Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Família Estruturada Pela Convivência

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84. Situação jurídica de família

84.1. Convivência e solidariedade

A convivência é fruto da solidariedade. Convivência é a palavra-chave que está por trás do segredo da afetividade.

A doutrina identifica como relações de afeto aquelas que decorrem do “estar junto” e da benquerença. Ou seja, o convívio pessoal-solidário-afetivo, que a doutrina mundial costuma qualificar como pacto civil de solidariedade, opera no mundo do direito os efeitos do conceito determinado pela função, capaz de criar entre pessoas, ou individualmente, a vivência de situação jurídica absoluta de família, capaz de – agora por virtude do princípio da lealdade, ou da boa-fé objetiva – gerar deveres e poderes, direitos e obrigações que vinculam tantos quantos se propõem a viver essa experiência humana.

Projetam-se no direito de família, por força da abertura do sistema de direito privado, os mesmos efeitos jurídicos que o direito de obrigações retira das cláusulas gerais, dos conceitos determinados pela função e dos conceitos legais indeterminados para estabelecer a base de lealdade das obrigações e das consequências do fato (conduta socialmente típica) como fonte de direito. A saber:

a) sob o ponto de vista do convívio entre pessoas de sexo diferente, no exercício da convivência de afeto, a afetividade gera o que a CF/1988 denomina de união estável ( CF 226 § 3.º e CC 1723 );

b) sob o ponto de vista do convívio entre pessoas do mesmo sexo, no exercício de convivência de mútua assistência, gera aquilo que a construção pretoriana do STF denomina de união estável de uma outra qualidade;

c) Sob o ponto de vista dos vínculos decorrentes do tratamento de pais para com filhos, uma “outra causa” capaz de gerar a filiação ( CC 1593 );

d) Sob o ponto de vista do convívio de outras pessoas da mesma família, que buscam amparo mútuo e se dão, mutuamente, suporte afetivo, econômico e familiar, gera aquilo que a CF/1988 denomina, genericamente, de entidade familiar ( CF 226 § 4.º). 1

Cada uma estriba-se em peculiaridade própria; cada uma tem sua distinção; todas buscam institucionalização.

São para elas que se pode dar o nome de “comunidades emocionais”, porque são compostas por pessoas que constroem, a partir de uma rede de mútua assistência, laços indeléveis de família.

Não podem ser alvo de discriminação e, muitas vezes, vivem do carisma que alguém exerce sobre os membros da família. A convivência que gera afetividade (e por isso gera vínculos jurídicos), como se disse, tem ingresso no sistema de direito civil pelos mecanismos de abertura do sistema: é conceito determinado pela função, evidentemente, nos limitesda legalidade.

À luz da solidariedade e da afetividade, muitos institutos jurídicos evoluem para uma leitura mais moderna e voltada para o interesse de proteção dessas pessoas dentro da família.

Algumas súmulas dos estudos recentes de direito civil – formuladas, embora, sem a melhor técnica – revelam essa tendência: (a) Enunciado 97 da I Jornada de Direito Civil: No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheirismo, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (CC 25); (b) Enunciado 99 da I Jornada de Direito Civil: O CC 1565 § 2.º não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3.º e 7.º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei 9.263/1996; (c) Súmula 364 do STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

84.2. O não afeto

Tem, também, a mesma expressão jurídica da afetividade o contraponto dessa experiência, ou seja, o negar-se o parceiro a externar (ou continuar externando) o mesmo afeto que gerou direitos e obrigações, por virtude do fato da vivência comum. O valor jurídico dessa negação, ou desse afeto não demonstrado, mas que vinha sendo expectado pelo outro, faz nascer obrigações decorrentes do desapontamento experimentado pelo parceiro, nos limites e peculiaridades da boa-fé esperada do outro.

Como regra, não produz efeitos, como no caso do casamento civil, por virtude de uma vontade clara, declarada, com data e hora certa. Acontece, às vezes, por acaso; decorre da lealdade e de um comportamento repetitivo, que enseja análise para saber-se de seus contornos e extensão. É algo muito fluido, que carece de interpretação ampla e pode ensejar situações ambíguas, equívocas, até mesmo com efeitos contra legem, que muitas vezes precisam ser considerados para que se possa retirar dos seus contornos de fato a base que alimenta a juridicidade, ou não, da entidade familiar criada.

Os aspectos sociológicos, antropológicos e jurídicos desse fenômeno ainda não foram estudados em todos os seus aspectos, mas o fato inafastável é: direitos e obrigações, poderes e deveres podem nascer dessa realidade familiar e social.

84.3. Desinstitucionalização da família, afetividade e situação jurídica da mulher

É curioso, entretanto, analisar os fenômenos da desinstitucionalização da família e da afetividade no nosso tempo, principalmente sob a ótica da impressão que provoca para a vida sociojurídica da mulher:

a) no Brasil, nunca a mulher viveu a experiência de um sistema jurídico de paridade nas relações de família, mormente, no casamento. Apenas em 1988, com a CF 226 § 5.º, estabeleceu-se a igualdade entre homem e mulher no casamento civil. Justamente depois dessa alteração vigorosa do sistema, e apesar do estatuto de paridade que se põe a seu favor (o casamento civil) pela CF/1988, a mulher já não busca com tanto interesse o casamento civil: admite a formação de família a partir da estrutura de fato da união estável;

b) nunca pôde a mulher obter, juridicamente, a certeza da paternidade biológica de seu filho: agora que pode fazê-lo por intermédio da quase certeza estabelecida pelo exame de DNA, a doutrina e a jurisprudência, frequentemente, têm dado mais importância para a filiação “afetiva”, em detrimento da filiação biológica;

c) nunca pôde o homem contestar a filiação de sua esposa, a não ser nos casos especialíssimos previstos pela lei e, ainda assim, por um período curto de tempo, para garantia das relações de família. Agora, o direito fundamental à origem biológica do filho e à verdade genética permite que, a qualquer tempo, se possa pôr em questão essa “certeza jurídica”. Muito curiosamente, agora, com o avanço da biogenética, vê-se que a prova – que muitas vezes não serve para criar o vínculo da paternidade do filho criado fora da família, nos moldes como mencionado na letra anterior –, serve para desconstituir a paternidade do filho criado na família, descoberta que seja a inexistência de vínculo biológico com quem o criou.

d) a posição jurídica do cônjuge como herdeiro necessário trouxe, na experiência pretoriana do Brasil, a pretensão de companheiros de se colocarem, também, com o direito necessário à herança. Isso não está bem explicado nas decisões dos tribunais, sobre se a igualdade de tratamento entre cônjuges e companheiros onera apenas os cofres da previdência ou se, de fato, ela vale para garantir a posição de herdeiro necessário ao companheiro. Nem mesmo a curiosa decisão recente do …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915324/familia-estruturada-pela-convivencia-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019