Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Casamento

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44. Conceito

Casamento civil é negócio jurídico bilateral, consensual e solene, pelo qual duas pessoas, homem e mulher (segundo a versão legal; ou duas pessoas que podem ser do mesmo sexo, segundo interpretação do CNJ, para a versão de decisão do STF), adotam, perante oficial público que o celebra, o regime civil, institucional, monogâmico, oficial e típico de paridade e de segurança jurídica para proteção futura de sua legítima expectativa existencial (humana e transcendental) de gerar uma nova família e, com isso, preparar espaço para o nascimento de novas vidas humanas.

É o instituto jurídico preparado para dar segurança a essa experiência extraordinária de vida.

Pelo casamento, os cônjuges submetem, voluntariamente, suas relações privadas de família – de esforços e fins comuns de mútua assistência e de proteção de sua prole – ao quadro típico desse contrato, podendo dispor, naquilo em que a lei o permitir, por pacto antenupcial, quanto ao regime de bens que deve vigorar durante o casamento, bem como sobre outros aspectos de interesse específico da vida futura do casal e de sua prole, desde que respeitados os cânones legais a que se submete a vontade dos cônjuges em virtude da celebração oficial e enquanto não se conduzirem os cônjuges, no decorrer da vida cotidiana, de forma a – em conjunto – imprimir outro regime jurídico à condução de sua vida familiar.

O casamento pode findar-se oficialmente (pela declaração de sua inexistência ou invalidade, bem como pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio) ou, ainda, por virtude da alteração de fato da vida do casal, que se afasta do cumprimento cotidiano da finalidade para a qual se deu a celebração, separando-se de fato.

A modificação dos costumes e a alteração de critérios de segurança social evidenciaram, no Direito de Família em geral e na estrutura institucional do casamento civil, em especial, a evolução antropológico-jurídica mais sentida dos últimos tempos.

O casamento, instituto milenar de direito, 1 tinha contornos muito especiais no direito romano: não era ato, mas fato com dois elementos: a) objetivo (convivência); b) subjetivo (affectio). “Pelo primeiro elemento, não bastava o simples acordo inicial de viver sob o casamento, mas era necessária a convivência duradoura dos esposos, com a introdução da mulher no domicílio conjugal, mesmo não estando presente o marido. Esse elemento material representava não só a união sexual dos cônjuges, sua convivência, como também uma série de fatos que se inserem na expressão honor matrimonii, como a coabitação, a constituição de dote e a posição social. O segundo elemento mostra a intenção dos cônjuges de considerarem-se marido e mulher (affectio maritalis et uxoris), sendo, portanto, de ordem material ou espiritual, consistindo na comunhão assistencial, enquanto durasse o matrimônio... em Roma, o matrimonium não foi encarado como uma relação jurídica, mas como um fato social, produtor de efeitos jurídicos reflexos; semelhantes, nesse aspecto, com a posse (possessio), que é, igualmente, um factum, que gera também, efeitos jurídicos.” 2

O aspecto institucional do casamento marca suas peculiaridades e as interessantes formas de sua análise funcional, que muito dificulta a precisão de seu conceito jurídico. 3

44.1. Finalidade do casamento

Sob o aspecto civil, já não se pode dizer que o casamento visa a legalizar relações sexuais, nem que visa a unir indissoluvelmente os cônjuges, ou que é o mecanismo jurídico próprio para estabelecer comunhão de vida e de interesses dos cônjuges e da prole, como antes afirmara Clóvis Bevilaqua, 4 embora, inegavelmente, também, a tudo isso o instituto se preste.

Embora ainda hoje se possa encontrar quem compreenda o casamento oficial como forma de tornar viável todos esses aspectos que, tradicionalmente, a doutrina identificava como razão do casamento, porque o casamento civil também institucionaliza aspirações morais das pessoas e isso precisa ser respeitado, parece-nos que apenas um pode ser precisamente considerado – ainda hoje – nesse contexto, de maneira a adequar-se aos contornos jurídico-constitucionais do instituto: o casamento é o sistema de segurança escolhido juridicamente para dar garantia jurídica às relações de família e tornar visível de toda a gente a existência de uma família, que merece proteção especial do Estado.

Não é o único, mas é, ainda, o mais eficiente. É o que garante, de forma melhor e mais efetiva, a paridade jurídico-institucional, pessoal e patrimonial, entre os cônjuges e a segurança da prole.

