Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Institutos de Proteção – Relações de Cuidado

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

114. Família e suporte para a sobrevivência

A família é espaço de preservação da vida e da liberdade de seus membros que, nas situações emblemáticas da existência humana (nascer, morrer, estado de falta de saúde física e mental e de incapacidade por menoridade), precisam de suporte para a sobrevivência.

Para esse fim, com o intuito de dar segurança para crianças, idosos e doentes, a ciência do direito organiza uma estratégia toda especial de responsabilidade civil, direitos e deveres daqueles a quem a lei comete o poder familiar, a tutela e a curatela, sempre em benefício do melhor interesse da criança, do adolescente, do idoso e do doente, e com especial atenção ao princípio da solidariedade familiar, que inspira as relações de cuidado. 1

O estado de família reflete a posição de cada um de seus membros em relação à família a que pertencem. Seus efeitos estão previstos na lei, ainda que os fatos nos quais se originam, se produzam pela vontade das pessoas. Isto porque o conteúdo da relação familiar depende da lei, que, ao organizar a estrutura familiar, determina a extensão e os efeitos do parentesco criado, seja pela consanguinidade, seja pela adoção, seja por força de efeitos do casamento, seja por outra causa (CC 1593). 2

Desse modo, a lei, ao regular a relação entre os parentes, determina os direitos e deveres que cada membro da família deve ter em relação aos demais parentes, bem como a relação jurídica entre os cônjuges.

114.1. Capacidade dos membros da família

A situação de incapacidade e de capacidade dos membros da família também é objeto da preocupação do legislador, quando se trata de menores de idade ou incapacitados: confia-se seu cuidado e representação, preferencialmente, a outros membros da família, sob o controle e vigilância da autoridade judicial (e principalmente do Ministério Público – CPC 178). Em regra, os direitos e deveres familiares integram o conteúdo do estado familiar, regendo-se por normas imperativas.

Compete a ambos os pais o exercício do poder familiar. Essa é a regra.

Razões de diversas ordens podem, contudo, interferir no exercício do poder de um deles. Se um dos pais vem a faltar, ou por morte (CC 1635 I), ou por ausência (CC 22 e 23); se vier a ser acometido de doença ou grave mal, que lhe retire o pleno exercício da capacidade jurídica (que lhe acarrete interdição), ou se vem a ser suspenso ou destituído do poder familiar (CC 1637 e 1638), sobre o outro recaem os poderes e deveres inerentes à educação e cuidados dos filhos menores e incapazes, bem como com relação à administração de seus bens.

Se ambos os cônjuges forem impedidos de exercer o poder familiar, haverá necessidade de nomeação de tutor para os infantes (ou de curador, para os filhos incapazes), ou de outra solução, ainda, para a preservação da pessoa e dos bens do menor (CC 1734).

115. Poder familiar

115.1. Expectativa dos cônjuges quanto à segurança dos filhos

Quando se casam, os cônjuges assumem deveres, obrigações e direitos em face do outro com o qual se casou e em face dos filhos que vierem a gerar. Não é por causa da separação, nem em virtude de divórcio ou em virtude de sentença judicial que se criam obrigações, deveres e direitos dos cônjuges, uns quanto aos outros e para com a prole.

Eles existem em razão do casamento celebrado, do “contrato” de casamento que fizeram, da palavra que empenharam quando se aceitaram mutuamente ou, modernamente, diante da existência de outras modalidades de entidades familiares, em virtude da expectativa que um fez gerar no espírito do outro, no que toca à segurança familiar, afetividade conjugal e disposição de mútua assistência.

A doutrina especializada considera que o poder familiar 3 se constitui no comportamento que revela “manifestação de vontade em relação aos interesses do filho”, 4 de onde se pode intuir que o poder familiar sintetiza um atuar positivo, de tomada de decisões, de posturas ativas em favor da pessoa e dos bens dos filhos.

115.2. Guarda compartilhada

O instituto da guarda compartilhada, como já se disse, visa a “atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre pais e filhos”. 5 Também, outro aspecto que a jurisprudência reconhece, em virtude do deferimento da guarda compartilhada, é a cessação do pensionamento em favor dos filhos, “uma vez que os encargos com as crianças passam a ser de responsabilidade de ambos os genitores”. 6

Não necessariamente, contudo, a guarda compartilhada gera a imediata cessação da pensão aos filhos, tampouco impõe o pensionamento dos filhos em proporções iguais para ambos os pais, sempre.

