Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Institutos de Proteção – Relações de Cuidado

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114. Família e suporte para a sobrevivência

A família é espaço de preservação da vida e da liberdade de seus membros que, nas situações emblemáticas da existência humana (nascer, morrer, estado de falta de saúde física e mental e de incapacidade por menoridade), precisam de suporte para a sobrevivência.

Para esse fim, com o intuito de dar segurança para crianças, idosos e doentes, a ciência do direito organiza uma estratégia toda especial de responsabilidade civil, direitos e deveres daqueles a quem a lei comete o poder familiar, a tutela e a curatela, sempre em benefício do melhor interesse da criança, do adolescente, do idoso e do doente, e com especial atenção ao princípio da solidariedade familiar, que inspira as relações de cuidado. 1

O estado de família reflete a posição de cada um de seus membros em relação à família a que pertencem. Seus efeitos estão previstos na lei, ainda que os fatos nos quais se originam, se produzam pela vontade das pessoas. Isto porque o conteúdo da relação familiar depende da lei, que, ao organizar a estrutura familiar, determina a extensão e os efeitos do parentesco criado, seja pela consanguinidade, seja pela adoção, seja por força de efeitos do casamento, seja por outra causa (CC 1593). 2

Desse modo, a lei, ao regular a relação entre os parentes, determina os direitos e deveres que cada membro da família deve ter em relação aos demais parentes, bem como a relação jurídica entre os cônjuges.

114.1. Capacidade dos membros da família

A situação de incapacidade e de capacidade dos membros da família também é objeto da preocupação do legislador, quando se trata de menores de idade ou incapacitados: confia-se seu cuidado e representação, preferencialmente, a outros membros da família, sob o controle e vigilância da autoridade judicial (e principalmente do Ministério Público – CPC 178). Em regra, os direitos e deveres familiares integram o conteúdo do estado familiar, regendo-se por normas imperativas.

Compete a ambos os pais o exercício do poder familiar. Essa é a regra.

Razões de diversas ordens podem, contudo, interferir no exercício do poder de um deles. Se um dos pais vem a faltar, ou por morte (CC 1635 I), ou por ausência (CC 22 e 23); se vier a ser acometido de doença ou grave mal, que lhe retire o pleno exercício da capacidade jurídica (que lhe acarrete interdição), ou se vem a ser suspenso ou destituído do poder familiar (CC 1637 e 1638), sobre o outro recaem os poderes e deveres inerentes à educação e cuidados dos filhos menores e incapazes, bem como com relação à administração de seus bens.

Se ambos os cônjuges forem impedidos de exercer o poder familiar, haverá necessidade de nomeação de tutor para os infantes (ou de curador, para os filhos incapazes), ou de outra solução, ainda, para a preservação da pessoa e dos bens do menor (CC 1734).

115. Poder familiar

115.1. Expectativa dos cônjuges quanto à segurança dos filhos

Quando se casam, os cônjuges assumem deveres, obrigações e direitos em face do outro com o qual se casou e em face dos filhos que vierem a gerar. Não é por causa da separação, nem em virtude de divórcio ou em virtude de sentença judicial que se criam obrigações, deveres e direitos dos cônjuges, uns quanto aos outros e para com a prole.

Eles existem em razão do casamento celebrado, do “contrato” de casamento que fizeram, da palavra que empenharam quando se aceitaram mutuamente ou, modernamente, diante da existência de outras modalidades de entidades familiares, em virtude da expectativa que um fez gerar no espírito do outro, no que toca à segurança familiar, afetividade conjugal e disposição de mútua assistência.

A doutrina especializada considera que o poder familiar 3 se constitui no comportamento que revela “manifestação de vontade em relação aos interesses do filho”, 4 de onde se pode intuir que o poder familiar sintetiza um atuar positivo, de tomada de decisões, de posturas ativas em favor da pessoa e dos bens dos filhos.

115.2. Guarda compartilhada

O instituto da guarda compartilhada, como já se disse, visa a “atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre pais e filhos”. 5 Também, outro aspecto que a jurisprudência reconhece, em virtude do deferimento da guarda compartilhada, é a cessação do pensionamento em favor dos filhos, “uma vez que os encargos com as crianças passam a ser de responsabilidade de ambos os genitores”. 6

Não necessariamente, contudo, a guarda compartilhada gera a imediata cessação da pensão aos filhos, tampouco impõe o pensionamento dos filhos em proporções iguais para ambos os pais, sempre.

É necessário indagar-se sobre as peculiaridades do estatuto de cada casal: (a) se há pacto antenupcial, quais são os termos nele fixados pelo casal, quanto ao sustento da prole durante a constância da sociedade conjugal e depois de seu término; (b) se há contrato de convivência, igualmente, devem ser obedecidas as regras nele estatuídas; (c) se os cônjuges têm recursos distintos, podendo um oferecer para os filhos condições muito melhores do que o outro.