E é o mecanismo mais eficiente de segurança jurídica de relações de família por vários motivos:

a) primeiro, porque estrutura, de maneira prática, geral e institucional, para a experiência humana do Direito de Família e para as relações jurídicas, a maneira como se dá a totalidade de entrega física e moral entre os cônjuges, disciplinando as consequências pessoais e patrimoniais desse estado de coisas;

b) fixa bases objetivas para permitir um resguardo seguro de vivência dessa sociedade que demanda liberdade e salvaguarda da intimidade de seus membros;

c) fixa, objetivamente, responsabilidades de ambos os cônjuges mutuamente e deles com relação aos filhos e com outros membros da família e garante de forma objetiva e prática a prova de todos esses fatos e as consequências jurídicas que deles podem advir;

d) estabelece regras seguras de como pode se dar o desfazimento da sociedade conjugal.

44.2. Consórcio de que pode gerar filhos

Na célebre definição de casamento, que se atribui a Modestino, nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio, estão estabelecidos os aspectos que caracterizam o casamento em sua essência natural e religiosa, a amplitude do vínculo e seu significado social. 5 Ou seja, comunhão total, sob o aspecto humano e divino e a universalidade e perpetuidade de vida em comum.

Há, portanto, na tradição emprestada do Direito Romano para o direito atual, a fixação exata de uma forma solene de união que transcende para o divino, como consequência da grandeza do consórcio de que pode gerar filhos e que, por isso, forma sociedade especial, que tem especial proteção do Estado.

Ainda em nossos dias, não se pode negar ao casamento e à sua oficialidade um espectro solene e distinguido, diferente da solenidade de outros negócios jurídicos.

O casamento é um negócio jurídico especialíssimo – também com contornos econômicos 6 – que muito se distingue dos contratos de cunho meramente patrimonial. Estes últimos norteiam atividade de interesse econômico puro, enquanto o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz desde logo efeitos que não mais podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor, 7 valor esse que encontra sua marca essencial na potencialidade da procriação 8 , razão de ser da proteção jurídica especial que o Estado tem por obrigação lhe dedicar.

44.3. Casamento religioso na história recente do Brasil

Até o advento do Decreto 1144/1861, que permitiu o casamento de não católicos, o casamento religioso era o único que produzia efeitos no Brasil. O casamento religioso foi substituído pelo casamento civil, pelo D 181/1890 (esta lei utilizou-se do termo divórcio no sentido de separação de corpos).

A Constituição de 1934 criou o casamento religioso com efeitos civis. A L 379/37 regulou a matéria. O DL 3200/41 modificou em parte a L 379/37. A Constituição de 1946, nos art. 163, §§ 1.º e 2.º, permitiu o casamento religioso com efeito civil, quer a habilitação fosse prévia ou a posteriori, desde que feita inscrição no registro civil. A L 1110/50 regulou essas duas formas de casamento. A Constituição Federal de 1967 e o art. 175, §§ 2.º e 3.º, com redação alterada pela EC 1/1969, seguiram a mesma orientação. A LRP 71 a 75 revogou tacitamente a L 1110/50.

Apenas com o advento da EC 9/77, que acrescentou parágrafo ao CF/1969 175, tornou-se possível a dissolução do vínculo matrimonial, pelo divórcio. A L 6515/77, denominada Lei do Divórcio, também alterou o CC 1916 em várias partes, disciplinando a separação judicial no lugar do desquite.

Hoje, o casamento civil é previsto na CF 226 § 1.º como mecanismo jurídico de proteção da família, berço originante da vida, mas a Constituição Federal realça o fato de que as uniões de fato também devam ser respeitadas pelo Estado, para a proteção da prole. 9

45. Casamento civil e família institucionalizada

A instituição do casamento civil é, no sistema jurídico, pela evolução dos tempos, o mecanismo mais sujeito a críticas e a questionamentos. É muito mal compreendida.

Inafastável, evidentemente, da análise jurídica de sua estrutura aquilo que Zannoni identifica como um mecanismo de controle institucional, derivante da lei. 10

Mas seria a instituição do casamento um ato de soberania do Estado, uma forma de regular o exercício do poder do Estado em espaço de interesse exclusivo da intimidade do homem? Seria uma amarra desnecessária para a vida privada das pessoas?

Qual seria sua eficácia própria, qual seria a eficiência, a funcionalidade do casamento para a segurança das relações de família?

Ou seja, nos tempos atuais, qual a finalidade jurídico-institucional do casamento civil oficial, diante da existência de outros mecanismos mais simples, mais singelos e que se põem a atingir os mesmos efeitos a que o casamento visa, como é o caso da efetiva vivência de casais em uniões de fato e em uniões formalizadas pelos denominados contratos de convivência ( CC 1725 )?

Em suma: para que serve o casamento civil? Para que serve a família institucionalizada?

Não podemos negar que família também é espaço de cultura: cultura que é fruto da mente humana (não da força econômica) e que se deve, sempre, vivenciar com prioridade absoluta para a paz e para o ser humano. Toda família tem uma história própria, assim como as sociedades e as nações. Tendo uma história, as famílias têm valores autênticos e...

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jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915294/casamento-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019