Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Direitos Fundamentais e Direitos de Família

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11. Direito fundamental de família

11.1. Posições jurídicas atribuídas à pessoa na família pela CF

A expressão direitos fundamentais é utilizada para designar posições jurídicas atribuídas às pessoas pela Constituição. É decisivo para sua conceituação que não se perca o critério pelo qual se dá sua classificação, que é ligado à fonte de sua atribuição: a Constituição Federal, a organização normativa, a expressão positiva mais importante do sistema jurídico.

Norberto Bobbio questiona a terminologia, não admitindo ser possível existir um fundamento absoluto dos direitos do homem. Para ele, de tanto se elaborar razões e argumentos em busca do fundamento absoluto, encontra-se, de fato, a ilusão de que se encontrou o fundamento irresistível, eis que a natureza do homem se mostrou muito frágil como fundamento absoluto de direitos irresistíveis. 1

Por isso que o pensador italiano, ao afastar a possibilidade de encontrar o fundamento de valores na natureza humana, afasta também a afirmação de que seriam frutos de verdades evidentes, porque, também, ao considerar o dado histórico sobre quais valores seriam evidentes, se depara com a mudança de critérios, no decorrer da história. Assim, aceita o fundamento de valores apoiados num consenso, de que a Declaração Universal dos Direitos do Homem é sua melhor expressão, 2 reconhecendo, de certa forma, algo que é fruto do que já se entendeu como sendo o estágio atual da consciência coletiva da humanidade civilizada. 3

É a mesma ideia que nos é transmitida pela tradição cristã, que concebe estar o ser humano ligado ao seu Criador e aos desejos do Pai, que inscreve no coração de todos os homens as regras e leis naturais, frutos do eco da voz de Deus. 4

Parece-nos que a solução encontrada por Bobbio pode não ter raízes no mesmo raciocínio de Kelsen – quando afirma que é o conceito de natureza ideal que deriva de normas ideais, e não o contrário –, 5 mas se contenta com conclusão lógica parecida. De qualquer maneira, não podemos nos esquecer de que o direito não é extraído da regra, mas preexistente a ela, 6 e de que os alicerces sobre os quais, necessariamente, se funda a produção cultural de um povo, de que as leis postas são apenas uma expressão, podem ter raízes em fatores diversos, mas, indubitavelmente, axiológicos.

11.2. Direitos fundamentais. Direitos originários. Direitos inatos

Os denominados direitos fundamentais têm papel de argumentação, capaz de fornecer consistência de decisões a outras realidades normativas e a outras esferas de interesse, contribuindo dessa forma para a concretização de conceitos indeterminados e para a proteção de determinadas figuras civis tradicionais. 7

Também não se misturam com os denominados direitos originários, cuja nomenclatura remonta ao jusnaturalismo, para significar os direitos inatos às pessoas, que se impunham ao Direito e ao Estado, dos quais era possível deduzir os restantes que, por dependerem de ulteriores vicissitudes, eram denominados de direitos adquiridos. 8 Embora a expressão direito originário não tenha razão para ser confundida com a terminologia direitos fundamentais, a Constituição Federal enumera como uma espécie de direito fundamental o que já foi adquirido e que não mais pode ser negado ao seu titular por disposição legal posterior.

Também não se confundiam com a nomenclatura direitos do homem, próprios de qualquer pessoa, onde quer que ela se encontre, tendo como critério identificador a titularidade exercida pelo sujeito do direito.

Diferentes, também, dos denominados direitos personalíssimos, assim designados os que são insusceptíveis de transmissão de um titular para outro, ou, ainda, dos denominados direitos pessoais, cuja característica fundamental é a de não ter natureza real.

Direitos fundamentais também não se confundem com os direitos de personalidade, que têm como critério identificador os objetos a que se ligam, relativos a bens pessoais juridicamente reconhecidos que estão contidos na natureza humana e no todo harmonioso de que o homem é composto.

11.3. Personalidade e direito de personalidade

Aliás, também, não se confunde o direito de personalidade com a personalidade.

Direito de personalidade é matéria que estuda os objetos de direito que se situam na natureza humana (CC 11 a 21) e deveriam, por isso, se chamar direitos de humanidade e compor um livro próprio da parte especial do Código Civil. Personalidade é aquilo que faz com que alguém seja pessoa (CC 2.º) e é tema da teoria geral do direito privado. O fundamento constitucional dos direitos de personalidade é a dignidade da pessoa humana, 9 que se constitui em fundamento da República Brasileira (CC 1.º III).

