Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Direitos Fundamentais e Direitos de Família

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11. Direito fundamental de família

11.1. Posições jurídicas atribuídas à pessoa na família pela CF

A expressão direitos fundamentais é utilizada para designar posições jurídicas atribuídas às pessoas pela Constituição. É decisivo para sua conceituação que não se perca o critério pelo qual se dá sua classificação, que é ligado à fonte de sua atribuição: a Constituição Federal, a organização normativa, a expressão positiva mais importante do sistema jurídico.

Norberto Bobbio questiona a terminologia, não admitindo ser possível existir um fundamento absoluto dos direitos do homem. Para ele, de tanto se elaborar razões e argumentos em busca do fundamento absoluto, encontra-se, de fato, a ilusão de que se encontrou o fundamento irresistível, eis que a natureza do homem se mostrou muito frágil como fundamento absoluto de direitos irresistíveis. 1

Por isso que o pensador italiano, ao afastar a possibilidade de encontrar o fundamento de valores na natureza humana, afasta também a afirmação de que seriam frutos de verdades evidentes, porque, também, ao considerar o dado histórico sobre quais valores seriam evidentes, se depara com a mudança de critérios, no decorrer da história. Assim, aceita o fundamento de valores apoiados num consenso, de que a Declaração Universal dos Direitos do Homem é sua melhor expressão, 2 reconhecendo, de certa forma, algo que é fruto do que já se entendeu como sendo o estágio atual da consciência coletiva da humanidade civilizada. 3

É a mesma ideia que nos é transmitida pela tradição cristã, que concebe estar o ser humano ligado ao seu Criador e aos desejos do Pai, que inscreve no coração de todos os homens as regras e leis naturais, frutos do eco da voz de Deus. 4

Parece-nos que a solução encontrada por Bobbio pode não ter raízes no mesmo raciocínio de Kelsen – quando afirma que é o conceito de natureza ideal que deriva de normas ideais, e não o contrário –, 5 mas se contenta com conclusão lógica parecida. De qualquer maneira, não podemos nos esquecer de que o direito não é extraído da regra, mas preexistente a ela, 6 e de que os alicerces sobre os quais, necessariamente, se funda a produção cultural de um povo, de que as leis postas são apenas uma expressão, podem ter raízes em fatores diversos, mas, indubitavelmente, axiológicos.

11.2. Direitos fundamentais. Direitos originários. Direitos inatos

Os denominados direitos fundamentais têm papel de argumentação, capaz de fornecer consistência de decisões a outras realidades normativas e a outras esferas de interesse, contribuindo dessa forma para a concretização de conceitos indeterminados e para a proteção de determinadas figuras civis tradicionais. 7

Também não se misturam com os denominados direitos originários, cuja nomenclatura remonta ao jusnaturalismo, para significar os direitos inatos às pessoas, que se impunham ao Direito e ao Estado, dos quais era possível deduzir os restantes que, por dependerem de ulteriores vicissitudes, eram denominados de direitos adquiridos. 8 Embora a expressão direito originário não tenha razão para ser confundida com a terminologia direitos fundamentais, a Constituição Federal enumera como uma espécie de direito fundamental o que já foi adquirido e que não mais pode ser negado ao seu titular por disposição legal posterior.

Também não se confundiam com a nomenclatura direitos do homem, próprios de qualquer pessoa, onde quer que ela se encontre, tendo como critério identificador a titularidade exercida pelo sujeito do direito.

Diferentes, também, dos denominados direitos personalíssimos, assim designados os que são insusceptíveis de transmissão de um titular para outro, ou, ainda, dos denominados direitos pessoais, cuja característica fundamental é a de não ter natureza real.

Direitos fundamentais também não se confundem com os direitos de personalidade, que têm como critério identificador os objetos a que se ligam, relativos a bens pessoais juridicamente reconhecidos que estão contidos na natureza humana e no todo harmonioso de que o homem é composto.

11.3. Personalidade e direito de personalidade

Aliás, também, não se confunde o direito de personalidade com a personalidade.

Direito de personalidade é matéria que estuda os objetos de direito que se situam na natureza humana (CC 11 a 21) e deveriam, por isso, se chamar direitos de humanidade e compor um livro próprio da parte especial do Código Civil. Personalidade é aquilo que faz com que alguém seja pessoa (CC 2.º) e é tema da teoria geral do direito privado. O fundamento constitucional dos direitos de personalidade é a dignidade da pessoa humana, 9 que se constitui em fundamento da República Brasileira (CC 1.º III).

Segundo o esquema proposto por Walter Moraes, 10 o direito de personalidade deveria vir tratado num livro próprio de direito civil, porque não é matéria de teoria geral para vir tratada nos CC 11 a 21. É inconveniente que a doutrina e o legislador usem do mesmo termo, personalidade, para se referir a temas tão distintos.

11.4. Direitos de humanidade e seus objetos

Seriam objetos dos chamados direitos de personalidade, que Walter Moraes denomina de direitos de humanidade, dentre tantos outros, os seguintes: (1) a essência da natureza humana, a vida e a liberdade; (2) as potências dessa mesma natureza, assim entendidas: (a) a potência vegetativa: forças naturais, crescimento, nutrição, procriação; (b) potência sensitiva: sensação, cognição sensitiva, senso comum, fantasia, estimação, memória; (c) potência locomotiva; (d) potência apetitiva: apetite sensitivo, concupiscível e irascível; (e) potência intelectiva: inteligência, vontade, liberdade, dignidade; (3) os atos. Dessa forma, poder-se-ia dizer que a pintura de um quadro é uma obra fruto da potência intelectiva do autor; que a condição de ser filho é decorrente da força natural da potência vegetativa; que a condição de ser pai é decorrência dessa mesma potência vegetativa que gera o ato de procriação; que a imagem e a fama de alguém são aspectos da autoestima, fruto da potência sensitiva; que o cadáver de um membro da família é algo que lhe interessa porque respeita à memória dos parentes do morto, frutos da potência sensitiva desses sujeitos.

Muitos exemplos podem ser dados de situações jurídicas criadas em torno de sujeitos que se interessam por objetos ligados à sua natureza humana e capazes de justificar normas de proteção jurídica, como ocorre nas outras searas, em que se têm sob análise outros interesses e bens. Todas essas questões despertam o interesse para novas situações jurídicas, que desafiam um novo tempo de conhecimento do Direito.

Em resumo, o homem é sujeito de direitos e obrigações, mas não pode ser objeto de direitos. Os objetos dos denominados direitos básicos de personalidade são componentes da natureza humana, e não da pessoa. O estudo relativo ao sujeito de direitos é matéria atinente à teoria geral do direito civil (CC 2.º e ss.). As questões atinentes ao chamado direito de personalidade dariam ensejo a especial tratativa civilística desses objetos de interesse jurídico, não apenas nos CC 11 a 21. Poderia ser dedicado livro a...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915236/direitos-fundamentais-e-direitos-de-familia-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019