Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Da Sucessão Legítima

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191. Da ordem da sucessão hereditária: questão preliminar

As disposições do CC, relativas à ordem da vocação hereditária (CC 1829 I a IV a 1844), aplicam-se às sucessões abertas durante a sua vigência.

Determinada pela lei, a ordem da sucessão hereditária estabelece graus de parentesco que se sucedem, fixando a capacidade de suceder dos herdeiros legítimos, que assim estão vocacionados ope legis, salvo se indignos vierem a ser considerados.

Evidentemente, a ordem de sucessão hereditária legítima se estabelece na cadência da lei todas as vezes que o autor da herança não tenha deixado testamento (sucessão ab intestato). Se testamento houver, pode se dar ocasião de as duas ordens de sucessão hereditária (legítima e testamentária) venham a conviver e encontrar limites no fato de o autor da herança ter, ou não, deixado herdeiros necessários.

Há limites legais para que o autor da herança, com liberdade, possa conferir capacidade sucessória por testamento a alguém e esse limite é a existência de herdeiros necessários. Se deixou herdeiros necessários, o autor da herança pode dispor, apenas, de metade de seu patrimônio – é o que prescreve o CC 1857 § 1.º, quando afirma que a legítima dos herdeiros não pode ser objeto de disposição testamentária, sendo que legítima, para o legislador, é a metade do acervo hereditário que obrigatoriamente se transfere para os herdeiros necessários (CC 1789).

Por causa do direito de sucessões vigente entre nós, é de todo correto afirmar que a pessoa com herdeiros legítimos necessários não tem liberdade para incluir a integralidade de seu patrimônio nas disposições testamentárias que fizer, por causa da limitação que a lei lhe impõe.

São herdeiros necessários os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, que não podem ser afastados da vocação testamentária que ostentam, quanto à metade do acervo patrimonial do morto. A vontade do testador encontra limites, portanto, no fato objetivo de o dono da herança ter ascendentes, descendentes, ou cônjuge, que herdam necessariamente metade do acervo, pois quem tem herdeiros necessários, repita-se, somente pode dispor livremente de metade de seu acervo patrimonial.

Portanto, a identificação da qualidade jurídica da sucessão, se ela pode se dar sob o comando exclusivo ou parcial da ordem legal, ou da vontade pura do testador, é resposta que só se pode dar ao ensejo de se verificar quem são os herdeiros legítimos do autor da herança, se há, ou não, testamento, bem como que parcela da herança é possível destinar aos herdeiros testamentários.

191.1. Herdeiros necessários e legítimos

São herdeiros legítimos necessários os ascendentes, descendentes e cônjuge supérstite, ou seja, o cônjuge sobrevivente ( CC 1845 ). Pelo sistema do Código Civil vigente, diferentemente do que ocorria com o CC/1916, o cônjuge sobrevivente é sempre herdeiro necessário ( CC 1845 ), quer concorra com os ascendentes, com os descendentes, ou sozinho, nessa condição.

No que tange à ordem da vocação hereditária na sucessão legitimária (ou seja, na sucessão de que participam herdeiros necessários), a posição jurídica do cônjuge sobrevivente, em concorrência com os descendentes, deve ser apurada a partir das prescrições do CC 1829 e 1830.

São descendentes os parentes em linha reta descendente e ascendentes os parentes em linha reta ascendente (CC 1591), isto é, os filhos, netos e bisnetos, contando-se, sem limites, os graus de parentesco pelo número de gerações ( CC 1594 ): filho é parente em linha reta descendente, em primeiro grau; neto é parente em linha reta descendente, em segundo grau; pai é parente em linha reta ascendente, em primeiro grau; avô é parente em linha reta ascendente, em segundo grau e assim por diante.

É irrelevante para o direito ter sido o descendente havido, ou não, da relação de casamento, ou mesmo por adoção (CF 227 § 6.º; CC 1596 ): todos herdam em igualdade de condições, se ostentarem esse status familiar, demonstrado por prova legal (certidão do registro civil), ou reconhecido por sentença judicial em ação de reconhecimento de estado de filho (ou de outra qualidade de descendente, ou ascendente, como é o caso de investigação de relação avoenga), sentença essa que, num momento posterior, tem ingresso no registro civil e permite a comprovação do fato que demonstra o parentesco em linha reta nos autos do inventário.

Por isso que a ação de petição de herança, normalmente, vem acompanhada do pedido auxiliar de cautela (preventivo, por decorrência de urgência ou evidência) para reserva de bens da herança, pedido esse fundado na necessidade de que se dê tempo de a prova legal do status familiar vir para os autos do inventário, antes de os bens do acervo serem partilhados a herdeiros aparentes.

A legítima é a metade do patrimônio sucessível do morto, que deixou herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e/ou cônjuge).

Não há dúvida de que alguns elementos do patrimônio de quem morreu desaparecem com a natureza humana do que se foi, ceifada pelo fenômeno morte. Nessa qualidade, de elementos intransmissíveis e, portanto, não componentes do patrimônio sucessível do morto, estão certos objetos que eram titularizados pelo autor da herança como elementos de sua essência e potência humana, além de algumas prestações (também objetos) que apenas pelo morto poderiam ser devidas, porque alusivas a comportamentos intuitu personae.

