Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

O Direito Privado, a Ordem Pública e os Princípios de Direito de Família

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22. Princípios de Direito Privado, liberdade privada e as cláusulas gerais: vetores de confirmação do princípio da legalidade

A doutrina por vezes se utiliza da expressão princípios constitucionais do direito privado para se referir a determinados valores ou a determinados princípios, que foram adotados pela CF/1988 e se referem especificamente a temas que são próprios do direito privado, quer da tradicional prática disciplinar do direito privado (família, sucessões, obrigações, contratos, coisas), quer dos temas relacionados com o chamado direito de empresa, cujas regras fundamentais estão hoje inseridas no CC 966 a 1195.

Tratar desse tema, princípios constitucionais do direito privado, é versar sobre a presença da principiologia do direito constitucional na formação estrutural do Direito Privado.

É cuidar da eficácia civil dos direitos fundamentais.

Miguel Reale realça esses valores, 1 dizendo que o CC 2002 foi elaborado para atualizar o Direito Privado, naquilo em que a experiência jurídica já está consolidada pela ciência, e para torná-lo compatível com a evolução da sociedade contemporânea, agregando ao novo sistema jurídico as conquistas mais significativas e atuais da ciência do direito. Para isso, o CC 2002 – como sistema jurídico – adotou valores considerados essenciais para se atingir essa atualização normativa, compatível com os anseios da sociedade contemporânea. Esses valores são: a eticidade, a socialidade, a operabilidade.

22.1. Eticidade

A eticidade do CC 2002 se opõe ao formalismo jurídico do CC 1916 .

É natural que se pergunte sobre o significado dessa afirmação. O CC 1916 foi elaborado com base em técnica hoje superada, porque não se mostrava eficiente para tornar a experiência jurídica permeada por todos os valores éticos necessários à realização do bem comum, ou seja, o CC 1916 era voltado para determinações de caráter estritamente jurídico e o CC 2002 tem forte inspiração ética, e abre espaço para valores como probidade, boa-fé, correção.

Veja-se, por exemplo, uma hipótese de situação jurídica vivida pelas pessoas à luz do sistema de direito de família do CC 1916 : se uma determinada pessoa casada tivesse um filho fora do casamento, ou seja, tivesse um filho com outra pessoa que não o seu cônjuge, essa criança nascida não tinha os direitos iguais aos do filho nascido do relacionamento entre os cônjuges. Eram denominados filhos naturais, ilegítimos, adulterinos, espúrios, incestuosos, e assim por diante, submetidos a toda a sorte de discriminação.

Quando adveio a CF/1988, que revolucionou o sistema político e jurídico da nação, ainda não tínhamos o CC 2002 . O legislador constitucional quis, entretanto, efetivamente, mudar específica e pontualmente esse estado de coisas que atentava contra a eticidade nas relações da vida jurídica e resolveu a questão prescrevendo da seguinte maneira: “Art. 227. (...) § 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Este é exemplo típico de um fenômeno jurídico que era tratado à luz de um tecnicismo estéril e de um excessivo rigorismo conceitual pelo CC 1916 , que não atendia ao valor ético da dignidade humana, traduzido – no nosso exemplo – na identidade familiar a que todo homem tem direito, como direito fundamental, inerente à sua natureza humana.

Com isso, o legislador constitucional, inspirado por um valor (a dignidade humana) e a partir do próprio texto da CF/1988, fez permear o princípio da igualdade de todos perante a lei também no meio da estrutura do direito de família (do CC 1916 ), cuja técnica era impermeável a este valor de eticidade, nas hipóteses conflitantes com seu rígido formalismo técnico-jurídico, que moldava a estrutura jurídica da família, a partir e tão somente do instituto do casamento civil.

Além disso, outro aspecto emerge da ética em família: o cuidado para com o outro e a responsabilidade por assunção de deveres a que não se pode renunciar. 2

22.2. Princípios concretizantes

Os princípios não são regras gerais que podem ser invocadas, imediatamente, em situações muito genéricas, para solução de algum caso particular. Os princípios, para cumprirem o seu papel, precisam ser, antes, concretizados, em vários graus. 3

Por isso, aspectos metajurídicos e históricos da fenomenologia jurídica despertam também o interesse de análise do Direito e, no âmbito das relações de direito privado, predispõem seus tradicionais elementos (sujeitos-bens-atos) a outro enfrentamento, todo ele cercado de categorias que podemos denominar, com Giorgio Oppo, de valores, princípios, cláusulas gerais e padrões que interferem na avaliação jurídica do intérprete.

