Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Filiação

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107. Procriação

107.1. Procriação e responsabilidade civil

Procriar é potência natural da humanidade do ser. Dar vida a novos seres é a conduta na “qual a faculdade de agir se radica ontologicamente”. 1

A procriação, bem como a responsabilidade pessoal e social que ela revela, é a causa do instituto principal do Direito de Família, que é o casamento civil.

Justamente na potencialidade dessa sociedade pessoal especialíssima que é formada por homem e mulher, de gerar novos seres humanos, reside a questão crucial da causa do instituto do casamento civil, posto para a proteção jurídica dessa experiência humana.

Evidentemente, a filiação pode se dar sem o casamento e no casamento pode não ocorrer a geração de filhos, exatamente como, curiosamente, se percebe com frequência realizar-se, na atualidade, a experiência de sexo sem filhos e filhos sem sexo, que motiva e reforça o argumento da razoabilidade do casamento de pessoas do mesmo sexo.

Em nada, entretanto, isso altera a função jurídica do instituto do casamento civil, que foi idealizado com estrutura capaz de proteger mais e melhor os frutos dessa potencialidade extraordinária da natureza humana e que se encontra à disposição de todos quantos queiram dele se servir, com o perfil que a sociedade organizada entendeu deva ter.

Tanto cuidado para preparar a celebração do casamento civil e tantos detalhamentos jurídicos exigentes postos, com técnica e completude, para essa causa devem ser sorvidos pela sociedade como um manancial importantíssimo de civilidade, de paridade e de segurança jurídica e social.

108. Curiosidades da ação de investigação de paternidade

A ação declaratória do estado de filho, conhecida como ação de investigação de paternidade, é apenas uma espécie do gênero declaratória de estado familiar. Ela pode ser exercida por quem tenha interesse jurídico em atribuir a um determinado fato da vida uma consequência jurídica. Esse interesse pode ser revelado por alguém que pretenda apontar como sendo descendente de uma estirpe, ainda que longínqua.

Os limites do pedido devem ser estabelecidos a partir das possibilidades reais de apuração da verdade e a partir da demonstração efetiva do interesse jurídico. Não há nenhum fator de quebra do equilíbrio do sistema no acolher-se para julgamento a pretensão de quem queira revelar uma ascendência parental, para apontar parentesco em linha reta, que o coloca na situação jurídica especialíssima de herdeiro necessário - ainda mais considerando o fato de que a lei não limita a graus o parentesco em linha reta, fenômeno que só ocorre quanto ao parentesco em linha colateral (CC 1839).

É evidente, em casos assim, o interesse jurídico próprio de quem pretende, por exemplo, declarar o estado de neto, ou de bisneto de outrem. Vamos imaginar algumas situações jurídicas que podem ocorrer para poder delinear essas diferenças. Imagine-se a possibilidade de alguém dizer-se e provar ser neto ou bisneto de um grande pintor que aparentemente não tenha deixado bens, mas que tenha obtido, após a sua morte, grande soma em dinheiro em virtude do pagamento de direitos autorais.

Evidentemente, na ausência do filho que poderia, mas não quis, ver seu estado de filho reconhecido, pode o filho deste, neto daquele, vir a juízo para provar que é neto, descendente pela linha reta, e que faz jus à herança do avô? Será que o CC 1606 lhe impediria a pretensão? Parece-nos que não.

O referido comando legal limita o direito de herdeiros postularem o direito próprio do de cujus, a não ser que este tenha falecido menor ou incapaz. Não limita, e se o fizesse seria inconstitucional, o direito próprio do herdeiro, no caso, o neto do pintor e, igualmente, seu herdeiro necessário.

Vamos imaginar, agora, uma outra situação, completamente diferente: que o pintor A tivesse deixado filho B e, este, um irmão por parte de mãe C, que não fosse filho do pintor. Na ausência do filho do pintor, morto maior e capaz sem ter postulado a filiação em face do pintor, seu irmão não poderia postular o direito de herança em face do pintor, posto que se daria o óbice do CC 1606, aqui, sim, corretamente: o irmão C, aspirante da herança de B, não é herdeiro – nem poderia sê-lo – do pai de B (A), também morto. Sua pretensão limita-se à herança de B e nenhum direito próprio teria em face de A. Mas essa limitação, evidentemente, não alcança e não pode alcançar o neto (ou qualquer parente em linha reta), igualmente herdeiro necessário, descendente em linha reta do falecido, ainda mais diante do claríssimo comando do CC 1811 .