A fixação de pensão para filhos, na hipótese de guarda compartilhada, deve ponderar contabilmente a pauta das necessidades dos filhos e das possibilidades dos pais, cada qual de acordo com o patrimônio de que são titulares, dos salários e rendas que auferem e das escolhas que julgam ser capazes de fazer, 7 bem como da realidade socioeconômica que vivem, sobre se refizeram família, se constituíram novos núcleos e como isso repercute na vida dos filhos cuja guarda venha a ser compartilhada.

Um tema sempre alvo de preocupação por parte dos pais, relaciona-se com a mobilidade dos filhos menores, que não são acompanhados por ambos os pais em viagens. A L. 13726, de 8.10.2018 3o. VI, dispensa a apresentação de autorização com firma reconhecida por parte dos pais se, ao ensejo do embarque do menor sozinhos, com apenas um dos pais ou com terceiro, ambos os pais estiverem presentes na ocasião.

Tudo isso, evidentemente, levando-se em conta, sempre, imprescindivelmente, o princípio do melhor interesse dos filhos, a capacidade econômica dos pais e o custo das escolhas de despesas feitas pelos pais (custo de escolas, educação extracurricular, planos de saúde, qualidade de alimentação, localização de moradia etc.). Ao juiz cabe ouvir e ponderar os argumentos das partes com os olhos voltados a cada minúcia da experiência própria da família de que se trata, pois cada núcleo tem seus segredos, suas necessidades, suas contingências e aflições.

115.3. Cuidado com os filhos, após a morte dos pais

É consequência, também, do exercício do poder familiar, o poder de nomear tutor (CC 1730), poder esse que a lei concede aos pais em conjunto, ou seja, cada um per se (CC 1729). Nada impede, contudo, que a autoridade tutelar entenda não consultar aos interesses do menor a nomeação feita pelos pais, podendo, por decisão fundamentada em processo em que deve ouvir o (s) nomeado (s), proceder à sua remoção (CC 1732 III), seguida de sua imediata substituição (CC 1744 I e II). A ocorrência de algum dos impedimentos do CC 1735 justifica a exoneração do tutor nomeado pelos pais.

Por incidência da norma contida no CC 1774, é lícito aos pais, por testamento ou por documento autêntico, nomear curador aos filhos incapazes, guardadas as peculiaridades que eventualmente outra solução para a nomeação do curador possa se revelar como mais adequada.

O poder de escolher tutor para os filhos é decorrência do poder familiar (CC 1729 e par. ún.; CC 1635 I a V c/c 1634 IV). A nomeação feita pelos pais, depois de ocorridas as hipóteses do CC 1638 I e IV e antes da sentença do CC 1635 V, esbarra no comando deste CC 1730.

O descumprimento do dever legal de proteção integral do menor pode culminar na suspensão ou perda do poder familiar e justificar a nomeação de tutor aos filhos menores. Também deve ser dado tutor ao menor cujos pais tenham sido condenados à pena de prisão, que ultrapasse a dois anos, porque, nesses casos, não podem exercer, por certo período, o poder familiar (CC 1637 par. ún.).

O poder familiar não autoriza que o tutor nomeado goze de privilégios. Por exemplo, não autoriza: (a) que os bens do menor sejam entregues a tutor dispensado de prestar termo especificado deles e de seus valores (CC 1745 caput); (b) que o tutor nomeado seja dispensado de prestar contas da sua administração (CC 1755). Também não autoriza que a nomeação recaia sobre pessoa que não possa exercer, legalmente, a tutela (CC 1735 I a VI).

A nomeação feita pelos pais também não retira da autoridade tutelar a imprescindível fiscalização dos atos do tutor, razão pela qual o nomeado (CC 1729) e investido nas funções do cargo (CPC/1973 1187 II; CPC 759 II) pode vir a ser removido pelo juiz (CC 1732 III).

Pelo novo sistema de processo civil (CPC 759 e segs.), o tutor ou curador será intimado para prestar compromisso no prazo de cinco dias, contados da: CC 759 I: nomeação feita em conformidade com a lei; CC 759 II: intimação do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído. O tutor ou curador prestarão compromisso em termo em livro próprio (CPC 759 § 1.º), iniciando logo em seguida o exercício de seu munus (CPC 759 § 2.º).

Evidentemente, o tutor e o curador podem postular sejam eximidos do encargo, assim como pode o MP ou algum interessado apontar a inconveniência da nomeação. Cessada a função, o tutor e o curador prestam contas de sua gestão.

116. Titularidade do exercício do poder familiar

116.1. Poder familiar

O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres cometidos aos pais, como munus público e privado, de velar pela pessoa e bens de seus filhos menores. Os pais têm o poder familiar, que significa, a um só tempo, poder-dever, direitos e obrigações.

A expressão pátrio poder foi substituída por poder familiar, em razão da igualdade substancial entre os pais na educação dos filhos e na direção da sociedade conjugal (CF 226 § 5.º).