É necessário indagar-se sobre as peculiaridades do estatuto de cada casal: (a) se há pacto antenupcial, quais são os termos nele fixados pelo casal, quanto ao sustento da prole durante a constância da sociedade conjugal e depois de seu término; (b) se há contrato de convivência, igualmente, devem ser obedecidas as regras nele estatuídas; (c) se os cônjuges têm recursos distintos, podendo um oferecer para os filhos condições muito melhores do que o outro.

A fixação de pensão para filhos, na hipótese de guarda compartilhada, deve ponderar contabilmente a pauta das necessidades dos filhos e das possibilidades dos pais, cada qual de acordo com o patrimônio de que são titulares, dos salários e rendas que auferem e das escolhas que julgam ser capazes de fazer, 7 bem como da realidade socioeconômica que vivem, sobre se refizeram família, se constituíram novos núcleos e como isso repercute na vida dos filhos cuja guarda venha a ser compartilhada.

Um tema sempre alvo de preocupação por parte dos pais, relaciona-se com a mobilidade dos filhos menores, que não são acompanhados por ambos os pais em viagens. A L. 13726, de 8.10.2018 3o. VI, dispensa a apresentação de autorização com firma reconhecida por parte dos pais se, ao ensejo do embarque do menor sozinhos, com apenas um dos pais ou com terceiro, ambos os pais estiverem presentes na ocasião.

Tudo isso, evidentemente, levando-se em conta, sempre, imprescindivelmente, o princípio do melhor interesse dos filhos, a capacidade econômica dos pais e o custo das escolhas de despesas feitas pelos pais (custo de escolas, educação extracurricular, planos de saúde, qualidade de alimentação, localização de moradia etc.). Ao juiz cabe ouvir e ponderar os argumentos das partes com os olhos voltados a cada minúcia da experiência própria da família de que se trata, pois cada núcleo tem seus segredos, suas necessidades, suas contingências e aflições.

115.3. Cuidado com os filhos, após a morte dos pais

É consequência, também, do exercício do poder familiar, o poder de nomear tutor (CC 1730), poder esse que a lei concede aos pais em conjunto, ou seja, cada um per se (CC 1729). Nada impede, contudo, que a autoridade tutelar entenda não consultar aos interesses do menor a nomeação feita pelos pais, podendo, por decisão fundamentada em processo em que deve ouvir o (s) nomeado (s), proceder à sua remoção (CC 1732 III), seguida de sua imediata substituição (CC 1744 I e II). A ocorrência de algum dos impedimentos do CC 1735 justifica a exoneração do tutor nomeado pelos pais.

Por incidência da norma contida no CC 1774, é lícito aos pais, por testamento ou por documento autêntico, nomear curador aos filhos incapazes, guardadas as peculiaridades que eventualmente outra solução para a nomeação do curador possa se revelar como mais adequada.

O poder de escolher tutor para os filhos é decorrência do poder familiar (CC 1729 e par. ún.; CC 1635 I a V c/c 1634 IV). A nomeação feita pelos pais, depois de ocorridas as hipóteses do CC 1638 I e IV e antes da sentença do CC 1635 V, esbarra no comando deste CC 1730.

O descumprimento do dever legal de proteção integral do menor pode culminar na suspensão ou perda do poder familiar e justificar a nomeação de tutor aos filhos menores. Também deve ser dado tutor ao menor cujos pais tenham sido condenados à pena de prisão, que ultrapasse a dois anos, porque, nesses casos, não podem exercer, por certo período, o poder familiar (CC 1637 par. ún.).

O poder familiar não autoriza que o tutor nomeado goze de privilégios. Por exemplo, não autoriza: (a) que os bens do menor sejam entregues a tutor dispensado de prestar termo especificado deles e de seus valores (CC 1745 caput); (b) que o tutor nomeado seja dispensado de prestar contas da sua administração (CC 1755). Também não autoriza que a nomeação recaia sobre pessoa que não possa exercer, legalmente, a tutela (CC 1735 I a VI).

A nomeação feita pelos pais também não retira da autoridade tutelar a imprescindível fiscalização dos atos do tutor, razão pela qual o nomeado (CC 1729) e investido nas funções do cargo (CPC/1973 1187 II; CPC 759 II) pode vir a ser removido pelo juiz (CC 1732 III).

Pelo novo sistema de processo civil (CPC 759 e segs.), o tutor ou curador será intimado para prestar compromisso no prazo de cinco dias, contados da: CC 759 I: nomeação feita em conformidade com a lei; CC 759 II: intimação do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído. O tutor ou curador prestarão compromisso em termo em livro próprio (CPC 759 § 1.º), iniciando logo em seguida o exercício de seu munus (CPC 759 § 2.º).

Evidentemente, o tutor e o curador podem postular sejam eximidos do encargo, assim como pode o MP ou algum interessado apontar a inconveniência da nomeação. Cessada a função, o tutor e o curador prestam contas de sua gestão.

