Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Dissolução da Sociedade Conjugal e da Sociedade de Fato Entre Companheiros, Bem Como do Vínculo Matrimonial

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90. Pela morte de um dos cônjuges ou conviventes

Pela morte de um dos cônjuges realiza-se, pela forma mais simples e natural, o fim do vínculo do casamento e, por conseguinte, da sociedade conjugal ( CC1571 I), fato que se revela de importância máxima para o cônjuge supérstite – que deixa de ter deveres e direitos que decorrem da situação de cônjuge – ademais, marca a abertura da sucessão dos herdeiros do falecido e põe fim do regime de bens do casamento.

A morte do cônjuge, que se prova pela certidão de óbito, transforma o estado civil do cônjuge supérstite, que passa a ser o de viúvo.

Por causa disso, operam-se modificações no patrimônio da família, pela cessação dos efeitos do regime de bens, e pela sucessão dos herdeiros do morto ( CC 1829 I e II), bem como se operam modificações nas relações pessoais do sobrevivente com os filhos menores e incapazes.

Prescreve o CC 6.º que a existência da pessoa natural termina com a morte e que esse fato está presumido, quanto aos ausentes (CC 22 a 39), nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Mesmo tendo sido extinta a personalidade jurídica da pessoa natural pela sua morte (CC 6.º), o sistema jurídico se ocupa em regular algumas hipóteses, que se caracterizam como proteções diretas ou indiretas de quem não é mais sujeito de direito. 1

São meios de proteção direta de quem já não tem personalidade jurídica, v.g., dar sepultura ao morto. São meios de proteção indireta, por exemplo, o uso do nome do falecido e a publicação de seus escritos. O cônjuge supérstite e os demais herdeiros necessários são, naturalmente, protagonistas da titularidade decorrente desses direitos personalíssimos do morto, com efeitos projetados para além de sua morte.

O cônjuge supérstite titulariza, também, no estado civil de viúvo, situações jurídicas, absolutas e relativas, de vantagem e de desvantagem, todas elas alusivas ao estado civil familiar que passa, então, a experimentar.

A mulher viúva, por exemplo, não pode se casar nos 10 meses que se seguirem ao desfazimento da sociedade conjugal. Isto porque se presume do marido o filho nascido nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento ( CC 1597 II). Exames que comprovem a inocorrência de gravidez, evidentemente, podem e devem afastar a incidência da causa de suspensão.

O advento da morte logo após a celebração do casamento nuncupativo opera a virtude de fazer retroagir os efeitos do casamento – celebrado in extremis e, agora, extinto pela morte de um dos cônjuges – à data da celebração ( CC 1541 § 4.º).

A morte do cônjuge causa a cessação do parentesco por afinidade em linha colateral (CC 1595 § 2.º) e, o mais importante, faz cessar o poder familiar (CC 1635 I).

Há uma situação curiosa em nosso sistema jurídico: mesmo tendo ocorrido após a morte do cônjuge, a adoção pode operar efeitos para o viúvo e para o cônjuge morto que assim a aceite.

Trata-se de hipótese prevista na lei de adoção, que cuida de uma espécie deferida após a morte do adotante, ocorrida durante o curso do procedimento de adoção, se o adotante já houvera se manifestado, antes da sentença, de maneira inequívoca no sentido de pretender a adoção. O filho adotado, desse modo, ostenta a qualidade de herdeiro necessário.

A adoção produz seus efeitos, nesse caso, de maneira retroativa à data do óbito (ECA 47 § 7.º, com a redação dada pelo L 12010/09 2.º).

A morte civil, pela declaração de ausência, produz os mesmos efeitos da morte natural: torna irreversível a dissolução do vínculo matrimonial. 2

90.1. Poderes do cônjuge supérstite

A morte do cônjuge atribui ao supérstite os poderes e deveres inerentes à educação e cuidado dos filhos menores e incapazes (CC 22, 23 e 1635 I), bem como com relação à administração de seus bens.

Se ambos os cônjuges forem impedidos de exercer o poder familiar, haverá necessidade de nomeação de tutor para os infantes (ou de curador para os filhos incapazes), ou de outra solução, ainda, para a preservação da pessoa e dos bens do menor (CC 1734).

Na dissolução da sociedade conjugal por morte ( CC 168 5 ), verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente, conforme seja o regime de bens do casamento, abrindo-se a sucessão do cônjuge morto, e habilitando-se o sobrevivente à herança, nos moldes do CC 1829 I a III.

Outro efeito importante que a morte opera no patrimônio do cônjuge remanescente é o de fazer cessar a instituição do bem de família, a pedido do supérstite, na hipótese do CC 1721 par. ún., ou seja, na hipótese de ser o bem de família instituído por vontade dos cônjuges ( CC 1711 ), e de ser esse o único bem do patrimônio do casal.