Para Oppo, as categorias (valores, princípios, cláusulas gerais e padrões) contém uma ligação funcional entre elas e, também, uma hierárquica instrumentalidade entre si. Essa ligação funcional pode ser vista da seguinte maneira: os valores funcionam como idealidades civis que inspiram a ordem jurídica; os princípios são a assunção, em forma de preceitos, desses valores; as cláusulas gerais são a identificação de critérios preliminares de conduta; os padrões valorativos são a medida social da aplicação daqueles critérios. 4

Os princípios gerais fundamentais, no plano da experiência teórica, aparecem, por vezes, extraídos do ordenamento jurídico. Embora seja verdadeiro que eles compõem mesmo o ordenamento jurídico do Estado, eles não são provenientes dessa estrutura, mas antecedentes dela, impondo-se e sobrepondo-se a ela. Corre-se o risco de haver infiltração de ideologia do juiz nas decisões em que a interpretação da lei se subordine a princípios, mas isso encontra controle e limite nas pretensões ideais buscadas pela consciência civil e política, por meio do que se realiza a ligação dos princípios constitucionais com as cláusulas gerais. 5

22.3. A vida humana

Poderíamos ilustrar essa concatenação de categorias partindo do valor fundamental da ciência jurídica, que é o respeito pela vida humana.

Porque é este o ponto central de todas as preocupações jurídicas, esse valor inspira fundamentalmente o vetor da dignidade humana: digno é viver.

Esse princípio penetra a ideia de pessoa natural e, por conseguinte, a ideia de sujeito, senhor dos atos jurídicos. Torna-se, por isso, um princípio de Direito Privado. Isto inspira, por exemplo, a conduta de quem realiza atos e negócios jurídicos e, por conseguinte, dita condutas que estabelecem cláusulas gerais. Nesse passo, poderíamos, por exemplo, dizer que o princípio da dignidade humana inspira a cláusula geral de que os contratos devem atender sua função social. Com isso, fixam-se critérios gerais de conduta de que o sujeito não pode se afastar, por mais livre que seja, e de que a ciência jurídica não pode se esquecer.

Os princípios constitucionais apresentam interesse para o Direito Privado, ainda que sua estrutura respeite a mesma raiz da sociedade e do Estado, também, quando sua incidência reflete-se sobre a articulação elementar do Direito Privado, sujeito-ato-bem. 6 São esses os mais importantes aspectos dessa incidência:

a) inviolabilidade dos direitos humanos (proteção da liberdade e dignidade do homem);

b) princípio da solidariedade (política, social, econômica e familiar);

c) princípio da igualdade.

Numa outra abordagem, 7 a eficácia civil dos direitos fundamentais pode ser analisada de duas maneiras:

1) pela penetração dogmática direta (passagem imediata dos textos constitucionais às decisões civis) ou indireta, pela concretização de conceitos indeterminados (conceitos tornados precisos para aplicação a determinados casos concretos);

2) por seu alcance material, na medida que os direitos fundamentais delimitariam: (a) espaços livres de ingerência estadual; (b) espaços do Estado livres de ingerência de particulares; (c) pretensões de particulares por ações que contendam com os direitos fundamentais (aqui identificada a eficácia reflexa ou civil dos direitos fundamentais).

Pode haver colidência entre dois princípios de direito e, ocorrendo essa hipótese, deve prevalecer o princípio inspirado pelo valor de maior relevância. Por isso se diz, com acerto, sobre o primado do direito à vida, na ordem de preponderância deles. 8

22.4. Normas de ordem pública

Os princípios de Direito, por sua vez, também dão eficácia para algumas normas, que costumam ser denominadas de ordem pública.

O levantamento das opiniões doutrinárias acerca da natureza jurídica das normas privadas de ordem pública aponta para algo que se liga exclusivamente ao Direito Público, ao interesse público e por vezes, até mesmo, ao interesse do poder público.

Essa compreensão não é correta, nem adequada e conveniente à interpretação que segue esse rumo.

Não é compatível com o princípio da legalidade, além de permitir um olhar perscrutador e impróprio do poder público na vida das relações privadas, o que não parece nada democrático.