116. Titularidade do exercício do poder familiar

116.1. Poder familiar

O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres cometidos aos pais, como munus público e privado, de velar pela pessoa e bens de seus filhos menores. Os pais têm o poder familiar, que significa, a um só tempo, poder-dever, direitos e obrigações.

A expressão pátrio poder foi substituída por poder familiar, em razão da igualdade substancial entre os pais na educação dos filhos e na direção da sociedade conjugal (CF 226 § 5.º).

Reconhecer o poder familiar em favor de seus titulares, os pais, é, ao mesmo tempo, reconhecer os direitos dos filhos ao exercício exato desse munus.

Para a titularidade desse direito, não importa serem os pais casados ou companheiros, estarem divorciados ou separados de fato. 8 A titularidade do exercício do poder familiar somente se perde em virtude de sentença de suspensão ou de destituição desse poder.

Também não se cogita de nenhum apequenamento ao exercício do poder familiar a contingência ocasional de a guarda do filho ser deferida a apenas um dos pais. Isto não configura restrição ou pena a quem quer que seja, e não pode ser assim considerado.

117. Exercício do poder familiar

117.1. Igualdade dos filhos

Os filhos têm direito de serem tratados de maneira igual. Igualdade significa a exata semelhança na quantidade ou qualidade das benesses e restrições que os pais concedem ou impõem aos filhos.

É dever dos pais, em igualdade de condições, assistir, criar e educar os filhos menores ( CC 229 ). Os pais têm de zelar pela formação moral, material e intelectual dos filhos, criando-os em ambiente sadio. O exemplo dos pais é fator preponderante na criação e na educação dos filhos, pois estes certamente os seguirão.

O descumprimento desse poder-dever pode caracterizar os crimes de abandono material, moral e intelectual (CP 244 a 247), além de ensejar a suspensão e extinção do poder familiar (CC 1635, 1637 e 1638; ECA 24 e 161, § 1.º).

O direito de guarda decorre do dever de assistir, criar e educar os filhos e tê-los em sua companhia. Os pais têm, portanto, o direito e o dever de guarda dos filhos. Qualquer um dos pais pode reclamar o direito de ter o filho em sua companhia, exercitável contra quem o detenha injustamente, isto é, sem título jurídico. 9

Para tanto, pode utilizar-se do instituto da busca e apreensão de pessoas (CPC/1973 839; v. CPC 294 e ss.), além de outras medidas provisionais tais como: (a) a posse provisória dos filhos, em caso de anulação de casamento, separação judicial ou divórcio (CPC/1973 888, III); (b) a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita (CPC/1973 888 VII) etc.

Os pais assistem seus filhos maiores de 16 anos e menores de 18. A assistência pressupõe manifestação de vontade do menor, com idade entre 16 e 18 anos, consistindo a assistência no acompanhamento da manifestação da vontade do relativamente incapaz, o qual carece de cuidado porque, perante a lei, ainda não está formado para manifestar-se livremente. A administração dos bens dos filhos, por vezes, sofre restrições excepcionais, como a que se vê na hipótese do CC 1733 § 2.º.

117.2. Dever de obediência

Faz parte do poder familiar a exigência, pelos pais, de que os filhos lhes devam obediência. Enquanto estiverem sob o poder familiar, os filhos devem obediência aos pais, bem como lhes devem respeito. Os pais podem, ainda, atribuir aos filhos trabalhos e serviços que sejam apropriados para a sua idade e condição física e intelectual. Os castigos podem ser impostos, mas moderadamente, pois o castigo infligido imoderadamente caracteriza hipótese capaz de levar à extinção do poder familiar (CC 1638 I).

Se os filhos são nascidos em ambiente familiar que não foi estruturado pelo casamento civil, mas pelo pacto de solidariedade, ou contrato de convivência, isso em nada altera o grau de responsabilidade dos pais, em conjunto, para o exercício do poder familiar sobre eles. Eventual cláusula que negue a um dos pais o direito de exercer, livre e plenamente, o poder-dever derivado do poder familiar há de ser tida como não escrita.

118. Responsabilidade civil dos pais e responsáveis por atos de seus pupilos

O CC 933 determina que os responsáveis indicados no CC 932 I a V respondam objetivamente pelos danos causados por aqueles que se encontram a eles vinculados, devendo a indenização ser prestada diretamente pelas pessoas mencionadas nesses dispositivos legais.

Os pais respondem, portanto, objetivamente pelos atos de filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. O caso é de responsabilidade objetiva e não de responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, após a entrada em vigor do Código Civil. A norma imputa responsabilidade aos pais (CC 932 e 933), que, nos termos do CC 934, não têm direito de regresso contra seus descendentes para reaver o que pagaram a terceiros pelos atos de seus filhos, absoluta ou relativamente incapazes.

