Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

O Contexto Sociojurídico da Família

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8. Proteção jurídica e política da família

8.1. Estrutura constitucional de família. Prática jurídica

De acordo com a Constituição Federal de 1988, como vimos, a família se estrutura pelo casamento civil, mas o Estado se obriga a respeitar as formações familiares geradas por uniões de fato, estáveis, que podem ser convertidas em casamento, ou, ainda, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 §§ 1.º a 4.º), evidenciando que o Estado está obrigado, politicamente – no sentido puro da palavra – a proteger todas as pessoas, no que toca à conservação do mínimo de estabilidade de suas relações familiares, conforme se vê de todo o Capítulo VII, Título VIII, da Carta da Republica, dissociando o desvelo que devota à família de eventual formalidade anterior à sua constituição, porém exortando o legislador a facilitar a conversão da união estável em casamento (CF 226 § 3.º in fine).

Insta acrescentar, também, como dissemos no capítulo anterior, que a jurisprudência do STF deu ensejo a que se admita o casamento e a união estável de pessoas do mesmo sexo e o Conselho Nacional de Justiça, dando um salto de interpretação, exorta os cartórios de registro civil de pessoas naturais a realizar o casamento de pessoas do mesmo sexo, que se apresentarem com interesse na celebração.

Como a família é o espaço vital de alargamento das esferas das pessoas e de fomento da dignidade de cada qual de seus membros e é a primeira das instituições que, com o homem e por meio do homem, provoca a ocorrência de fatos jurídicos, o sistema de Direito de Família compõe como parte o todo do direito privado.

Na proteção da família está a proteção de bem comum, naquilo que o bem revela seu mais caro aspecto, pois pertinente à primeira experiência jurídica do homem: a de filho no seio de uma família.

Disso devem ser tiradas três consequências imediatas, de ordem prática jurídica.

A primeira, alusiva ao fato de que o Direito de Família não pode ser excluído do conjunto todo do direito privado, onde se concentram os fenômenos jurídicos da vida privada.

Depois, a consequência segunda, agora de ordem pública, que decorre dessa primeira, é aquela que inspira o entendimento de que o Estado – como foro do exercício do Poder Público – deva se curvar e respeitar a vida humana em todas as suas manifestações e, por isso, deve especial proteção à família.

A terceira consequência, já referida neste trabalho, de que, para bem proteger a família, a Constituição Federal faz uma opção institucional pelo casamento civil, que é um instituto de Direito Civil.

Vamos à análise da primeira questão: visto que o Direito de Família compõe o todo do direito privado, sua lógica envolve inteiramente todas as situações jurídicas de família de forma absolutamente compatível com todas as outras manifestações de liberdade privada.

Embora a doutrina, por vezes, se ponha contrariamente à “estatização do afeto”, 1 não é exatamente disso que se trata quando a CF celebra a institucionalização civil da Família, pelo casamento civil, monogâmico. Ao contrário, a CF faz uma escolha pelo casamento civil como forma ideal de construção da família e abre oportunidade para o legislador infraconstitucional cuidar das entidades familiares que se formam sem essa institucionalização.

Isto tudo não impede – ao contrário, obriga – que o Congresso Nacional, foro de toda a discussão político-jurídica do país, dê efetiva e abrangente solução para todas as questões de família, regulando aquilo que se impõe como necessidade da sociedade atualmente. Mas o Congresso Nacional não pode se esquivar dessa função.

8.2. Direito privado e eficácia de segurança das relações de família

Apenas para dar realce prático a esse ponto, vamos apontar quatro situações cotidianas na jurisprudência brasileira, conhecidas de todos, que evidenciam com clareza aquilo que está aqui sendo dito e demonstram que algo está errado na aplicação do direito privado e que o erro não é exatamente do legislador, mas é da mentalidade do aplicador da norma de direito.

Cumpre analisar, ao ensejo da vigência da lei denominada de proteção do bem de família, a absoluta insensatez da inserção posterior de artigo na lei de locações, para permitir a excussão do único bem de moradia do fiador de contratos de locação, desconhecendo-se por completo regras básicas de sistema, de natureza jurídica de negócio benéfico. Como pode o devedor principal viver situação jurídica mais privilegiada do que a do devedor acessório, ainda mais no contexto de uma hermenêutica que mais privilegia o cumprimento de um contrato pífio do que o resguardo da segurança pessoal e familiar do devedor?