Segundo o esquema proposto por Walter Moraes, 10 o direito de personalidade deveria vir tratado num livro próprio de direito civil, porque não é matéria de teoria geral para vir tratada nos CC 11 a 21. É inconveniente que a doutrina e o legislador usem do mesmo termo, personalidade, para se referir a temas tão distintos.

11.4. Direitos de humanidade e seus objetos

Seriam objetos dos chamados direitos de personalidade, que Walter Moraes denomina de direitos de humanidade, dentre tantos outros, os seguintes: (1) a essência da natureza humana, a vida e a liberdade; (2) as potências dessa mesma natureza, assim entendidas: (a) a potência vegetativa: forças naturais, crescimento, nutrição, procriação; (b) potência sensitiva: sensação, cognição sensitiva, senso comum, fantasia, estimação, memória; (c) potência locomotiva; (d) potência apetitiva: apetite sensitivo, concupiscível e irascível; (e) potência intelectiva: inteligência, vontade, liberdade, dignidade; (3) os atos. Dessa forma, poder-se-ia dizer que a pintura de um quadro é uma obra fruto da potência intelectiva do autor; que a condição de ser filho é decorrente da força natural da potência vegetativa; que a condição de ser pai é decorrência dessa mesma potência vegetativa que gera o ato de procriação; que a imagem e a fama de alguém são aspectos da autoestima, fruto da potência sensitiva; que o cadáver de um membro da família é algo que lhe interessa porque respeita à memória dos parentes do morto, frutos da potência sensitiva desses sujeitos.

Muitos exemplos podem ser dados de situações jurídicas criadas em torno de sujeitos que se interessam por objetos ligados à sua natureza humana e capazes de justificar normas de proteção jurídica, como ocorre nas outras searas, em que se têm sob análise outros interesses e bens. Todas essas questões despertam o interesse para novas situações jurídicas, que desafiam um novo tempo de conhecimento do Direito.

Em resumo, o homem é sujeito de direitos e obrigações, mas não pode ser objeto de direitos. Os objetos dos denominados direitos básicos de personalidade são componentes da natureza humana, e não da pessoa. O estudo relativo ao sujeito de direitos é matéria atinente à teoria geral do direito civil (CC 2.º e ss.). As questões atinentes ao chamado direito de personalidade dariam ensejo a especial tratativa civilística desses objetos de interesse jurídico, não apenas nos CC 11 a 21. Poderia ser dedicado livro a esses direitos de personalidade, na parte especial do Código Civil, pois os assim chamados direitos da personalidade se referem à humanidade e não à personalidade do ser.

De qualquer maneira, o importante é realçar que a expressão jurídica da pessoa não se limita a esse núcleo de bens pessoais juridicamente reconhecidos (direitos de personalidade). 11 Ela permeia todo o Direito privado e se identifica especialmente em certas figuras, como os direitos fundamentais, a responsabilidade patrimonial, a responsabilidade por danos morais e, específica e prioritariamente, a família.

Sendo o direito um sistema de paridade, não se revela como instrumento a serviço de quem tem o poder, mas como sistema de comunicação universal. 12 Por isso, nenhuma forma de exclusão das pessoas pode ser tolerada, e isso inspira a axiologia jurídica, cuja fonte primordial de valor é o homem.

12. A pessoa no seio da família

12.1. O “aqui” e o “agora” da Vida

A vida tem um lugar onde acontecer, e um tempo para acontecer. O “aqui” e o “agora” da vida é a família.

A família é o lugar para a vivência da totalidade da humanidade de seus membros, em todos os momentos emblemáticos da vida: do conceber ao fenecer.

Dissemos que a primeira experiência humana (e, portanto, jurídica) acontece em família, porque o homem é, antes de tudo, ser familiar, ou seja, pessoa (filho) no seio de uma família e, como tal, sujeito da sacralidade da vida, vida humana que a família, e somente a família, no recôndito de sua responsabilidade sagrada, tem condições de perceber, ainda quando das primícias da concepção.

Quando se fala que o homem é pessoa no seio da sociedade familiar, alude-se a essa responsabilidade pela vida, para que ela seja defendida no lugar e no tempo de sua sacralidade.

Isto é muito importante, porque a vida, como essência da humanidade, é o valor fundamental da axiologia científica e, na Ciência do Direito, além de ser o fundamento do princípio da dignidade humana, é o objeto principal do direito de personalidade.