Há previsão legal expressa para a solidariedade na responsabilidade extracontratual. São solidariamente responsáveis com os autores do dano as pessoas enumeradas no CC 932 (pais, tutores, curadores, empregadores etc.) No mesmo sentido prevê o CC 942 par. ún. 10

Caso mais de um autor haja contribuído para a causação do dano, todos devem, solidariamente, indenizar. No mesmo sentido, prevê o CC 942 caput, 2.ª parte.

119. Administração e usufruto dos bens de filhos menores

Segundo o CC 1690, aos pais compete, em conjunto e, na falta de um deles, ao outro, representar e assistir os seus filhos menores e administrar-lhes os bens.

Os atos de administração de bens não podem extrapolar a simples gerência e conservação do patrimônio do menor, sob pena de infringência do CC 1691 . Se os interesses dos filhos o exigir, os pais poderão alienar bens dos filhos, com autorização do juiz. 11

O CC 1693 exclui do usufruto e da administração dos pais: 12

a) os bens adquiridos pelo filho (havido fora do casamento), antes do reconhecimento da filiação ( CC 1693 I);

b) os bens de filhos reconhecidos judicialmente, quando, nos termos do CC 1616 , o juiz, após julgar procedente ação de investigação de paternidade, determinar que o filho se crie fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Os bens desses filhos não estão sujeitos ao usufruto dos pais, pois apenas os que estão em pleno exercício do poder familiar ( CC 1689 ) podem administrar o bem dos filhos e desfrutar de direito de usufruto sobre esses bens;

c) os bens e os valores auferidos por maior de 16 anos, por virtude de sua atividade profissional ( CC 1693 II). É hipótese em que o menor tem atividade remunerada, mas não sobrevive com economia própria. Do contrário, já não mais seria incapaz (CC 5.º par. ún. V);

d) os bens que os filhos receberam em virtude de herança, legítima ou testamentária, ou que lhes chegaram por doação, quando os pais foram excluídos da sucessão ( CC 1693 III e IV). A hipótese do CC 1843 § 2.º vem ilustrar essa ocorrência.

120. Fim do poder familiar

O poder familiar cessa pela capacidade plena dos filhos; pela morte (natural ou civil dos pais); pela destituição do poder familiar.

Em caso de destituição do poder familiar, com desestruturação do núcleo familiar de onde a criança ou adolescente provém, e também com risco para essa criança ou adolescente, é necessário pensar em medidas protetivas rigorosas em seu favor.

O zelo pela pessoa dos filhos menores e por seus bens compete a ambos os pais em igualdade de condições ( CC 1566 IV, 1568 e 1630), até que sobrevenha causa que ponha fim ao seu poder familiar (CC 1635 I a V). Em regra, na hipótese da morte, suspensão ou perda do poder familiar de um dos pais, não há necessidade de o menor ser posto sob tutela, porque o outro assume em sua inteireza o exercício do poder familiar (CC 1570, 1631 e 1634 VI. A hipótese de extinção do poder familiar pelo CC 1635 I (morte dos pais ou dos filhos) inclui a de morte presumida com declaração de ausência (CC 22 e 23).

Ou seja: a nomeação de tutor para o menor, cujos pais ficaram privados do poder familiar por decisão judicial, somente se justifica se os dois pais tiverem seus direitos suspensos ou extintos, porque, na hipótese de um deles ficar privado do poder familiar, o exercício deste se fará, com exclusividade, pelo outro ( CC 1631 ).

A hipótese do CC 1728 II (tutela dos filhos menores em caso de decaimento do poder familiar) liga-se à de extinção do poder familiar por decisão judicial, na forma do CC 1638.

O novo texto do CC 1734 (nomeação de tutores pelo juiz ou inclusão em programa de colocação familiar, nos casos de crianças e adolescentes com pais desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar) permite com mais facilidade a exegese de sua aplicação em conjunto com o ECA, que cuida de maneira integral dos interesses de crianças e de adolescentes que vivem em situação de risco, de que o abandono é uma das causas. O sistema do ECA é completamente diferente e mais abrangente do que o do Código Civil, que somente é aplicado quando a orfandade de menor (menos de 18 anos), ou a causa do decaimento dos pais do poder familiar, não decorram de razões ligadas à desestrutura do núcleo familiar originário do menor (CC 1728 e 1731).