Evidentemente, a impenhorabilidade do bem de família, como direito decorrente da lei (L 8009/90 – Lei do Bem de Família)– e não por instituição de vontade da parte ( CC 1711 ) – ainda lhe aproveita, como lucidamente já decidiu o STJ: “a circunstância de já ter sido beneficiado o devedor, com a exclusão da penhora sobre bem que acabou por ficar no patrimônio do ex-cônjuge, não lhe retira o direito de invocar a proteção legal quando um novo lar é constituído. Além de não se presumir a má-fé, no caso a exclusão do bem no qual está vivendo o recorrente em companhia de um filho atende mais às finalidades da lei”. 3

Outra questão muito importante a ser averiguada por ocasião da morte do cônjuge é a situação de higidez, ou não, do casamento que se analisa, para fixar-se a qualidade de herdeiro do cônjuge supérstite.

Antigamente, o CC/1916 1611 caput previa a sucessão do cônjuge sobrevivente, na ausência de descendentes ou ascendentes sucessíveis. Mas já previa aquele artigo a necessidade da sociedade conjugal não estar dissolvida de fato para que o cônjuge sobrevivente pudesse suceder ao de cujus.

O CC 1830 realça a qualidade do cônjuge como herdeiro necessário ( CC 1829 III), mas aponta a necessidade, para fins de prova da qualidade de herdeiro, de que o cônjuge sobrevivente não esteja separado judicialmente, nem de fato, há mais de dois anos, antes da morte do de cujus ou, ainda, se o caso, que se prove que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem culpa do cônjuge sobrevivente. 4

90.2. Separação de corpos

Pelo sistema do CC/1916 , a separação de fato, ou mesmo a separação de corpos, não afastava a sucessão do cônjuge se o outro morresse ab intestato e sem deixar herdeiros necessários.

O sistema do CC é diverso. Ou seja, curiosamente, aferir-se a qualidade de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente é matéria que resvala para a prova da higidez do casamento e do efetivo estado de casado do cônjuge sobrevivente quando da abertura da sucessão ( CC 1829 I a III e 1830).

É, portanto, questão de fato, passível de ser demonstrada por todos os meios de prova. Pelo nosso sistema de direito de sucessões, instituído pelo Código Civil de 2002, hão de estarem presentes pressupostos de fato para determinar-se a capacidade sucessória do cônjuge supérstite, o que é uma novidade. 5

O legislador aufere a capacidade sucessória do cônjuge sobrevivo a partir de três distintos pressupostos:

(a) um de natureza jurídica formal, relacionado com a higidez da sociedade conjugal formada pelo casamento: o cônjuge falecido era casado regularmente com o sobrevivo e dele não era separado judicialmente;

(b) um fato temporal: o casal não era separado de fato há mais de dois anos;

(c) um fenômeno subjetivo, qual seja a circunstância de eventual separação de fato, há mais de dois anos, não ter ocorrido por culpa do cônjuge sobrevivente.

É uma hipótese rara, em nosso sistema, em que a capacidade para suceder não depende apenas de verificação objetiva da qualidade do herdeiro; ou seja, atualmente, o cônjuge sobrevivente é herdeiro, desde que preenchidos os pressupostos (objetivos e subjetivos) estabelecidos no CC 1830 .

90.3. Direito de o cônjuge sobrevivo herdar

Se não estiverem presentes os pressupostos do CC 1830 , o cônjuge sobrevivo não herda, nem em concorrência com herdeiros descendentes ( CC 1829 I e 1832), nem em concorrência com herdeiros ascendentes ( CC 1829 II; CC 1836 caput e CC 1837), nem com exclusividade ( CC 1829 III e CC 1838 e 1839).

A extinção do casamento pela morte também confere ao sobrevivo o direito de habitação, conforme previsto no CC 1831. A lei protege o cônjuge sobrevivente, garantindo-lhe direito de habitação no único imóvel que compõe a herança e sirva de residência para a família.

O que se pretende é evitar que eventual partilha dos bens possa privar o sobrevivente de morar com a mesma dignidade de que desfrutava durante a constância da sociedade conjugal. A tutela legal tem a finalidade de evitar o desamparo do cônjuge supérstite.

À luz do CC/2002 , portanto, o cônjuge sobrevivente ostenta status muito mais destacado, se comparada sua situação ao contexto do Código Civil de 1916, porquanto sua qualidade de herdeiro necessário, até mesmo em concorrência com descendentes do morto ( CC 1829 I e 1845), lhe dá situação jurídica muito mais vantajosa (de proprietário) do que a que lhe reservava, em situação idêntica, o sistema anterior.