Por isso, a família é uma experiência humana de tempo e de lugar. De tempo, que reclama a continuidade, sem interrupção e aporta na eternidade; de lugar, que reclama a permanência do “estar junto”, num espaço verdadeiro e simbólico, que rejeita a separação.

É essa questão que se põe, de antropologia, de moral e de direito, quando se esbarra diante dos questionamentos aflitivos do nosso tempo:

a) quanto à possibilidade de concepções artificiais do ser humano, porque elas podem ocorrer fora do lugar da sacralidade da vida e dar ao homem a impressão de que a vida é “portável” e “descartável”, daqui para acolá, sem permanência, sem raízes, sem a responsabilidade pela (pro) criação;

b) quanto à necessidade de sua conservação, que exige o cuidado, o desvelo e o empenho de quem assume a responsabilidade por uma caminhada – perigosa e extraordinária;

c) quanto à importância de sua estrutura para a sociedade, na medida em que a solidariedade social se espelha na solidariedade familiar, e tão mais forte será a sociedade – e capaz de não ser massa de manobra insana – quanto mais forte forem os laços de solidariedade interna de cada um de seus pilares.

13. Começo e fim da existência humana

13.1. Aquisição de personalidade

Independentemente da viabilidade do ser nascido, a personalidade inicia-se com o nascimento com vida e termina com a morte da pessoa natural (CC 2º e 6.º).

O nascimento com vida caracteriza-se pelo fato de o nascituro respirar. Com o nascimento com vida, adquire o ser a personalidade, que é a qualidade que faz do ser sujeito de direito.

É o que faz sua figura viva se distinguir da dos outros seres animados. É o que, no direito, atribui ao homem a condição de sujeito de direitos e de deveres e obrigações. É o atributo que impede que o homem seja objeto de direito.

13.1.1. Capacidade de direito

Toda pessoa tem capacidade de direito (Rechtsfähigkeit), como inerência própria de sua qualidade de sujeito de direitos, ou seja, da qualidade de quem tem personalidade. “Não se pode ter personalidade e ser-se inteiramente desprovido de capacidade”. 13

O exercício desse direito (direito esse que ele efetivamente tem, por isso se dizer que tem capacidade de direito) é que se efetiva por representante ou por assistente.

13.1.2. Capacidade de exercício

Têm capacidade de exercício (Handlungsfähigkeit), isto é, capacidade para praticar, por si, validamente, atos da vida civil, os maiores de dezoito anos que não estejam sujeitos a nenhuma limitação na sua capacidade de reger sua pessoa e bens, bem como os menores de 18 anos que vivenciem uma das situações previstas no CC 5.º par. ún. e incisos, sem nenhuma limitação definitiva ou temporária de sua capacidade.

13.1.3. Incapacidade

Os absolutamente capazes podem exercer seus direitos pessoalmente, sem necessidade de representante ou assistente; os absolutamente incapazes exercem seus direitos por seus representantes – pais, tutores ou curadores; os relativamente incapazes exercem seus direitos assistidos.

Para o sistema jurídico brasileiro, serve o comando contido no art. 7 do Código Civil francês, no sentido de que o exercício dos direitos civis independe do exercício dos direitos políticos, os quais se adquirem e se conservam conforme a Constituição Federal e as leis eleitorais. 14

14. Homens livres e iguais

A Ciência Jurídica é, por excelência, o fórum de debates que se segue à Ciência Moral, porque é para o homem e pelo homem que o Direito existe, para homens livres e iguais.

Toda norma que avilta a dignidade humana está despida do requisito básico que inspirou, em sua gênese, o aparecimento do Direito, como Ciência. Ainda que se diga que a necessária presença pacífica do homem em sociedade exige critérios que, por vezes, o subjugam à vontade de todos em detrimento da de alguns, ainda assim, nesse equilíbrio, o que se busca e o que se deve buscar, sempre, é o respeito à dignidade do homem, de que a vida é sua primeira e mais importante expressão.

O ser humano tem consciência de que, a partir do fenômeno natural que faz iniciar o processo de gestação de um novo ser, o concepto já é aquilo em que se tornará após o nascimento.

Essa consciência tem alicerce no conhecimento que lhe é inerente – e, dentre os animais, só ao homem lhe é próprio – de que o fazer aquilo que é necessário para gerar uma criança, pode levar ao resultado, querido ou não querido pelos parceiros. Esta é uma regra natural, absoluta e inflexível, com a qual o homem deve se conformar. Independentemente de sanção legal que eventualmente os efeitos dessa ação possam ocasionar, o certo é que sua consciência bem sabe a medida das consequências do ato praticado, que lhe aponta, implacavelmente, a responsabilidade pela preservação de uma nova vida.