Os cuidados para com a infância desvalida são dever do Estado. 13

Não obstante a preferência legal de atribuição da tutela de crianças e adolescentes aos avós pelo sistema do CC 1731 , o ECA 28, ao tratar da colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas – objetivo que se atinge por meio dos institutos da guarda, da tutela e da adoção –, prescreve que, quando da apreciação do pedido de colocação de crianças e adolescentes em qualquer das modalidades de famílias substitutas, deverá ser também considerado não só o grau de parentesco existente entre o menor e o pretenso tutor, guardião, ou pai adotivo, mas também a relação de afinidade ou de afetividade entre a criança/adolescente e os membros do novo núcleo familiar, tudo com intuito de evitar ouminorar asconsequências decorrentesda medida (ECA 28 § 3.º).

O reembolso de despesas a que alude o CC 1752 não tem lugar na hipótese de o menor ser abandonado e de sobreviver graças à disposição gratuita e voluntária de quem se dispõe a criá-lo e a educá-lo.

121. Representação e assistência

A incapacidade civil absoluta marca-se pela impossibilidade plena de a pessoa, por si própria, exercer direitos e contrair obrigações, quer em virtude de sua pouca idade (menos de 16 anos), quer em virtude de seu constante ou transitório estado pessoal de privação total da capacidade de discernimento. 14

A incapacidade relativa (de pessoas menores de 18 anos e maiores de 16, ou de interditados parcialmente – v.g., CC 1782) é a impossibilidade parcial de o sujeito exercer direitos e contrair obrigações, em virtude de sua parcial limitação de discernimento.

São dois os institutos auxiliares do sistema de igualdade e liberdade da pessoa natural, absoluta ou relativamente incapaz: a representação e a assistência. 15

A capacidade de exercício vem a ser “a susceptibilidade de utilizar ou desenvolver, só por si ou mediante procurador, a própria capacidade de gozo” 16 e é suprida por meios legais, todas as vezes que o sujeito de direito ostentar particular situação de incapacidade absoluta ou relativa. A teoria geral do direito provê a proteção do incapaz de uma série de providências que estruturam o exercício de seus direitos com segurança.

121.1. Representação de filhos

O primeiro instituto, a representação, é mais amplo e é um instituto pelo qual uma pessoa, chamada representante, age em nome e por conta de uma outra pessoa, chamada representado.

O procedimento jurídico da representação permite que a vontade do representado seja manifestada pelo representante, nos limites de sua capacidade legal.

A vontade expressada pelo representante é a sua própria, 17 mas os efeitos jurídicos do negócio do representante recaem sobre os ombros do representado ( CC 116 ).

A representação dos pais, tutores e curadores é espécie de representação legal, ou seja: pais, tutores e curadores são representantes legais de seus filhos menores, de seus pupilos e de seus curatelados, respectivamente. Nos casos de incapacidade absoluta, impõe-se dar ao absolutamente incapaz o privilégio da representação legal: (a) pais quanto aos filhos – CC 1690; (b) tutores quanto aos pupilos ( CC 1747 I); (c) curadores quanto aos curatelados ( CC 1747 I e 1781).

Os representantes cumprem as funções decorrentes do instituto de diversas maneiras:

a) os atos praticados por absolutamente incapaz são nulos ( CC 166 I e CPC 70 e 71). Para a validade do ato, o incapaz deve ser representado por seus pais, tutores ou curadores (CC 1690, 1728);

b) a lei autoriza, excepcionalmente, que o incapaz que sucedeu empresário capaz ou que se tornou incapaz após exercer a empresa possa ser assistido ou representado por curador nomeado (CC 974 e 975);

c) se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação da doação, desde que se trate de doação pura ( CC 543 ). A representação de filhos menores, de pupilos e de interditos é modalidade de representação legal.

121.2. Assistência

O segundo instituto, a assistência, se presta a funcionar como esteio da segurança de manifestação de vontade dos relativamente incapazes, que têm liberdade de querer ainda não plenamente estruturada.

Pelo instituto da assistência, os menores e os interditos capazes de discernimento podem expressar sua vontade e se obrigar por seus próprios atos, desde que com o consentimento e a assistência de seu representante legal. Ou seja, o representante legal assiste, mas não representa o relativamente incapaz.

A assistência é exercida por quem detém o exercício do poder familiar, da tutela e da curatela (CC 1690, 1728 e 1767), que cumpre a finalidade de dar assistência ao relativamente incapaz. Nos casos de incapacidade relativa, o relativamente incapaz é assistido, não representado. Exemplo: assistência do pródigo (CC 1782).

A incapacidade relativa é marcada pela pouca idade (mais de 16 anos e menos de 18), enfermidade ou debilidade mental, alcoolismo ou outra situação em que se faça vislumbrar não dispor o sujeito de direito de suficiente discernimento para o exercício pleno da capacidade de realizar determinados atos ou vivenciar certas situações concretas da vida civil.

