederam, tendo apresentado para a sociedade brasileira um modelo novo de amparo jurídico para a Família, sem as amarras desiguais de outrora (que não se justificavam), mas com preocupações voltadas para o acolhimento integral do ser humano no seio dessa célula afetiva, vital para a civilização, que ele próprio denomina de Família, mas que, por vezes, identifica – por causa das múltiplas formas como se apresenta – como sendo entidade familiar. 9

Em duas grandes vertentes, a sociologia jurídica reconhece sentido à expressão família:

a) como referente a um organismo estruturado para que o homem vivencie sua experiência de família;

b) como o conjunto das pessoas que a compõe.

No primeiro sentido, o termo aparece na Constituição Federal, quando a família é considerada como a base da sociedade ( CF 226, caput).

O segundo sentido vê-se considerado quando ela é definida como a reunião de seres humanos sujeitos a regras especiais, de conformidade com as relações ou dependências naturais ou sociais. 10 Nessa acepção, o organismo protegido pelo Direito pode ser formado por pessoas que têm relação de descendência ou ascendência entre si, bem como o conjunto de pessoas relacionadas a um casal ou a alguém por laços de parentesco civil, de consanguinidade ou, ainda, por outra origem ( CC 1593 ).

A doutrina, analisando os fenômenos de Direito de Família, encontra uma grande variedade de modos concernentes à experiência de vida familiar. 11

A todas busca qualificar, por uma peculiaridade que apresente.

Família compreende as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes dessa união, “as que descendem de um tronco ancestral comum e as vinculadas por adoção. Em sentido restritivo, correspondendo ao que os romanos dominavam domus, a família compreende apenas os cônjuges e os filhos”. 12 Modernamente, fala-se em “família mutante”, com vários perfis. 13

Nos documentos da Igreja, especificamente na encíclica Rerum Novarum de Leão XIII, família é um lugar onde “a liberdade humana cresce de valor, se a considerarmos no resguardo do consórcio doméstico” e filii sunt aliquid patris. Nesse sentido, fala-se de berço originante da vida, um ambiente onde a prole pode ser mantida, onde o direito individual é garantido, onde se realiza plenamente uma sociedade verdadeira, anterior à sociedade civil. Onde a vida tem condições de medrar, onde o homem pode ter a continuação de sua pessoa, onde o homem pode fazer frente honestamente às necessidades da vida, onde os bens amealhados possam ser transmitidos, onde a vida pode fenecer em paz.

No catecismo da Igreja católica, família é a comunidade conjugal que tem funções próprias, reveladas, pontualmente, pelas formas de: transmissão da fé de geração para geração; relações pessoais; relações patrimoniais; aliança e consentimento dos esposos; autoridade, responsabilidade; respeito filial; harmonia. Nesse sentido, as expressões: comunidade privilegiada; célula originária da vida social; igreja doméstica. 14

No Brasil, com o reconhecimento, pelo constituinte de 1988, das uniões estáveis como entidades familiares e, considerando que o novo sistema de Direito Civil reconhece essa nova categoria jurídica de núcleo familiar (não tão institucionalizada e, por isso mesmo, menos segura para os que se valem desse mecanismo para formar família), pode-se afirmar que há muitas situações jurídicas de Direito de Família nascidas de outros fatos que não o casamento.

De qualquer maneira, não se pode desconsiderar que o casamento “confere aos cônjuges o estado civil de casados, ‘fator de identificação na sociedade’, atraindo uma série de efeitos jurídicos próprios deste status, qualidade jurídica que, à evidência, não pode ser atribuída a ninguém que não seja casado”. 15

A CF reconhece os efeitos da união estável.

União estável é termo usado pelo CC 226 § 3.º, que serve para conceituar a união de fato entre duas pessoas (a CF fala em homem e mulher, mas a evolução do direito pretoriano tem autorizado essa leitura do texto), para a constituição de família. É uma das espécies de entidade familiar, a que o constituinte se referiu, no novo sistema. É a comunidade similar ao casamento; segundo definição dada pela Corte Constitucional Federal da Alemanha, é: “a comunidade de responsabilidade entre um homem e uma mulher que não permite a existência paralela de nenhuma outra comunidade similar. Caracteriza-se por uma relação íntima entre as partes e pressupõe que cada um se responsabilize pelo outro em situações de necessidade e adversidade da vida”. 16

Em recente decisão, o STF reconheceu que a união estável aludida na Constituição Federal pode ter como sujeitos pessoas do mesmo sexo, interpretando, diferentemente de seu texto, a regra restritiva contida no CF 226 § 3.º. O STF entendeu que o Poder Constituinte não negou às pessoas do mesmo sexo institucionalização jurídica capaz de dar segurança jurídica ao seu convívio.

A lei qualifica a espécie de convivência que autoriza …

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jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915210/macroestrutura-de-direito-de-familia-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019