108.1. Filiação biológica e afetiva

A dificuldade de encontrar solução para os problemas que surgem em virtude da adoção, pelo direito brasileiro, da cláusula geral de afetividade e de lealdade ( CC 1593 ) para celebrar uma modalidade de parentesco, que o legislador define como gerado por “outra origem”, resulta do fato singelo e evidente de que, no mesmo momento em que a ciência biológica encontrou maneira de definir – com grande grau de segurança – a paternidade biológica, o Direito de Família passou a considerar a importância desse vínculo paralelamente com outro: o da filiação decorrente da afetividade e da lealdade.

Isto foi muito bem compreendido no Direito de Família, mas não operou, ainda, efeitos visíveis na funcionalidade técnica do sistema positivo do Direito de Sucessões, ou de Obrigações.

Mas essa consequência é inevitável e acabará por comprometer a segurança dos critérios técnicos adotados pela lei para a fixação da vocação hereditária legal, porque o status de “ascendente” e de “descendente” já não se fixa na lei, apenas, pelo critério de segurança adotado pelo legislador: a “prova legal”, que é pré-constituída. 2 Agora, outros fatores informam e formam o conceito de parente em linha reta e em linha colateral, trazendo para o direito uma gama de possibilidades que põe em relevo novos critérios de detecção do que vem a ser herdeiro e herdeiro necessário.

Sob esse novo critério (afetividade gera parentesco – CC 1593 : filiação decorrente de “outra origem”), o status de “ascendente” e de “descendente” pode ser fixado por mecanismos de completude do sistema (pelas técnicas do sistema semiaberto de normas, que inclui o uso das cláusulas gerais, dos conceitos legais indeterminados e dos conceitos determinados pela função) e pode, por isso, causar efeitos inimagináveis no Direito de Sucessões, de frequentes situações em que, por ocasião da abertura da sucessão (ou seja, da morte de quem deixou patrimônio sucessível), ainda não se saiba quem possa vir a reclamar a qualidade de herdeiro legítimo. 3

A doutrina e o STJ têm feito esforços para, à luz das regras do CC, acompanhar a evolução galopante do Direito de Família nessa quadra da modernidade, principalmente da evolução da biotecnologia, que permite a criação de uma série de fatos novos que trazem perplexidade ao intérprete. 4

O exame de DNA 5 deu mais segurança à afirmação da filiação biológica, mesmo quando há recusa para a sua realização.

O direito à recusa de submissão ao exame médico está consagrado na norma do CC 232 , com respaldo em interpretação bem elaborada do princípio constitucional da dignidade humana. Os efeitos da recusa foram delineados pelo legislador, também: na ausência de realização de prova pericial por invocação desse direito de intangibilidade pessoal, a prova se considera realizada e com resultado que desfavorece aquele que se recusa a submeter-se à perícia, que poderia permitir ao juiz o conhecimento de fato que o levasse à verdade real. 6

108.2. Falta de segurança do sistema

Nosso sistema jurídico, portanto, não consegue, com facilidade, fixar parâmetros de segurança para as relações de parentesco em linha reta em primeiro grau (pai e filho) e nos demais graus de parentesco, em linha reta e colateral, que dependem dessa primeira definição. Também não resolve com facilidade os problemas que surgem pela qualificação “herdeiro necessário”, que já não depende, apenas, do vínculo biológico, ou civil por adoção; ao contrário, comporta uma série de possibilidades outras (afetividade, lealdade, inseminação heteróloga etc.) que não se definem facilmente pela prova legal pré-constituída (certidão de nascimento), muitas vezes, mas podem aparecer reivindicadas em numerosas pretensões de reconhecimento de filiação, que se excluem e que se conjugam, num lapso de tempo muito grande, principalmente porque a pretensão de reconhecimento de estado é imprescritível e pode se dar a qualquer tempo, em homenagem ao princípio da dignidade humana, em sua vertente de permitir que as pessoas tenham acesso à sua verdade biológica.