A fusão dos núcleos das células marca o aparecimento de um novo genoma, em tudo diferente dos dois outros que lhe deram origem: o embrião.

14.1. Prova legal do fim e do início da personalidade

As certidões de nascimento e de óbito fazem prova, respectivamente, do início e do fim da personalidade de uma pessoa. Os erros das certidões podem ser demonstrados por todos os meios de prova. 15 Dá-se, por extensão, às entidades que o direito quer que também sejam titulares de direito esse atributo de personalidade, transformando-as no que se convencionou chamar pessoas jurídicas, 16 em oposição à pessoa natural = pessoa humana.

15. Personalidade e capacidade jurídica

15.1. Incapacidade civil absoluta

A incapacidade civil absoluta marca-se pela impossibilidade plena de a pessoa natural, por si própria, exercer direitos e contrair obrigações, quer em virtude de sua pouca idade (menos de 16 anos), quer em virtude de seu constante ou transitório estado pessoal de privação total da capacidade de discernimento. Pais, tutores e curadores são representantes legais de seus filhos menores, de seus pupilos e de seus curatelados, respectivamente.

São dois os institutos auxiliares do sistema de igualdade e liberdade negocial da pessoa natural, absoluta ou relativamente incapaz: a representação e a assistência. O primeiro é mais amplo e permite que a vontade do representado seja manifestada pelo representante, nos limites de sua capacidade legal. A vontade expressada pelo representante é a sua própria, 17 mas os efeitos jurídicos do negócio do representante recaem sobre os ombros do representado ( CC 116 ). O segundo, específico, se presta a funcionar como esteio da segurança de manifestação de vontade dos relativamente incapazes, que têm liberdade de querer ainda não plenamente estruturada.

Nos casos de incapacidade absoluta, impõe-se dar ao absolutamente incapaz o privilégio da representação legal: (a) pais quanto aos filhos (CC 1690); (b) tutores quanto aos pupilos ( CC 1747 I); (c) curadores quanto aos curatelados (CC 1781 c/c 1747 I). A capacidade de exercício vem a ser “a susceptibilidade de utilizar ou desenvolver, só por si ou mediante procurador, a própria capacidade de gozo” 18 e é suprida por meios legais, todas as vezes que o sujeito de direito ostentar particular situação de incapacidade absoluta ou relativa.

15.1.1. Ato praticado por incapaz

Para a validade do ato, o incapaz deve ser representado por seus pais, tutores ou curadores ( CC 166 I, 1690, 1728 e 1767). A lei autoriza, excepcionalmente, que o incapaz que sucedeu empresário capaz ou que se tornou incapaz após exercer a empresa possa ser assistido ou representado por curador nomeado (CC 974 e 975). Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura ( CC 543 ).

15.2. Incapacidade relativa

A incapacidade relativa é marcada pela pouca idade (mais de 16 anos e menos de 18 anos), enfermidade ou debilidade mental, alcoolismo, ou outra situação em que se faça vislumbrar não dispor o sujeito de direito de suficiente discernimento para o exercício pleno da capacidade de realizar determinados atos ou vivenciar certas situações concretas da vida civil.

O sistema jurídico de direito privado, mercê do princípio da isonomia, dota o relativamente incapaz de mecanismo de resguardo de sua igualdade para o exercício de seus direitos. O mecanismo da lei para atender ao objetivo de proteção do relativamente incapaz é o instituto da assistência, exercida por quem detém o exercício do poder familiar, da tutela e da curatela (CC 1690, 1728 e 1767), que cumpre a finalidade de dar assistente ao relativamente incapaz. O tema hoje é tratado diferentemente pelo EPD.

15.2.1. Assistência e representação

Nos casos de incapacidade relativa, o relativamente incapaz é assistido, não representado. Exemplo: assistência do pródigo ( CC 1782 c/c CC 1767 V). Pelo instituto da assistência, os menores e os interditos capazes de discernimento podem expressar sua vontade e se obrigar por seus próprios atos, desde que com o consentimento de seu representante legal.

Ou seja, o representante legal assiste, nas não representa o relativamente incapaz.

A lei traz algumas situações curiosas quanto à capacidade do sujeito: (a) o pupilo com mais de 12 anos deve ser ouvido quanto a algumas questões de seu interesse, como a que prescreve o CC...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915236/direitos-fundamentais-e-direitos-de-familia-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019