Essa dificuldade não passou despercebida de Clóvis Bevilaqua, que afirmou que a noção de ordem pública contribui para obscurecer a distinção entre Direito Público e Direito Privado, “porque ela abrange o direito público e parte do privado, além de ser pouco precisa”. 9

Sua imprecisão não se sana facilmente com o recurso ao critério da mens legis, já que “muitas vezes, não é fácil dizer qual foi a utilidade, que visou diretamente a lei, se a do indivíduo, se a da coletividade, e, outras tantas, o interesse geral inspira a lei de ordem privada, deixando o interesse particular em segundo plano”. 10

Embora a doutrina afirme não ser possível determinar-se, a priori, qual o conteúdo do valor que essas normas visam preservar, a opinião constante é no sentido de que, pelas suas prescrições, busca-se preservar o interesse social, segundo valores que mudam, de acordo com o tempo e o espaço. 11

O critério, contudo, não serve para a identificação do sentido de ordem pública no contexto das relações de ordem privada, por não ser essa característica (preservação do interesse social) exclusividade da norma de ordem pública inserida no sistema de direito privado, mas própria de todas as normas, porque elas sempre são frutos de escolhas por certos grupos sociais, em determinado tempo e em determinado espaço.

22.5. A inderrogabilidade da norma privada de ordem pública

Mais adequado é afirmar, como faz Caio Mário, que a característica da norma de direito privado, de ordem pública, é marcar-se por sua inderrogabilidade por vontade privada, ou como faz Serpa Lopes, que considera que as chamadas normas de ordem pública operam no direito privado para “proteger os fundamentos morais e econômicos da vida comum”.

Para Caio Mário da Silva Pereira, os princípios de ordem pública “não chegam a constituir direito público, por faltar a participação estatal direta na relação criada, que se estabelece entre particulares. São, pois, princípios de direito privado. Mas, tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo. São, pois, princípios de direito privado que atuam na tutela do bem coletivo. Seu campo de ação é o direito privado, porque instituem a normação das relações entre pessoas singulares; mas sua repercussão na vida coletiva e na imperatividade do comando estatal que os acompanha imprime-lhes funda analogia com o direito público. Por isso se denominam leis ou princípios de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, e cujos efeitos são insuscetíveis de renúncia”. 12 (grifamos).

Cunha Gonçalves aponta que as normas de ordem pública revelam-se como reguladoras dos interesses essenciais do espaço onde elas operam o seu poder regulatório. 13 Embora essa pareça uma observação correta, a sequência do raciocínio do professor português não ajuda na distinção, porque prossegue afirmando existirem normas que, em razão de sua essencialidade, são sempre de ordem pública, sendo de tal qualidade as normas que versam: (a) sobre organização social, como aquelas relativas ao estado da capacidade, à constituição da família e à nacionalidade; (b) sobre organização política, como as de Direito Constitucional e Administrativo; (c) sobre organização econômica, tais como as relativas à propriedade imobiliária, à taxa de juros, à moeda; (d) sobre moral pública e privada, como as que proíbem a bigamia e o incesto; e (e) sobre religião, como as que versam sobre a liberdade de consciência e de culto. 14

A classificação, mais uma vez, data venia, não ajuda a destacar, do conjunto das normas inseridas no sistema de Direito Privado, todas aquelas a respeito das quais opera-se a qualidade de serem inderrogáveis pela vontade das partes.

22.6. Normas de ordem pública interna e de ordem pública internacional

Além disso, Cunha Gonçalves considera outra distinção que continua fazendo prolongar a dificuldade de conceituação da natureza jurídica das normas de direito privado, ditas de ordem pública. Trata-se da divisão adotada entre normas de ordem pública interna, que apenas se impõem no âmbito territorial de um país, e as de ordem pública internacional, que atingem estados estrangeiros. 15 A distinção, como se vê, contribui ainda mais para dificultar a precisão do conceito.

Uns entendem que as normas de ordem pública se alteram com a reforma da legislação. Outros entendem que elas independem da vontade do legislador e do que determinam as normas legais. Para estes últimos, elas se aproximariam da ideia de Direito e, desta forma, manter-se-iam independentemente das variações do Direito Positivo.