O sistema jurídico de direito privado, mercê do princípio da isonomia, dota o relativamente incapaz de mecanismo de resguardo de sua igualdade para o exercício de seus direitos.

Pelo instituto da assistência, os menores e os interditos capazes de discernimento podem expressar sua vontade e se obrigar por seus próprios atos, desde que com o consentimento de seu representante legal. Ou seja, o representante legal assiste, mas não representa o relativamente incapaz.

122. Tutela

122.1. Microssistema jurídico de direito tutelar

A tutela é instituto que se presta a substituir a função institucional de outro instituto, o do poder familiar sobre o menor incapaz ou relativamente incapaz, quando este for órfão (pais falecidos ou ausentes – CC 1728 I), ou quando os pais tiverem decaído (definitiva ou temporariamente) do exercício do poder familiar (CC 1638 e 1728 II), por decisão judicial (CC 1635 V).

Entre os poderes cometidos aos pais, no exercício do poder familiar, encontra-se o de nomear tutor aos filhos, por testamento. Como o nosso sistema não admite o testamento conjunto, ou de mão comum ( CC 1863 ), não é possível a nomeação, por ambos os pais, de tutor por testamento conjunto.

Apesar de o denominado Direito Tutelar estar inserido em título próprio do Livro de Direito de Família e de ter como finalidade a proteção integral do menor que não dispõe de representante, ou de assistente pelo sistema do poder familiar ( CC 1566 IV, 1568, 1630 e 1747 I), ou porque seus pais são mortos, de fato ou civilmente (CC 1728 I), ou porque decaíram desse poder (CC 1728 II), a atuação de autoridade do juízo tutelar, do tutor e do protutor ( CC 1742 ), deve ser orientada pelas regras de interpretação e de preenchimento de lacunas próprias do direito público administrativo, de que o ECA é exemplo no nosso macrossistema jurídico. 18

Ao lado do instituto do poder familiar ( CC 1630 , que inclui o poder de guarda do menor – CC 1634 II), a tutela 19 é um dos institutos jurídicos mais importantes para o resguardo da igualdade plena da criança e do adolescente, verdadeiro suporte de igualdade do sujeito, permitindo-lhe o exercício regular de direitos civis, sua representação, administração de seus bens e, principalmente, proteção e zelo por sua pessoa.

O instituto visa a recuperar a igualdade perdida, em virtude da situação de debilidade pessoal do menor órfão, pela nomeação de alguém que possa exercer a sua representação ou assistência, cuidando de sua pessoa e bens. 20

Na ausência dos pais, alguém assume a representação dos filhos incapazes ou relativamente incapazes, para representá-los, no primeiro caso, e para assisti-los, no segundo. 21

A colocação da criança ou do adolescente em família substituta, regulada pelo ECA (L 8069/90 101 IX), é medida de proteção da criança e do adolescente que – por variada gama de razões – já não pode manter os laços de família (de maneira integral ou parcial) com seu núcleo originário.

Tal medida é precedida de providências cautelares, sob a supervisão do juízo da infância e da adolescência, visando a regular a guarda, tutela e adoção do interessado-necessitado, em especial situação de risco. A guarda (ECA 33 a 35) tem como finalidade resguardar a criança e o adolescente em situação completa ou parcial de risco, num primeiro momento de aplicação de medidas protetivas; a tutela (ECA 36 a 38) prepara a definição de futura colocação da criança e do adolescente em família substituta; a adoção (ECA 39 e ss., com a redação que lhes deu o L 12010/09 2.º)é a providência mais abrangente para retirar o adolescente do núcleo familiar que lhe acarreta situação de perigo e transferi-lo para outra família. É providência extrema, dificultosa e adotada como solução mais radical para a proteção da criança e do adolescente. Antes de o magistrado decidir-se sobre a medida protetiva adequada à criança e ao adolescente em situação de risco (guarda, tutela ou adoção), a criança deve permanecer em programa de acolhimento familiar ou institucional.

122.2. Tutor e protutor

Na eventualidade de sobrevir a morte ou a incapacidade dos pais, sem que haja quem represente os filhos menores ou incapazes, pode ocorrer que a representação ou assistência dos filhos se dê de maneira informal, nos primeiros momentos. A doutrina denomina de protutor aquele que, não sendo tutor, administra os bens do menor, como se o fora, “crendo sê-lo ou mesmo com ciência de que o não é”.

Diferentemente do protutor é o falso tutor, que, com intenção de prejudicar o menor ou não, exerce as funções de tutor, fingindo exercê-las legalmente. Seus atos são nulos. 22 Nosso sistema nomeia de protutor o fiscal do tutor ( CC 1742 ).

