Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. Novas Perspectivas Sobre a Arbitragem em Litígios da Administração Pública - Arbitragem na Administração

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Administrativo

Arbitragem na administração

Carmen Tiburcio 1

Thiago Magalhães Pires 2

Introdução

A participação da Administração Pública em arbitragens – embora esteja longe de ser uma novidade (o caso Laje, e.g., foi julgado em 1973 pelo STF 3 ) – ganhou novo impulso com uma série de leis específicas (como a Lei de Concessoes – Lei 8.987/95, art. 23-A) e uma jurisprudência francamente favorável, tanto no plano judicial quanto na esfera administrativa. Mais recentemente, o tema foi objeto de uma muito aguardada disciplina mais ampla por parte da Lei 13.129/2015, que alterou a Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996) para trazer regras gerais sobre os procedimentos arbitrais que envolvessem o Poder Público. Pouco tempo depois, o Estatuto das Estatais – Lei 13.303/2016 – reforçou a aplicação do direito privado às empresas públicas e sociedades de economia mista, motivando novas reflexões sobre o tema.

O objeto do presente artigo – direto e objetivo como é o propósito desta obra – é traçar uma síntese das principais questões relativas à participação da Administração nas arbitragens, fazendo um diálogo, sempre que possível, com o texto de Gustavo Justino de Oliveira 4 . Além da questão da participação de amici curiae, este artigo visa dar uma compreensão mais ampla do tema aos interessados em debatê-lo.

2.Direito público ou direito privado?

Em que pese sua cada vez mais intensa aproximação do direito privado 5 , o regime jurídico de direito público continua tendo suas especificidades – e isso não é afetado, de modo algum, pela simples participação da Administração em um procedimento arbitral. Pouco importa o contexto: as normas de direito público serão sempre relevantes e, em alguma medida – maior ou menor, conforme o caso –, devem ser consideradas nas relações que envolvam o Poder Público. Nesse ponto, aliás, não há divergência entre nosso ponto de vista e o defendido por Gustavo Justino de Oliveira.

No entanto, a aplicação do regime de direito público não se faz de modo acrítico ou aleatório, nem, muito menos, equivale à simples transposição, à arbitragem, das prerrogativas de que a Fazenda Pública dispõe no processo judicial. O segundo ponto é bastante óbvio: transformar a arbitragem no processo civil é esvaziá-la, retirando aquilo que ela, por ser como é, poderia agregar à solução dos conflitos envolvendo o Estado. Mas, mesmo quanto ao primeiro, o que se pede é cuidado e reflexão, em vez da cega invocação de chavões. Contratos de locação, por exemplo, ainda que celebrados pela Administração direta, são regidos pelo direito civil – há, sem dúvida, derrogações impostas, e.g., pela Lei 8.666/1993, contudo, na substância das obrigações das partes, valem o contrato e o Código Civil 6 . Quanto às empresas estatais, o ponto se torna ainda mais relevante quando se observa o disposto no art. 68 da Lei 13.303/2016 7 : salvo pela aplicação deste mesmo diploma, os contratos são regidos por seus próprios termos e pelas normas de direito privado. Não se trata, portanto, de aplicação supletiva, mas de incidência efetivamente direta 8 . Esse dispositivo vai ao encontro do art. 173, § 1º, II, da Constituição.

3.Interesse público primário e interesse público secundário

Em outro ponto de concordância, Oliveira 9 questiona a relevância da distinção entre o interesse público primário e o interesse público secundário, importada no Brasil a partir da definição de Renato Alessi 10 . No entanto, como se trata de algo corrente no direito administrativo brasileiro, não se pode fingir que ela não existe – em especial quando pode ser suscitada como um (aparente) obstáculo à arbitrabilidade objetiva dos litígios envolvendo a Administração Pública. Por isso é que, em outro estudo que dedicamos ao tema 11 , não deixamos de registrar que mesmo a perspectiva tradicional do direito administrativo aponta a disponibilidade do interesse secundário. Ainda assim, destacamos que a indisponibilidade do interesse público vincula o administrador, mas compete à lei (nos termos e nos limites da Constituição, claro) demarcar as fronteiras entre o disponível e o indisponível. Há diversas opiniões sobre o interesse público e sobre as formas de conciliar diferentes prioridades impostas ao Estado; é preciso decidir um caminho a seguir e, em uma democracia, cabe à lei essa tarefa.

Em qualquer hipótese, é fora de lugar a tentativa de elencar, a priori e em tese, um conjunto de direitos indisponíveis, sempre insuscetíveis de submissão à arbitragem. Qualquer que seja o contrato ou o caso concreto, deve-se olhar especificamente para o ponto litigioso em si. Em síntese:

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915681/1-novas-perspectivas-sobre-a-arbitragem-em-litigios-da-administracao-publica-arbitragem-na-administracao-contraponto-juridico-ed-2019