Com mais acerto, parece-nos, a afirmação de Vicente Ráo, para quem se está diante de normas de ordem pública quando, nas relações de Direito Privado (cuja constituição depende da vontade das partes), predominam os efeitos sociais, ou de caráter geral, sobre os individuais (“Nesses casos, à vontade individual se sobrepõe, inderrogavelmente, a vontade geral, manifestada pelas normas de direito objetivo, que, dessarte, se qualificam como normas de ordem pública, das quais os romanos diziam: privatorum conventio juri público non derogat”). 16

No mesmo sentido, Roberto de Ruggiero reconhece no conjunto de preceitos que compõem o direito privado a existência de algumas normas que, por suas peculiaridades, funcionam como cerceadoras da liberdade e do arbítrio dos particulares, não podem ser derrogadas por particulares e nem admitem renúncia aos direitos que elas concretizam. 17

22.7. Normas imperativas ou proibitivas

É correto considerar, portanto, que as normas de ordem pública inseridas no sistema de direito privado são sempre imperativas ou proibitivas, o que significa que “impõem-se, obrigatoriamente, a todos os indivíduos, inderrogáveis que são pela vontade privada”. 18

Aqui, Cunha Gonçalves aproxima-se desse pensamento, ao afirmar que, da mesma forma que as normas de Direito Público, as normas de Direito Privado de ordem pública têm por objeto questões que envolvem o interesse público: “São inderrogáveis e têm de ser rigorosamente observadas, quer estabeleçam os elementos substanciais e formais dos fatos jurídicos, sem os quais não podem realizar os efeitos jurídicos visados, e tendo os interessados, apenas, a liberdade de realizar as respectivas condições de fato; quer imponham uma determinada atividade, sob pena de graves consequências; quer limitem as liberdades individuais, exijam a abstenção de certos atos ou recusem eficácia aos atos contrários a tais preceitos”. 19

O resguardo ao interesse público, no contexto de relações privadas, faz-se por meio de leis dotadas de imperatividade absoluta. “A imperatividade absoluta das leis impositivas é motivada pela convicção de que certas relações e certos estados da vida social não podem ser abandonados ao arbítrio individual, sob pena de possível prejuízo para a ordem vigente na sociedade. Tais relações e estados exigem regulamentação taxativa, em lei, a fim de evitar que a vontade dos particulares cause perturbações nocivas. As leis impositivas tutelam interesses considerados fundamentais, tidos como enredados nos valores do bem-comum”. 20

22.8. Normas de ordem privada

Ao contrário das normas de ordem pública, que se impõem inexoravelmente, as normas de ordem privada conferem aos indivíduos a liberdade de segui-las ou não, e os direitos que delas decorrem são renunciáveis.

Trata-se de normas permissivas, que facultam uma determinada conduta, de normas supletivas, que incidem desde que as partes não deliberem de forma contrária, 21 e de normas interpretativas, que incidem quando a deliberação das partes deixa dúvidas quanto ao seu significado.

Correto, portanto, afirmar, de qualquer maneira, que as normas privadas de ordem pública não podem ser afastadas pela vontade das partes e, caso gerem direitos subjetivos, esses são insuscetíveis de renúncia pelo seu beneficiário.

Assim, também, por exemplo, o CC 168 caput e par. ún., típica norma privada de ordem pública, quando impõe à liberdade privada uma proibição formatada a partir de sua funcionalidade ética e operativa, de proteção da legalidade do sistema e de abertura para a ação oficial do juiz:

“Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

“Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.”

Mas um caso dessa qualidade, também, por exemplo, o CC 172 , típica norma privada de ordem pública, quando impõe à liberdade privada uma proibição formatada a partir de sua funcionalidade social de proteção de terceiros contra egoísticas pretensões das partes:

“Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.”

Normas como essas são típicas de ordem pública: preservam a liberdade individual do sujeito, contra, até mesmo, o ataque de seu próprio titular; revelam o cuidado do sistema para o resguardo de valores fundamentais; cuidam de tornar operativos os valores sistêmicos consagrados, no caso, a eticidade, a socialidade e a operabilidade do sistema de Direito Privado.

22.9. Funcionalidade das normas de ordem pública

Entre tantos que compõem o CC 2002 , há um artigo específico que desperta grande atenção, contendo o suporte mais importante de incidência de normas de ordem pública no sistema de Direito Privado.

É justamente o CC 2035 , com o seguinte teor: “Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915245/o-direito-privado-a-ordem-publica-e-os-principios-de-direito-de-familia-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019