2. Uso de Robô em Pregão Eletrônico - O Uso de Robôs em Licitações – Pregão Eletrônico

Ricardo Marcondes Martins 1

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1.Considerações introdutórias

Todo jurista, desde que inicia seus estudos, sabe que a divergência faz parte do Direito. Como a interpretação é um ato de pensar e sentir 2 , e, pois, envolve sensibilidade para as questões humanas, é absolutamente natural que juristas não concordem sobre a interpretação das normas jurídicas vigentes. Apesar disso, os antagonistas, muitas vezes, e lamentavelmente, levam a divergência para o lado pessoal, comprometendo o avanço científico. Diante desse fenômeno, é de aplaudir a iniciativa da Thomson Reuters de reunir juristas que divergem, sem desrespeito ao divergente, sobre certos temas polêmicos. Muito me honra participar da proposta, e apresentar minha posição sobre a utilização de robôs nos pregões eletrônicos, ainda mais quando o debate é travado com a Professora Irene Patrícia Nohara, uma das maiores administrativistas da atualidade, séria pesquisadora, jurista de escol. Debater com ela é um desafio e uma honra.

A Professora Irene defendeu, com o brilhantismo que lhe é peculiar, a validade da utilização dos robôs. Defenderei a posição contrária, sem esconder o desconforto de divergir de quem nutro grande admiração e respeito. Para mim, a utilização de robôs no pregão não é apenas proibida, é crime, que deve ser efetivamente combatido pelo Poder Público. Passo a apresentar minhas razões.

2.Breve exame do pregão

O pregão, modalidade de licitação para contratação de bens e serviços comuns, tem seu procedimento disciplinado na Lei Federal 10.520/02. O significado jurídico de “comum”, para a definição do cabimento do pregão, é controverso. Surgiram, basicamente, duas orientações. A primeira, ampliativa, adotada por Vera Monteiro, considera que comum é todo bem ou serviço que pode ser adquirido a partir de um critério objetivo de julgamento ou, mais precisamente, pelo melhor preço, ainda que envolva alta complexidade técnica, ou a produção ou execução por encomenda 3 . A segunda, restritiva, adotada por Marçal Justen Filho, considera que comum é o bem ou serviço que respeita duas exigências: estar disponível em um mercado próprio, no sentido de não depender de encomenda, e ser padronizado, no sentido de inexistir variações das características 4 . Para mim, a correta é a orientação restritiva 5 .

Intuitivamente, bens e serviços “comuns” são aqueles facilmente encontráveis no mercado, prestados prontamente por muitos, de modo que a qualificação do contratado seja de pouca importância. Se A não fornecer papel sulfite ou papel higiênico, é fácil obtê-los prontamente de B, C ou D. Daí a coerência: como são bens e serviços encontrados “em qualquer esquina”, é da essência do procedimento a inversão de fases, a decisão da habilitação dá-se após o julgamento das propostas. Na prática, porém, o pregão foi deturpado. A comunidade jurídica, empolgada com a possibilidade de contratar por menos e, pois, de economizar recursos públicos, consagrou o pregão como a regra das licitações no Brasil. A primeira corrente tornou-se quase unanimidade e a descaracterização de um bem ou serviço como “comum” tornou-se excepcionalíssima.

O procedimento do pregão busca, quase que à exaustão, a contratação pelo menor preço. A Lei do Pregão disciplinou apenas o procedimento do pregão presencial. Nos termos do inciso VII de seu art. 4º, os licitantes devem apresentar suas propostas por escrito; por força do inciso VIII, o autor da oferta com valor mais baixo e o das ofertas com preços até 10% superiores participam da fase de lances verbais, podendo fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. O inciso IX apresenta uma regra subsidiária: não havendo pelos menos três ofertas nas condições do inciso anterior, poderão participar da fase de lances verbais os autores das melhores propostas, independentemente do valor, até o máximo de três. Esse inciso gera uma dúvida hermenêutica: pela regra subsidiária – não havendo ao menos duas propostas que sejam apenas 10% superiores à melhor –, devem participar da sessão de lances verbais três licitantes – o da melhor proposta e mais dois – ou quatro – o da melhor e mais três? Concordamos com Vera Monteiro: a dúvida deve ser resolvida em prol da ampliação da competição. 6 O Tribunal de Contas da União, porém, em óbvio equívoco, já decidiu que o correto é chamar, pela regra subsidiária, três licitantes, e não quatro 7 .

A obsessão pela economia é tanta que, após os lances verbais e a definição da proposta vencedora, o inciso XVII do mesmo art. 4º atribui ao pregoeiro a prerrogativa de negociar com o vencedor em busca de uma proposta ainda melhor. Esse procedimento de lances verbais e posterior negociação em busca do valor mais baixo possível acarretam um grande problema. Mesmo no pregão propostas inexequíveis devem ser desclassificadas.

3.Requisitos das propostas

Há uma diferença fundamental entre o contrato administrativo e o contrato privado. O contrato privado é celebrado por pessoas que possuem livre-arbítrio e assenta-se na prerrogativa dos contraentes de, respeitadas as regras vigentes e, hoje, certo limite imposto pela Constituição, buscarem a realização de seus próprios interesses. A Administração não possui liberdade, deve sempre buscar a realização do interesse público 8 . É um erro supor que o interesse público se refere apenas ao interesse da coletividade, ele diz respeito à ótima realização de todos os valores jurídicos 9 . É de interesse público a assunção da propriedade privada para realização de obras públicas, mas também é de interesse público...