Reconhecer o poder familiar em favor de seus titulares, os pais, é, ao mesmo tempo, reconhecer os direitos dos filhos ao exercício exato desse munus.

Para a titularidade desse direito, não importa serem os pais casados ou companheiros, estarem divorciados ou separados de fato. 8 A titularidade do exercício do poder familiar somente se perde em virtude de sentença de suspensão ou de destituição desse poder.

Também não se cogita de nenhum apequenamento ao exercício do poder familiar a contingência ocasional de a guarda do filho ser deferida a apenas um dos pais. Isto não configura restrição ou pena a quem quer que seja, e não pode ser assim considerado.

117. Exercício do poder familiar

117.1. Igualdade dos filhos

Os filhos têm direito de serem tratados de maneira igual. Igualdade significa a exata semelhança na quantidade ou qualidade das benesses e restrições que os pais concedem ou impõem aos filhos.

É dever dos pais, em igualdade de condições, assistir, criar e educar os filhos menores ( CC 229 ). Os pais têm de zelar pela formação moral, material e intelectual dos filhos, criando-os em ambiente sadio. O exemplo dos pais é fator preponderante na criação e na educação dos filhos, pois estes certamente os seguirão.

O descumprimento desse poder-dever pode caracterizar os crimes de abandono material, moral e intelectual (CP 244 a 247), além de ensejar a suspensão e extinção do poder familiar (CC 1635, 1637 e 1638; ECA 24 e 161, § 1.º).

O direito de guarda decorre do dever de assistir, criar e educar os filhos e tê-los em sua companhia. Os pais têm, portanto, o direito e o dever de guarda dos filhos. Qualquer um dos pais pode reclamar o direito de ter o filho em sua companhia, exercitável contra quem o detenha injustamente, isto é, sem título jurídico. 9

Para tanto, pode utilizar-se do instituto da busca e apreensão de pessoas (CPC/1973 839; v. CPC 294 e ss.), além de outras medidas provisionais tais como: (a) a posse provisória dos filhos, em caso de anulação de casamento, separação judicial ou divórcio (CPC/1973 888, III); (b) a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita (CPC/1973 888 VII) etc.

Os pais assistem seus filhos maiores de 16 anos e menores de 18. A assistência pressupõe manifestação de vontade do menor, com idade entre 16 e 18 anos, consistindo a assistência no acompanhamento da manifestação da vontade do relativamente incapaz, o qual carece de cuidado porque, perante a lei, ainda não está formado para manifestar-se livremente. A administração dos bens dos filhos, por vezes, sofre restrições excepcionais, como a que se vê na hipótese do CC 1733 § 2.º.

117.2. Dever de obediência

Faz parte do poder familiar a exigência, pelos pais, de que os filhos lhes devam obediência. Enquanto estiverem sob o poder familiar, os filhos devem obediência aos pais, bem como lhes devem respeito. Os pais podem, ainda, atribuir aos filhos trabalhos e serviços que sejam apropriados para a sua idade e condição física e intelectual. Os castigos podem ser impostos, mas moderadamente, pois o castigo infligido imoderadamente caracteriza hipótese capaz de levar à extinção do poder familiar (CC 1638 I).

Se os filhos são nascidos em ambiente familiar que não foi estruturado pelo casamento civil, mas pelo pacto de solidariedade, ou contrato de convivência, isso em nada altera o grau de responsabilidade dos pais, em conjunto, para o exercício do poder familiar sobre eles. Eventual cláusula que negue a um dos pais o direito de exercer, livre e plenamente, o poder-dever derivado do poder familiar há de ser tida como não escrita.

118. Responsabilidade civil dos pais e responsáveis por atos de seus pupilos

O CC 933 determina que os responsáveis indicados no CC 932 I a V respondam objetivamente pelos danos causados por aqueles que se encontram a eles vinculados, devendo a indenização ser prestada diretamente pelas pessoas mencionadas nesses dispositivos legais.

Os pais respondem, portanto, objetivamente pelos atos de filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. O caso é de responsabilidade objetiva e não de responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, após a entrada em vigor do Código Civil. A norma imputa responsabilidade aos pais (CC 932 e 933), que, nos termos do CC 934, não têm direito de regresso contra seus descendentes para reaver o que pagaram a terceiros pelos atos de seus filhos, absoluta ou relativamente incapazes.

Há previsão legal expressa para a solidariedade na responsabilidade extracontratual. São solidariamente responsáveis com os autores do dano as pessoas enumeradas no CC 932 (pais, tutores, curadores, empregadores etc.) No mesmo sentido prevê o CC 942 par. ún. 10

Caso mais de um autor haja contribuído para a causação do dano, todos devem, solidariamente, indenizar. No mesmo sentido, prevê o CC 942 ...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915349/institutos-de-protecao-relacoes-de-cuidado-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019