Por isso, a prole meramente afetiva, reconhecida regularmente pelo sistema (pelo reconhecimento formal da paternidade ou pela ação de investigação de paternidade afetiva), não pode ser impugnada por nenhum outro parente em linha reta sob o argumento da inexistência de vínculo biológico. O teste de DNA 7 utilizado para a negação do parentesco biológico, entre avô e neto, v.g., em muitas ocasiões, não é suficiente para negar o vínculo afetivo que, se comprovado no grau originário (linha reta de primeiro grau), autoriza a inserção do neto no rol dos vocacionados para sua herança (do avô), por direito próprio, na sequência da estirpe biológica de quem assumiu paternidade afetiva.

Com isso, colocam-se tanto os filhos quanto os netos do falecido como sujeitos do direito fundamental garantido pela CF 5.º XXX. Portanto, o neto, sendo sujeito desse direito de forma autônoma, não pode ter a sua fruição prejudicada porque seu pai, filho (de sangue ou por afetividade) do de cujus, por exemplo, não promoveu em vida a ação de investigação de paternidade, nos termos do CC 1606.

Uma tal diversidade de hipóteses permite, com clareza, perceber um sem número de consequências que todas essas novidades imprimem ao direito de família, por primeiro, e ao direito de sucessões, num segundo momento. 8

108.3. Situação jurídica do filho

O sistema do Código Civil Brasileiro admite uma abrangente forma jurídica de interpretar e de aplicar o direito de família, quanto ao estado de filho, que reconhece o parentesco em linha reta ( CC 1591 ), sem limitação de grau (CC 1833), e afirma, ao mesmo tempo, que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” ( CC 1593 ), o que significa dizer que a filiação (que é parentesco em linha reta, que não se limita por graus) pode ser natural, ou civil, conforme resulte do vínculo biológico, da inseminação heteróloga, da afetividade ou da adoção.

Para essa temática multiforme é necessário que o hermeneuta se acautele, para não criar armadilhas para quem confia no sistema jurídico que está posto para a segurança de suas relações.

Fácil seria interpretar que a situação pessoal de quem vive o vínculo de filiação por afetividade, com um de seus genitores, gozando do estado de filho por afetividade, à luz do CC 1593 , não pode ser questionada por terceiro que reivindique a paternidade biológica da mesma pessoa.

Mas a realidade da vida e as múltiplas possibilidades que surgem de conflito, por causa de fatos como esses, não apresentam nenhuma facilidade para a interpretação jurídica dessa fenomenologia. Ou seja, haveria que se definir se um vínculo exclui o outro, num mesmo grau. Se a existência da afetividade e a existência de vínculo biológico, concomitantemente, ligando, num mesmo grau, o sujeito a pessoas diferentes (v.g. com um pai, o sujeito tem laços de sangue e com outro pai, os de afetividade), seria ou não capaz de se manter, exclusivamente, ou haveria necessidade da concomitância de ambos e em que casos. Soaria estranho que alguém tivesse inscrito no registro de nascimento dois títulos de filiação: (a) filho, por afetividade, de: fulano e beltrana; (b) filho, biológico, de: cicrano e beltrana. Não parece, contudo, de todo irrazoável que numa ação de investigação de paternidade biológica, por quem tenha sido reconhecido por toda a vida como filho afetivo de outro pai, a sentença reconhecesse o vínculo biológico com o réu da ação, mantivesse a filiação registrária em nome do pai afetivo e, como consequência pretendida, fixasse indenização por perdas e danos, a ser paga pelo réu e fruída pelo autor da ação, indenização essa que poderia corresponder à parte que o filho teria na herança, caso pudesse – como era seu destino natural – ter usufruído do convívio com sua família biológica.

A variedade de temas que se põe na atualidade, para solução pela doutrina, obriga o cientista do direito a, mais e mais, fixar-se em princípios para nortear, com coerência, as soluções que apresentar para problemas de direito de família.