Assim, a vida, a liberdade, a acuidade intelectual, a obrigação personalíssima de confeccionar uma obra de arte etc. são objetos de direito de personalidade, que compunham o patrimônio do morto, como objetos ou como prestações; porém, desaparecem com sua morte, não remanescem mais como elementos do patrimônio sucessível do morto e, por isso, não entram no cômputo dos bens do acervo, para o cálculo da legítima.

Apesar disso, alguns dos objetos 1 do chamado direito de personalidade [rectius: direito de humanidade, como achamos correto dizer] são transmitidos aos herdeiros de quem os titularizou: é o caso das prestações por direitos autorais, que foram e continuam sendo devidas aos sucessores do morto, por trabalhos intelectuais e artísticos por ele realizados:

a) eram frutos da potência intelectiva realizada em ato, por parte do morto;

b) são objetos de seu direito de humanidade;

c) compunham o acervo de seu patrimônio sucessível;

d) são transmissíveis a seus sucessores;

e) devem compor o cálculo dos bens inventariados e da legítima devida aos herdeiros legítimos necessários e, por isso, não se pode lhes negar natureza patrimonial.

191.2. Cônjuge sobrevivente. Regra geral

Cônjuge supérstite é o cônjuge sobrevivente, isto é, o que sobreviveu ao morto e que dele não se encontrava separado, nas hipóteses e condições determinadas pelo CC 1830. Nem todo cônjuge que sobrevive ao morto é considerado seu herdeiro legítimo e necessário: a aferição da capacidade sucessória do cônjuge supérstite é um caso raro no sistema de direito de sucessões, que a faz depender também de vários fatos a serem apurados no inventário (ou em ação de petição de herança), alusivos à plenitude atual do casamento do autor da herança e seu cônjuge, ao tempo da abertura da sucessão, se eventualmente não chegaram a oficializá-lo por separação judicial, ou divórcio, seu novo status familiar.

Cônjuge herdeiro necessário, no sentido do CC 1845 e para os fins do CC 1829 I a III, é aquele que, quando da morte do de cujus, mantinha o vínculo de casamento, não estava separado judicialmente, ou não estava separado de fato há mais de dois anos, salvo, nesta última hipótese, se comprovar que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem culpa do cônjuge sobrevivente.

No caso de o cônjuge não ser considerado herdeiro necessário, conforme a definição já dada e nos limites do CC 1830, não herda nem em concorrência com os descendentes (CC 1829 I), nem em concorrência com os ascendentes (CC 1829 II), tampouco como cônjuge (CC 1829 III).

Não havendo cônjuge sobrevivente herdeiro (CC 1830), tampouco ascendentes ou descendentes do morto (CC 1829 I e II), serão chamados a suceder os colaterais (CC 1829 IV), conforme determina o CC 1839 . Vale considerar que, com a alteração imposta ao CF 226 § 6.º pela EC 66/10, a tendência é de que o instituto da separação seja cada vez menos utilizado.

Jornada VII DirCiv STJ 609: “O regime de bens no casamento somente interfere na concorrência sucessória do cônjuge com descendentes do falecido”.

191.2.1. A hipótese do CC 1830

Está claro no sistema do CC, portanto, que a legitimidade do cônjuge para herdar depende da higidez do casamento e do efetivo estado de casado do cônjuge sobrevivente, quando da abertura da sucessão.

No sistema anterior, o CC/1916 1611 caput previa a sucessão do cônjuge sobrevivente na ausência de descendentes ou ascendentes sucessíveis. Mas já previa aquele artigo a necessidade de a sociedade conjugal não estar dissolvida para que o cônjuge sobrevivente pudesse suceder ao de cujus. O CC 1830 realça a qualidade do cônjuge como herdeiro necessário, mas aponta a necessidade, para fins de prova da qualidade de herdeiro, que o cônjuge sobrevivente não esteja separado judicialmente, nem de fato, há mais de dois anos, antes da morte do de cujus, ou, ainda, que se prove que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem culpa do cônjuge sobrevivente. Antes, a separação de fato ou mesmo a separação de corpos não afastavam a sucessão do outro cônjuge se o outro morresse ab intestato e sem deixar herdeiros necessários.

O legislador aufere a capacidade sucessória do cônjuge sobrevivo a partir de três distintos pressupostos: a) um de natureza jurídica, relacionado com a higidez da sociedade conjugal: o cônjuge falecido não era separado judicialmente; b) dois, um fato temporal, o casal não era separado de fato há mais de dois anos; c) terceiro, um fenômeno subjetivo, qual seja, a circunstância de eventual separação de fato, há mais de dois anos, não ter ocorrido por culpa do cônjuge sobrevivente.

É uma hipótese rara, em nosso sistema, que a capacidade para suceder independa de verificação objetiva da qualidade do herdeiro: ou seja, o cônjuge sobrevivente é herdeiro, desde que preenchidos os pressupostos (objetivos e subjetivos) estabelecidos no CC...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915404/da-sucessao-legitima-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019