Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

O Direito Privado, a Ordem Pública e os Princípios de Direito de Família

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22. Princípios de Direito Privado, liberdade privada e as cláusulas gerais: vetores de confirmação do princípio da legalidade

A doutrina por vezes se utiliza da expressão princípios constitucionais do direito privado para se referir a determinados valores ou a determinados princípios, que foram adotados pela CF/1988 e se referem especificamente a temas que são próprios do direito privado, quer da tradicional prática disciplinar do direito privado (família, sucessões, obrigações, contratos, coisas), quer dos temas relacionados com o chamado direito de empresa, cujas regras fundamentais estão hoje inseridas no CC 966 a 1195.

Tratar desse tema, princípios constitucionais do direito privado, é versar sobre a presença da principiologia do direito constitucional na formação estrutural do Direito Privado.

É cuidar da eficácia civil dos direitos fundamentais.

Miguel Reale realça esses valores, 1 dizendo que o CC 2002 foi elaborado para atualizar o Direito Privado, naquilo em que a experiência jurídica já está consolidada pela ciência, e para torná-lo compatível com a evolução da sociedade contemporânea, agregando ao novo sistema jurídico as conquistas mais significativas e atuais da ciência do direito. Para isso, o CC 2002 – como sistema jurídico – adotou valores considerados essenciais para se atingir essa atualização normativa, compatível com os anseios da sociedade contemporânea. Esses valores são: a eticidade, a socialidade, a operabilidade.

22.1. Eticidade

A eticidade do CC 2002 se opõe ao formalismo jurídico do CC 1916 .

É natural que se pergunte sobre o significado dessa afirmação. O CC 1916 foi elaborado com base em técnica hoje superada, porque não se mostrava eficiente para tornar a experiência jurídica permeada por todos os valores éticos necessários à realização do bem comum, ou seja, o CC 1916 era voltado para determinações de caráter estritamente jurídico e o CC 2002 tem forte inspiração ética, e abre espaço para valores como probidade, boa-fé, correção.

Veja-se, por exemplo, uma hipótese de situação jurídica vivida pelas pessoas à luz do sistema de direito de família do CC 1916 : se uma determinada pessoa casada tivesse um filho fora do casamento, ou seja, tivesse um filho com outra pessoa que não o seu cônjuge, essa criança nascida não tinha os direitos iguais aos do filho nascido do relacionamento entre os cônjuges. Eram denominados filhos naturais, ilegítimos, adulterinos, espúrios, incestuosos, e assim por diante, submetidos a toda a sorte de discriminação.

Quando adveio a CF/1988, que revolucionou o sistema político e jurídico da nação, ainda não tínhamos o CC 2002 . O legislador constitucional quis, entretanto, efetivamente, mudar específica e pontualmente esse estado de coisas que atentava contra a eticidade nas relações da vida jurídica e resolveu a questão prescrevendo da seguinte maneira: “Art. 227. (...) § 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Este é exemplo típico de um fenômeno jurídico que era tratado à luz de um tecnicismo estéril e de um excessivo rigorismo conceitual pelo CC 1916 , que não atendia ao valor ético da dignidade humana, traduzido – no nosso exemplo – na identidade familiar a que todo homem tem direito, como direito fundamental, inerente à sua natureza humana.

Com isso, o legislador constitucional, inspirado por um valor (a dignidade humana) e a partir do próprio texto da CF/1988, fez permear o princípio da igualdade de todos perante a lei também no meio da estrutura do direito de família (do CC 1916 ), cuja técnica era impermeável a este valor de eticidade, nas hipóteses conflitantes com seu rígido formalismo técnico-jurídico, que moldava a estrutura jurídica da família, a partir e tão somente do instituto do casamento civil.

