Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Sucessão Testamentária

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203. Liberdade de testar e situação jurídica de quem tenha herdeiros necessários

É longa e interminável a discussão em torno da liberdade de testar de quem tem herdeiros necessários. Há os que defendem de modo veemente a necessidade de o legislador superar o entrave que impede o dono do patrimônio – com herdeiros necessários – de transmitir a quem queira a inteireza de seu patrimônio.

Testar é dispor de bens, destinando-os, para depois de sua morte, a quem fica instituído herdeiro ou legatário.

No sistema brasileiro, contudo, ainda prevalece a existência de norma cogente que garante aos herdeiros necessários direito à legítima, que se traduz na metade dos bens do patrimônio do instituidor da herança, que toma o nome de “legítima” e, necessariamente, está fora da possibilidade de permitir ao sujeito (que tenha herdeiros necessários) a liberdade de disposição por testamento de todo o seu patrimônio, se este tem herdeiros necessários à sua sucessão, como se disse.

O Código Civil de 2002 não definiu o testamento, mas seu conceito legal já havia sido expresso no CC/1916 1626: “Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte”. Pode-se afirmar que testamento é “ato unilateral e gratuito, de natureza solene, essencialmente revogável, pelo qual alguém dispõe dos bens para depois de sua morte, ou determina a própria vontade sobre a situação dos filhos e outros atos de última vontade”. 1 É ato absolutamente unilateral e para a sua realização é suficiente a declaração de vontade do testador e esta não pode ser misturada com outras declarações de vontade. 2

A doutrina de Maria Helena Diniz conceitua o instituto do testamento como sendo o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois da sua morte, no todo ou em parte (CC 1857 caput), do seu patrimônio, mas também faz outras estipulações. 3 A autonomia privada, princípio que preside o direito de testar, compõe um dos aspectos do direito de “livre disposição da propriedade (ius abutendi)“, bem como se revela como direito de humanidade, ou como preferem alguns, direito de personalidade. 4

Herdamos do direito romano a máxima “prior atque potentior est quam vox mens dicentis” (Digesto, 33, 10, 7, 2), 5 segundo a qual a voluntas (o querer, a vontade, a intenção) é colocada em primeiro plano em matéria de testamento – o que implica reconhecer que o negócio jurídico testamentário é regido pela Willenstheorie (teoria da vontade) e não pela Erklärungstheorie (teoria da declaração), em matéria de regime jurídico da declaração de vontade testamentária. 6 Vige até hoje essa regra, de modo que se deve dar toda a ênfase possível à real vontade do testador, pois sua última vontade tem de ser respeitada. 7

Este é o texto da sentença de Celsius: “nam etsi prior atque potentior est, quam vox, mens dicentis, tamen nemo sine voce dixisse existimatur, nisi forte et eos, quo loqui non possunt, conatu ipso et sono quodam (inarticulata voce) dicere existimamus.” [no vernáculo em tradução livre: pois, embora a intenção do orador seja anterior e mais importante do que a voz daquele que fala, nem a intenção nem a voz é sem sentido, a não ser que se devesse aceitar, que mesmo aqueles que não sabem falar, tenham-se expressado, com o mesmo significado, com uma voz inarticulada.]

Além disso, impõe-se não desprezar o conjunto de expressões que revelam na cédula testamentária as diversas faces da vontade do testador, retirando-se de todas as cláusulas o sentido teleológico das deixas reunidas.

O testamento é estatuto jurídico que canaliza motivos individuais para um exercício muito amplo da autonomia negocial, esta considerada como “um levedo que fermenta por inteiro o conteúdo do negócio8 , fruto da liberdade do testador, nos limites da lei. O testamento destina-se precisamente a preservar a última vontade do testador. Nesse sentido caminha a doutrina, verbis: “Respeita-se a última vontade, pela presunção de que o falecido, pelo conhecimento pessoal das relações individuais, deliberou de moto [sic] próprio, como lhe pareceu melhor, sobre o futuro do seu patrimônio.” 9

É direito de cada um dar a quem lhe aprouver, aquilo que é seu; da outra parte existe a faculdade de receber o que espontaneamente lhe dão. Logo há o direito de testar (...). A sucessão legítima apenas supre o testamento: executa a vontade presumida, na falta de vontade declarada. 10

Na opinião de Orosimbo Nonato, o legislador brasileiro, quando restringiu a faculdade de dispor em testamento, estava em defesa dos interesses da família, ao contrário dos que defendiam a plena liberdade do testador com base na limitação das obrigações dos pais em dar alimentos aos filhos e não patrimônio. 11

204. Sucessão testamentária e limite à vontade do testador

A sucessão testamentária é espécie de sucessão voluntária. Dá-se na hipótese de o autor da herança, em vida, ter praticado acto mortis causa, declarando a forma como se fará a sucessão de seus bens, após a sua morte, designando quais serão seus sucessíveis. A vontade do testador está limitada à livre disposição de apenas metade dos bens da herança (CC 1846), caso tenha deixado herdeiros necessários (CC 1845). Sua declaração tem de estar em conformidade com a ordem pública, 12 expressada por ato revestido das formas testamentárias (CC 1862).

Com isso, ao dono do patrimônio impõe-se limitação legal à liberdade de testar, se em sua linha sucessória há alguém na condição de herdeiro necessário, com direito à legítima, portanto. E “legítima é a porção do patrimônio individual que por morte de qualquer pessoa obrigatoriamente cabe a seus parentes assim privilegiados por lei. Chamam-lhe reserva os franceses”. 13

São herdeiros necessários, segundo a dicção do CC 1845, os descendentes, os...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915425/sucessao-testamentaria-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019