A lei faz alusão à nomeação do tutor como marco do início da tutela, devendo o nomeado declarar quais são as dívidas que o menor tem para consigo, antes de assumir a função ( CC 1751 ). A nomeação do tutor, ocorrendo as hipóteses da Lei Civil, pode se dar:

a)pela sentença que cassar o poder familiar (ECA 24 e 155; CC 1728 II e 1732; CPC/1973 1187 I; CPC 759 I);

b)pela sentença que declarar os pais ausentes (CC 1728 I; CPC/1973 1187 I; CPC 759 I);

c)por vontade dos pais em conjunto, expressa em testamento ou instrumento público ( CC 1634 VI 1728 I e 1729; CPC/1973 1187 II; CPC 759 II);

d)por determinação do juiz diante da orfandade de menor, sem que haja indicação prévia de tutor feita pelos pais ou avós (CC 1728 I, 1731 e 1732);

e) por determinação do juiz diante da orfandade de menor, que vive situação de risco (ECA 98 c/c 148 par. ún. b).

122.3. Proteção integral do menor

O direito tutelar convive, necessariamente, com a ideia de proteção integral ao menor, quer se trate de, à sua situação pessoal, serem aplicadas as normas do Código Civil, quer seja necessário o implemento das soluções dadas pela L 8069/90 (ECA). Para dar eficácia ao sentido e à finalidade do instituto, a autoridade tutelar, que tem o poder e o dever de vigilância plena e constante quanto aos atos do tutor e quanto ao bem-estar do menor, bem como de zelar pela correta administração de seu patrimônio (CC 1744 I e II), deve valer-se do suporte de outras áreas do conhecimento, como a medicina, o serviço social, a economia, a antropologia (para crianças e adolescentes de etnia indígena ou oriundas de comunidades quilombolas – ECA 28 § 6.º I a III, de acordo com a redação que lhe deu a L 12010/09 2.º), por exemplo, para bem cumprir o seu ofício.

O direito de o incapaz permanecer no seio de sua família é um dos direitos garantidos a toda criança e adolescente (ECA 19 § 3.º, de acordo com a redação que lhe deu o L 12010/09 2.º). O instituto da tutela do Código Civil viabiliza a permanência de crianças órfãs no núcleo familiar de onde provieram, mesmo depois da orfandade. Ou seja, a tutela do Código Civil é mecanismo de permanência do menor na família natural, diferentemente da tutela do Estatuto da Criança e de Adolescente (ECA 36 a 38), que busca preparar solução diversa para atender ao interesse do menor, qual seja a de colocá-lo em família substituta, ou de livrá-lo momentaneamente de situação de risco que compromete sua vida, liberdade e segurança. Aqui, a exemplo do que ocorre no ECA, utiliza-se a expressão família natural ou ampliada, em oposição à outra, família substituta. Por família natural, nesse sentido, entende-se o núcleo de sangue ou de outra origem (CC 1593) em que, antes da causa que justifica a tutela, a criança nasceu e foi educada. A família substituta é solução jurídica alternativa e excepcional, prevista, como se disse, no ECA.

122.4. Nomeação de tutor

A nomeação feita em testamento opera, por óbvio, eficácia depois da morte do testador, na hipótese de o outro genitor não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar ( CC 1634 IV). Se cada um dos pais exercer o direito que lhe compete, por testamento ou por instrumento autêntico (lavrado individualmente), nomeando cada qual, segundo seus critérios, pessoa para o exercício da tutela, sobrevindo a morte de ambos os pais, em igual momento, caberá ao juiz decidir qual a nomeação que deve preponderar, ou se alguma deve preponderar, à luz do CC 1567 caput e par. ún., ou seja, sempre levando em consideração, por primeiro, os interesses da criança. No sistema do CC/1916, a questão não se colocava, porque o poder do pai prevalecia sobre o da mãe. O CC/1916 411 e par. ún. não cuidavam do problema, porque eles não existiam, no regime anterior, de desigualdade entre os cônjuges.

A nova redação do ECA 37 caput, dada pelo L 12010/09 2.º, obriga o tutor nomeado a submeter o ato de nomeação ao crivo do Poder Judiciário. A lei não exige que a nomeação de tutor seja articulada por forma solene. Não exige documento público para sua formalização, mas exige que a vontade nele expressa esteja livre de dúvidas e regularmente documentada. Por isso, é necessário que o seja por escrito, por escritura pública ou particular, ou por termo judicial.

Evidentemente, a nomeação de tutor somente terá eficácia se sobrevierem os fatos que a justificam, ou seja, se não restar a nenhum dos pais o exercício do poder familiar, por falecimento ou ausência de ambos, ou decaimento de ambos do poder familiar.