Além disso, outro aspecto emerge da ética em família: o cuidado para com o outro e a responsabilidade por assunção de deveres a que não se pode renunciar. 2

22.2. Princípios concretizantes

Os princípios não são regras gerais que podem ser invocadas, imediatamente, em situações muito genéricas, para solução de algum caso particular. Os princípios, para cumprirem o seu papel, precisam ser, antes, concretizados, em vários graus. 3

Por isso, aspectos metajurídicos e históricos da fenomenologia jurídica despertam também o interesse de análise do Direito e, no âmbito das relações de direito privado, predispõem seus tradicionais elementos (sujeitos-bens-atos) a outro enfrentamento, todo ele cercado de categorias que podemos denominar, com Giorgio Oppo, de valores, princípios, cláusulas gerais e padrões que interferem na avaliação jurídica do intérprete.

Para Oppo, as categorias (valores, princípios, cláusulas gerais e padrões) contém uma ligação funcional entre elas e, também, uma hierárquica instrumentalidade entre si. Essa ligação funcional pode ser vista da seguinte maneira: os valores funcionam como idealidades civis que inspiram a ordem jurídica; os princípios são a assunção, em forma de preceitos, desses valores; as cláusulas gerais são a identificação de critérios preliminares de conduta; os padrões valorativos são a medida social da aplicação daqueles critérios. 4

Os princípios gerais fundamentais, no plano da experiência teórica, aparecem, por vezes, extraídos do ordenamento jurídico. Embora seja verdadeiro que eles compõem mesmo o ordenamento jurídico do Estado, eles não são provenientes dessa estrutura, mas antecedentes dela, impondo-se e sobrepondo-se a ela. Corre-se o risco de haver infiltração de ideologia do juiz nas decisões em que a interpretação da lei se subordine a princípios, mas isso encontra controle e limite nas pretensões ideais buscadas pela consciência civil e política, por meio do que se realiza a ligação dos princípios constitucionais com as cláusulas gerais. 5

22.3. A vida humana

Poderíamos ilustrar essa concatenação de categorias partindo do valor fundamental da ciência jurídica, que é o respeito pela vida humana.

Porque é este o ponto central de todas as preocupações jurídicas, esse valor inspira fundamentalmente o vetor da dignidade humana: digno é viver.

Esse princípio penetra a ideia de pessoa natural e, por conseguinte, a ideia de sujeito, senhor dos atos jurídicos. Torna-se, por isso, um princípio de Direito Privado. Isto inspira, por exemplo, a conduta de quem realiza atos e negócios jurídicos e, por conseguinte, dita condutas que estabelecem cláusulas gerais. Nesse passo, poderíamos, por exemplo, dizer que o princípio da dignidade humana inspira a cláusula geral de que os contratos devem atender sua função social. Com isso, fixam-se critérios gerais de conduta de que o sujeito não pode se afastar, por mais livre que seja, e de que a ciência jurídica não pode se esquecer.

Os princípios constitucionais apresentam interesse para o Direito Privado, ainda que sua estrutura respeite a mesma raiz da sociedade e do Estado, também, quando sua incidência reflete-se sobre a articulação elementar do Direito Privado, sujeito-ato-bem. 6 São esses os mais importantes aspectos dessa incidência:

a) inviolabilidade dos direitos humanos (proteção da liberdade e dignidade do homem);

b) princípio da solidariedade (política, social, econômica e familiar);

c) princípio da igualdade.

Numa outra abordagem, 7 a eficácia civil dos direitos fundamentais pode ser analisada de duas maneiras:

1) pela penetração dogmática direta (passagem imediata dos textos constitucionais às decisões civis) ou indireta, pela concretização de conceitos indeterminados (conceitos tornados precisos para aplicação a determinados casos concretos);

2) por seu alcance material, na medida que os direitos fundamentais delimitariam: (a) espaços livres de ingerência estadual; (b) espaços do Estado livres de ingerência de particulares; (c) pretensões de particulares por ações que contendam com os direitos fundamentais (aqui identificada a eficácia reflexa ou civil dos direitos fundamentais).

Pode haver colidência entre dois princípios de direito e, ocorrendo essa hipótese, deve prevalecer o princípio inspirado pelo valor de maior relevância. Por isso se diz, com acerto, sobre o primado do direito à vida,...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915245/o-direito-privado-a-ordem-publica-e-os-principios-de-direito-de-familia-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019