91. Pela nulidade ou anulação do casamento

São vários os casos em que a nulidade do casamento pode ser proclamada. Nos casos em que a lei concede legitimação para o Ministério Público postular a declaração de nulidade do casamento ( CC 1549 ), pode ele opor os impedimentos respectivos. O direito conferido ao órgão do Ministério Público de opor-se à celebração do casamento também é justificado por sua função institucional: a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF 127 caput).

O regime das nulidades dos negócios jurídicos é o do CC 168 : podem ser alegadas por quaisquer interessados ou pelo Ministério Público e pronunciadas de ofício pelo juiz. Não há como suprir a nulidade do ato ou do negócio jurídico, sendo insuscetível de confirmação ou de convalescência pelo decurso do tempo ( CC 169 ).

Como já se disse, a bem da família, o Código Civil abre exceção à teoria dos atos nulos, com relação ao casamento nulo contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, ou por um dos cônjuges, ou ainda com relação ao casamento nulo contraído de má-fé por ambos os cônjuges, relativamente aos efeitos que ele produz em favor dos filhos. Apesar da nulidade, curiosamente, o sistema aceita que essas espécies de casamentos nulos produzam efeitos jurídicos, nos termos do CC 1561 §§ 1.º e 2.º, e o faz para pôr a salvo interesses mais altos. 6

92. Pela separação judicial e de fato

Nosso sistema jurídico admite a separação judicial de casais.

Com o advento da EC 66/10, que alterou o texto do CF 226 § 6.º para fazer constar que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, desapareceu do comando imperativo da norma a antiga exigência de que o divórcio se desse por consequência de separação anterior, judicial (por mais de um ano) ou de fato (por mais de 2 anos), que constava expressamente do texto anterior do CF 226 § 6.º e condicionava, nesses termos, todo o sistema de Direito de Família, do CC 1571 III e de leis esparsas.

A alteração constitucional deu-se pelo fundamento de que a exigência de separação prévia para a obtenção do divórcio não mais atendia à sua razão lógico-jurídica, diante dos contornos assumidos pelo Direito de Família, porque formar família pela união de fato se tornou muito fácil, o que contrastava com a dificuldade de regularização do estado de família pelo divórcio. Mas a matéria é polêmica.

A separação consensual e judicial, entretanto, para os casais que pretendem o término da sociedade conjugal, mas, por razões peoais não queiram, ou não queiram ainda, o término do vínculo matrimonial, ainda é possível, como admitido pelo CPC 23 III e 731 e ssss.

92.1. A importância jurídica da separação de fato

Apesar da novidade da EC 66/10, o nosso sistema jurídico dá grande importância para a separação de fato e de direito como forma de extinção da sociedade conjugal. Embora essa espécie de dissolução da sociedade conjugal não esteja posta como requisito prévio para o divórcio, nem mesmo o advento da EC 66/10 retirou do sistema os efeitos dissolutórios que ela opera. 7

Tanto isso é verdade que, no Direito de Sucessões, o CC 1830 realça a qualidade do cônjuge como herdeiro necessário, mas aponta a necessidade, para fins de prova da qualidade de herdeiro, que o cônjuge sobrevivente não esteja separado judicialmente, nem de fato, há mais de dois anos, antes da morte do de cujus, ou, ainda, que se prove que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem culpa do cônjuge sobrevivente.

Pode-se indagar se estado civil de separado, ostentado por muitas pessoas na sociedade civil, já não se obtém pelo sistema de Direito de Família, diante do advento da EC 66/10, que fez desaparecer, como exigência necessária ao divórcio, a separação judicial prévia.

O novo regime, como facilitador da dissolução do casamento pelo divórcio direto, não alterou o regime do Direito Civil brasileiro relativo ao casamento e à sociedade conjugal, dicotomia que permanece válida. Com efeito, o divórcio é causa de dissolução do casamento e do vínculo matrimonial, e é compatível com o regime constitucional do divórcio direto o instituto da separação judicial de fato e de direito, que subsiste no sistema do Direito de Família brasileiro, como forma de dissolução oficial da sociedade conjugal.