O mesmo direito que a lei reconhece aos detentores de poder familiar para nomear tutor também reconhece a eles para excluir alguém da tutela de seus filhos (exclusão de tutor), declinando ou não as razões dessa disposição de vontade (CC 1735 III). Isto não exclui a decisão judicial sobre a questão, que desafia, antes de tudo, o atendimento dos interesses do menor.

122.5. Mais de um tutor indicado pelos pais

Se o pai nomeia mais de um tutor, o CC 1733 § 1.º resolve o problema. Essa deixa testamentária deve ser interpretada, diz o legislador, em ordem de precedência, para que um tutor substitua o outro, nas hipóteses em que o precedente por alguma causa não possa exercer a tutela, ou na hipótese de a remoção do primeiro nomeado se justificar.

Se os pais (um, apenas; os dois, em conjunto, ou separadamente) entenderem de nomear um tutor para cada filho, contrariando o CC 1733 caput, caberá ao juiz, novamente, decidir sobre o que melhor atende à conveniência dos filhos, que prioritariamente devem ficar juntos.

O exercício do poder familiar nem sempre atende ao interesse do menor. Imagine-se a hipótese de o testador ter sido deserdado por sua própria mãe, por ingratidão. Magoado com ela, por disposição de última vontade, ele exclui, especificamente, sua própria mãe da tutela de seu filho, este já órfão de mãe. Aberta sua sucessão, e necessária a nomeação de tutor ao filho órfão do testador e neto da excluída, pode o juiz concluir que o interesse da criança – que é superior à vontade manifestada pelo pai – aponta para a conveniência de que ele permaneça sob a tutela da avó, com quem seus laços de família estão intactos. Neste sentido, os termos do ECA 37 par. ún., com a redação que lhe deu a L 12010/09.

122.6. Nomeação por documento autêntico

A permissão legal de que a nomeação de tutor se dê por “documento autêntico” (CC 1729 par. ún.) autoriza o intérprete a concluir que a vontade dos pais venha expressada para hipóteses em que a nomeação seja necessária ainda em vida do que exerce o poder familiar. Pense-se na situação de pai viúvo que é acometido de doença grave, que em breve tempo lhe retirará as condições plenas de exercício do poder familiar. Evidente a conveniência e a necessidade da manifestação de vontade livre do testador, para, ainda manifestada durante seu tempo de lucidez, operar efeitos depois, em favor dos filhos. Em hipóteses como essa, de nomeação de tutor para que exerça o munus ainda em vida do nomeante, o juiz deve atentar para a limitação do CC 1730, principalmente nos casos em que a perda do poder familiar tenha ocorrido como pena imposta pelo juiz de família (CC 1635 V e 1638 I a IV).

122.7. Curador especial de herança

O sistema de direito privado convive, também, com uma hipótese de nomeação testamentária de curador especial ao menor (curador especial de herança ou de legado) não decorrente, necessariamente, do poder familiar, que opera seus efeitos limitando, de alguma forma, o poder de representação legal de pais e tutores (CC 1733 § 2.º).

122.8. Ordem para nomeação de ascendente tutor

Apenas em falta de tutor nomeado por testamento ou por documento autêntico é que se abre a busca pela nomeação de tutor entre os parentes do menor ( CC 1731 I e II e CC 1737 ). Em último caso, apenas, a nomeação recai sobre tutor dativo (CC 1732 I a III).

Na falta dos pais ou no impedimento deles para o exercício do poder familiar (CC 1728 I e II), se inexistente manifestação de vontade formalizada, em documento público ou em testamento, de nomeação de tutor para seus filhos (CC 1729 e par. ún.), a ordem de preferência legal atribui, por primeiro, a tutela de menor aos avôs. O legislador busca manter o órfão no seio do núcleo familiar de onde ele é originário.

O texto do CC/1916 409 I estabelecia ordem para a nomeação de ascendente tutor: o avô paterno; o avô materno; a avó paterna; a avó materna. Isto foi alterado no texto do CC 1731 I e, nesse particular, de discriminação das linhas parentais da mulher e em detrimento das avós, em face dos avôs, o texto tornou-se consoante a ordem constitucional.

Entretanto, o CC 1731 caput não foi atualizado com a lógica do sistema de Direito de Família do Código Civil, no que tange à menção, com exclusividade, do termo parentes consanguíneos, que afronta o CC 227 § 6.º, porque, como pela norma constitucional não pode haver designação de filhos, não são somente os parentes consanguíneos que, necessariamente, têm essa...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915349/institutos-de-protecao-relacoes-de-cuidado-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019