Instituições de Direito Civil - Vol. 4 - Ed. 2019

Testamentos Ordinários, Testamentos Especiais e Codicilos

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208. Formas ordinárias de testamento (CC 1862 I a III)

208.1. Testamento público. Formalidades

No CC 1864 I a III e parágrafo único, são enumerados os requisitos essenciais para o testamento público, ato solene por excelência e com forma prescrita em lei. Sem esses requisitos o testamento público está inquinado de invalidade absoluta, pois “não vale o ato, por omissão ou infração de preceito de forma”. 1

A lei distingue entre fato e menção. São coisas diferentes os fatos terem acontecido e serem mencionados. A obrigação de especificar é distinta da obrigação de portar por fé, no testamento, haverem sido observadas todas as formalidades constantes do CC 1864. “Além dos fatos e da menção, quer o Código Civil que o oficial público porte por fé, no testamento, haverem sido observadas todas as formalidades” do CC 1864 e 1865. “O rigor formal do testamento foi considerado pelo Código Civil matéria de interesse público”. 2

Oficial público é expressão mais ampla, que pode incluir todas as pessoas que exercem função tabelioa, ainda que não especificamente tabeliães, como escrivães distritais, autoridades consulares e militares investidas de atribuições para a lavratura do testamento. 3

208.2. Leitura e assinatura do testamento público

A leitura completa de todos os termos, palavras e frases do texto expressivo da última vontade do testador, apostos no documento lavrado que se tornará o testamento, pode ser realizada pelo testador, ou pelo oficial, mas necessariamente estarão presentes ao ato, no mesmo local e hora, 4 e ouvirão o texto completo do testamento, lido em voz alta para o conhecimento de todo o seu teor: o testador, o oficial e as testemunhas do ato (CC 1864 II).

Nada impede que, no momento do ato, o testador faça alterações do texto, para ajustá-lo à sua vontade; porém, feita essa mudança, com alteração do documento, a leitura inteira, completa (e não parcial) do documento deve ser novamente realizada, com a mesma solenidade, em voz alta e na presença de todos, que concomitante e contemporaneamente estão reunidos no mesmo instante e local.

Num caso julgado foi apreciada a ocorrência de leitura parcial do testamento, fato que culminou em sua nulidade. “Num testamento público, as declarações do testador, na presença de cinco testemunhas, foram reduzidas a escrito pelo tabelião, que, na presença de todos, a tudo presentes, as leu em voz alta. Nesse momento, o testador, que havia instituído a sua mulher como herdeira universal, mudou a deliberação e – segundo consta do testamento – mandou consignar que a mulher seria fiduciária, passando os bens, por morte dela, para os sobrinhos e sobrinhas do testador que então existissem, filhos de três irmãos e de uma irmã cujos nomes expressamente mencionou. Dessa modificação, segundo a qual não mais deixava à mulher os bens em plena propriedade, mas em fideicomisso, não houve leitura, na presença do testador e das testemunhas. Logo após a consignação daquela modificação, foi apenas consignado que o testador e as testemunhas assinaram com o tabelião. As assinaturas se seguiram. A mulher veio pleitear a nulidade de todo o testamento: nulo o testamento lhe caberão os bens por sucessão legítima”. O parecer do MP, no caso, foi no sentido de que, como se tratava de alteração substancial de tudo quanto se dispôs, não havia como deixar de ser fulminado o ato inteiro pela mácula da nulidade e opinou no sentido de ser mantida a sentença de primeiro grau, que anulou o testamento”. 5

Há fatos que revelam a nulidade do testamento e a necessária indeclinabilidade de o juiz, de ofício, declará-la, se, por exemplo, como ocorreu em julgado apreciado pelo TJSP, tenha ficado patente a nulidade da assinatura do autor da herança no documento. 6

Como a assinatura regular, verdadeira, é requisito essencial de validade do testamento público, sua falta é matéria sobre o qual o juiz deve pronunciar-se ex officio, decretando a nulidade independentemente de pedido da parte ou interessado. No caso relatado, a causa de pedir da ação anulatória era apenas a enfermidade mental da testadora; o juiz decretou nulo o testamento por irregularidade na assinatura, mesmo sem a autora haver mencionado esse motivo em sua petição inicial. O julgamento não foi extra nem ultra petita porque o juiz tinha de conhecer dessa matéria de ofício; o julgamento fora ou acima do pedido só é proibido quanto às matérias de ordem privada, para as quais a lei exige a iniciativa da parte.

Também, o ato solene de o oficial portar por fé a veracidade da sequência dos atos que preservam a solenidade formal da confecção do testamento encontrou ocasião de ser analisado em julgado que reconheceu sua falsidade: “atribui-se plena fé ao testamento público em que o oficial portou por fé o cumprimento de todos os requisitos especificados. Mas pode-se subtrair ao documento a fé que merece, se ficar provada a falsidade do ato. São requisitos essenciais ao testamento público a presença de testemunhas a todo o ato e sua assistência à lavratura do testamento”. 7

A forma solene do testamento preserva a exegese que necessariamente deverá ser feita da vontade do testador, pois é pelo que foi escrito e formalmente revestido de solenidade que o intérprete poderá voltar-se para o interior do texto e interpretá-lo. Quando o tabelião porta por fé que cumpriu todas as formalidades legais, é desnecessária a repetição da menção específica de cada uma delas. 8 “Quando a lei, ou a praxe doutrinária ou jurisprudencial prescrevem para certos fatos ou atos (casamento, adoção, testamento) determinadas exigências formais, não têm outro fito senão o de pressupor cautelas, envoltórios, plásticos, dentro dos quais, convenientemente resguardadas as vontades, se lhes garanta e precise a eficácia autoritativa”. 9

Não é nulo o testamento feito mediante entrega, pelo testador, de minuta preparada por terceiro, mas com a declaração por ele feita, perante o notário e testemunhas, de que aquele é o seu testamento. O CC fr. exige que o testamento seja “ditado” pelo testador. Outros Códigos, porém, como o italiano e o português, aos quais o nosso se filiou, acrescentam à palavra “ditado” o vocábulo “declaração”. Por conseguinte, o testador poderá fazer o ditado de sua vontade ao tabelião, ou entregar-lhe a minuta, declarando que esta exprime sua vontade. Inteligência do CC/1916 1632 [CC 1864]. 10

Quem escreveu o testamento a rogo ( CC 1865 ) não pode ser nomeado herdeiro ou legatário. A proibição se estende a seu cônjuge ou companheiro, ou a seus ascendentes e irmãos ( CC 1801 I).

O oficial deve fazer constar do termo todos os detalhes acerca da saúde física e mental do testador, de sorte que fique clara a sua lucidez para o ato e a sua plena compreensão de tudo quanto se passou no momento solene da confecção do testamento. Isto porque “o enfermo, embora em estado grave, não está impossibilitado de testar, se a moléstia não produz delírio ou perturbação da mente”. ...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915426/testamentos-ordinarios-testamentos-especiais-e-codicilos-instituicoes-de-direito-civil-vol-4-ed-2019