A doutrina e a jurisprudência atentam para essas peculiaridades:

a) Enunciado 108 da I Jornada de Direito Civil: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva”;

b) Enunciado 339 da IV Jornada de Direito Civil: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”;

c) Enunciado 519 da V Jornada de Direito Civil: “O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai (s) e filho (s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais”;

d) Enunciado 520 da V Jornada de Direito Civil: “O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida”;

e) Enunciado 256 da III Jornada de Direito Civil: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

Além disso, não se pode deixar de considerar que a CF fixa a absoluta igualdade entre os filhos, não se podendo qualificá-los de maneira a torná-los alvo de qualquer discriminação, inclusive diante da igualdade entre o nascituro e o filho já nascido. 9

109. Ação negatória de paternidade

109.1. Ação negatória de paternidade no sistema antigo e novo

No sistema do direito anterior ( CC/1916 ), o filho da mulher casada era do marido e por isso ele não podia impugnar a filiação que decorria do parto de sua mulher, porque esse fato restava acobertado pela presunção juris et de jure de paternidade, depois de decorridos os prazos exíguos do CC/1916 178 § 3.º e § 4.º I.

Ou seja, o marido podia ajuizar ação negatória de paternidade, impugnando “a legitimidade do filho de sua mulher” ( CC/1916 178 § 3.º e § 4.º I), apenas e tão somente nos casos específicos da lei, durante um curtíssimo espaço de tempo.

Já não é assim no sistema do atual CC, pois a pretensão negatória de paternidade, por ter natureza de ação constitutiva negativa, sem prazo fixado para o seu exercício, é pretensão perpétua (CC 1601 e 207), que pode ser exercida a qualquer tempo. O privilégio dado pelo legislador volta-se para a verdade das relações e não para a estabilidade dos vínculos.

Pode, portanto, a qualquer tempo, pelo sistema do atual CC, o marido impugnar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher.

Pode-se cogitar, evidente e extraordinariamente, de a pretensão de negação de paternidade ser articulada pela mulher daquele que reconheceu filho fora do casamento, por escritura pública, ou por outra declaração de vontade.

A existência de situação que pode evidenciar vício de vontade ou social na prática desses atos, a macular a declaração de vontade consistente no reconhecimento de filho, pode a nosso ver ser objeto de questionamento pelos herdeiros necessários potenciais daquele que reconhece filho que não é seu, ou com o qual não tem e nunca teve vínculo de afetividade. A jurisprudência do STJ, por vezes, se depara com questões alusivas à higidez da declaração de vontade do reconhecente, temas que esbarram muitas vezes nos atropelos do recebimento do recurso especial. 10 Uma tal pretensão – de a mulher do pai reconhecente impugnar a filiação assumida por seu marido, ainda em vida deste – amplia substancialmente o universo das celeumas em torno da filiação, mas, no contexto das relações modernas de família, a bem da verdade e da boa-fé, não se pode negar legitimidade a quem queira demonstrar um fato dessa envergadura, ainda que se possa reconhecer, em sua essência, o fenômeno personalíssimo do reconhecimento de paternidade pelo marido. A verdade é que as relações de família, ampliadas como estão, não podem garantir direitos irrestritos a apenas uma das partes da relação. É necessário dar viabilidade, também no direito de família, em sua inteireza, à alteridade natural do direito, que em todos os fenômenos vislumbra o aspecto dual do exercício de direitos e obrigações, poderes e deveres, ônus e faculdades.

Evidentemente, o direito que se reserva ao marido, de impugnar a filiação procedente de sua mulher, no CC 1601, também pode ser exercido pelo companheiro, a quem a lei não pode negar o direito de contestar a paternidade dos filhos de sua companheira.

A doutrina e a jurisprudência vêm evoluindo no trato dessas questões, sempre de difícil intelecção e solução:

a) Enunciado 109 da I Jornada de Direito Civil: A restrição da coisa julgada, oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando; 11

b) Súmula 1 do STJ: O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos;

c) Súmula 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.

A experiência atual do direito, portanto, ultrapassa a lógica do sistema anterior, porque os questionamentos surgem em todos os sentidos e tudo pode ser discutido e ser objeto de lide. 12

109.2. Inseminação heteróloga. Peculiaridades

Por ocasião de estudos levados a efeito nas Jornadas de Direito Civil do STJ, a questão atinente à impossibilidade de a ação negatória de paternidade ser manejada pelo marido que autorizou a mulher a submeter-se ao processo de inseminação heteróloga (CC 1597 V), apontando o fato de que a presunção que se forma em torno dessa filiação é absoluta, foi muito bem trabalhada, como, também, outras questões relevantes, derivadas dessa temática, a saber:

a) Enunciado 258 da III Jornada de Direito Civil: “Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta”;

b) Enunciado 570 da VI Jornada de Direito Civil: “O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915328/filiacao-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019