Ponha-se para análise uma questão de política judiciária e de aplicação de direito de obrigações. Como pode o nosso sistema jurídico conviver com uma legião de pais que não pagam alimentos a seus filhos? Como pode, num critério de política pública de elaboração da lei, ver-se com tanta frequência a ameaça e o cumprimento de prisões por dívidas civis e a população não ter igual respeito pela prisão por alimentos, a única que se justifica perante o sistema, em face da importância do ato cuja realização se impõe como inexorável?

Como pode a sistemática de regramentos administrativos e de resoluções de organismos como o Banco Central, por exemplo, cumprir papel de coercibilidade ainda maior do que a da Constituição Federal e o do Código Civil, a ponto de cálculos e tabelas econômicas comprometerem a higidez da proporcionalidade de vínculos obrigacionais, muito deles celebrados pela forma de adesão e tendo por objeto bens de interesse imediato de sobrevivência da pessoa e de sua família?

É por isso, e por muito mais, que é necessário compreender melhor o direito privado como um sistema unitário, lógico e ético, inspirado por valores, que engloba – mas não exclui – o Direito de Família.

8.3. Políticas públicas e família

A segunda consequência aludida tem relação com a atividade e o exercício das políticas públicas de proteção à família.

É o outro verso da medalha, da inter-relação com a teleologia do direito público.

A possibilidade de os membros das famílias disporem sobre o planejamento familiar de seu núcleo é uma das manifestações mais caras desse limite constitucional que o próprio poder do Estado se impõe.

O comando constitucional, nesse particular, tem duas vertentes.

A primeira é a de garantir a forma como o cidadão fará cessar qualquer ataque à sua vida privada, postulando em juízo contra o Estado, prevenindo o indivíduo contra as ingerências arbitrárias dos poderes públicos. A outra é a de dotar o cidadão de recursos legais para postular o direito de ter acesso a todas as formas pelas quais esse direito fundamental possa ser viabilizado, inclusive pelo serviço de saúde a ser prestado pelo Estado, para esses fins próprios.

O homem tem direito aos seus segredos.

Essa é a dimensão natural da disposição constitucional que protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (CF 5.º X).

Como decorrência natural da proteção jurídica às potencialidades vegetativa, intelectiva e sensitiva, próprias da natureza humana, o sistema constitucional (CF 226 § 7.º) e o sistema de Direito Privado ( CC 1513 e L 9.263/96) resguardam a liberdade de constituição de família e geração de prole, proibindo ingerências do Estado ou de outros organismos. 2

8.4. Planejamento familiar

O tema planejamento familiar – imbricado com a questão da proteção político-jurídica da família – suscita uma série de questionamentos, que também devem ser vistos sob o aspecto do bem, portanto, sob o aspecto ético:

(a) uns relacionados com o direito fundamental das pessoas de não serem alvos de manobras políticas, de controle populacional, por parte de organismos públicos ou privados;

(b) outros, relacionados com o direito que as pessoas têm de procriar (ainda que por meio artificial e/ou em ambientes em que ainda não se vê uma comunidade familiar já formada?);

(c) outros, ainda, ligados ao fato de que muitos desejam não ter os filhos que naturalmente lhes adviriam, caso não fossem – como pretendem ser – esterilizados e, por essa razão, reivindicam do Estado a prestação de serviços que possa lhes oferecer a possibilidade de ter acesso, gratuito, aos serviços de educação familiar, ou, até mesmo, de esterilização voluntária, 3 tema de grande debate ético.

Além disso, as políticas públicas de fomento à saúde, educação (inclusive ao atendimento das crianças em idade pré-escolar) e segurança, estão umbilicalmente ligadas aos deveres do Estado para com a família. 4

8.5. Ensino religioso

Um último tema, alusivo ao perfil da família na Constituição Federal, reclama uma advertência sobre a compreensão do que se entende por ensino religioso em escolas de ensino fundamental.

Debate-se, no Brasil, sobre o que significa o comando da CF 19 I que proíbe o poder público de estabelecer cultos religiosos e de manter com eles relações de dependência ou aliança, quando, em outro momento, a mesma Carta (CF 210), prevê o ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental.

Haveria proibição de ensino religioso de caráter confessional?

Parece-nos que nas escolas públicas o tema ensino religioso deve ser abordado, exclusivamente, pelas disciplinas histórico-antropológicas e o conteúdo das aulas deve...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915227/o-contexto-sociojuridico-da-familia-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019