É necessário respeitar aquelas pessoas que, conquanto não tenham condições de permanecer convivendo na constância do casamento, queiram oficializar apenas o término da separação, fazendo-o pela forma judicial. A pretensão de separação judicial dos cônjuges, portanto, é pedido, ainda, possível no contexto do sistema. 8 Além disso, há vantagens específicas para o cônjuge que se sente inocente, de questionar os motivos da separação e do futuro divórcio. 9

Dada a qualidade de sistema jurídico ostentada pelo Código Civil, não se pode pretender alterá-lo por simples intenção ou interpretação apressada do novo regime constitucional do divórcio. É necessária muita responsabilidade para se examinar e interpretar o sistema do Código Civil à luz das novas modificações do Direito de Família, ainda mais diante dos textos do novo sistema de processo civil (CPC 23 III e 731 e ss.). 10

92.2. Vínculo matrimonial e sociedade conjugal

O direito infraconstitucional de família, cujas bases fundamentais se encontram no Código Civil, mantém a relevância da dicotomia vínculo matrimonial (casamento)-sociedade conjugal. Há consequências importantes dessa dicotomia, previstas, por exemplo, no:

a) CC 1240 -A, que trata da usucapião especial urbana familiar (prevê a separação de fato como fator decisivo para a usucapião);

b) CC 1571 III, que trata da separação como causa da dissolução da sociedade conjugal (e não do casamento);

c) CC 1597 II, que trata da presunção de paternidade do filho havido antes de dissolvida a sociedade conjugal (importa, aqui, a separação de fato, ou de direito);

d) CC 1721 , que mantém o imóvel do casal como bem de família, mesmo depois de dissolvida a sociedade conjugal (e não o casamento), compatível com a nova usucapião familiar ( CC 1240 -A);

e) CC 1830 , que empresta relevância à separação de fato e de direito na consideração do cônjuge como herdeiro.

Isso tudo não pode ser equiparado e nivelado sem critério, como se tratassem da mesma realidade do divórcio do CF 226 § 6.º. Por isso, as interpretações de que a EC 66/10 suprimiu a possibilidade do pedido de separação ser formulado são apressadas, ainda mais diante dos termos expressos no novo sistema do CPC, repita-se (CPC 23 III e 731 e ss.).

Em razão da subsistência da separação no direito brasileiro, nada impede que os cônjuges tenham interesse em pretender a separação judicial e não o divórcio.

Não se pode negar às pessoas que façam uso de sua liberdade pessoal para acomodá-la às suas convicções religiosas e conveniências pessoais e, nessa linha, pode ser que haja quem se interesse pela separação judicial ou consensual, que deve ser apreciada. Os cônjuges podem pedir em juízo a separação judicial contenciosa, bem como a separação consensual (jurisdição voluntária), devendo o juiz apreciar esse pedido, ainda possível em nosso sistema.

92.3. Separação consensual

A separação consensual, bem como a separação de corpos consensual, podem decorrer também de opção dos cônjuges, por meio de negócio jurídico bilateral, consubstanciado em escritura pública (CPC/1973 1124-A – CPC 733 §§), 11 conforme regulamento da L 11441/07, perfeitamente recepcionada pela EC 66/10. A Res. CNJ 35, de 24.4.2007 (DJUE 6.10.2010), disciplinou a forma de lavratura dessas escrituras.

Para as situações em que já há separação, sua conversão em divórcio poderá ser realizada por meio extrajudicial (escritura pública), ou por meio judicial. Dado o novo regime do divórcio direto, instituído pelo CF 226 § 6.º, não há mais necessidade de prazo para a conversão da separação em divórcio, de sorte que todos os separados consensual ou judicialmente podem fazer a conversão da separação em divórcio sem necessidade de aguardar decurso de tempo.

As providências registrais estão previstas no LRP 29 § 1.º, na forma preconizada na LRP 97 a 108. Serão feitas no livro de casamentos, depois do trânsito em julgado (LRP 100), e só produzirão efeitos contra terceiros depois da averbação (LRP 100 § 1.º). A alteração do nome da mulher ou do homem será anotada no assento de casamento (LRP 107 § 1.º). Nos assentos de nascimento dos cônjuges também serão feitas as anotações de que houve a separação e o divórcio (LRP 107 § 2.º).

93. Pelo divórcio

O divórcio põe termo ao casamento civil e aos efeitos civis do matrimônio religioso ( CC 1571 IV. O casamento é dissolvido pelo divórcio direto, sem necessidade de conversão da separação em divórcio, diante dos termos do CF 226 § 6.º, com a redação dada pela EC 66/10. As conversões, ainda não ocorridas quando do advento da Emenda Constitucional, deverão se dar na forma da lei e, depois, somente pelo divórcio direto dar-se-á ocasião de dissolução do vínculo matrimonial (CF 226 § 6.º).

Havendo litígio entre os cônjuges, o divórcio direto deve ser requerido por ação judicial pelo cônjuge interessado (CPC 693 e ss.). Caso haja consenso entre os cônjuges, o divórcio direto pode ser requerido em juízo, por meio de procedimento de jurisdição voluntária (divórcio consensual – CPC 731, incisos e...

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jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915325/dissolucao-da-sociedade-conjugal-e-da-sociedade-de-fato-entre-companheiros-bem-como-do-vinculo-matrimonial-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019