Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. Contrato Built To Suit: Em Defesa da Atipicidade do Modelo Contratual - Built To Suit

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Built to suit

Alexandre Junqueira Gomide 1

Exatamente por se tratar de uma contratação atípica, não encontra justificativa a invocação das normas protetivas da Lei 8.245/91, editada com finalidade diversa; neste âmbito, evidentemente, deve prevalecer o princípio pacta sunt servanda, diante da especificidade da contratação, voltada a assegurar o retorno do elevado investimento efetuado, e não apenas assegurar a contraprestação locatícia com base na realidade de mercado. (TJSP, AI 2191044-84.2017.8.26.0000 , rel. Antonio Rigolin, 31ª Câm. de Dir. Priv., Foro Regional VIII – Tatuapé – 1ª Vara Cível, j. 07.11.2017, Registro: 07.11.2017)

Há cerca de 15 anos, grandes e médias sociedades empresárias brasileiras, sobretudo em virtude do vertiginoso crescimento dos preços dos imóveis no país, perceberam as vantagens de desmobilizar seus ativos, de forma a empregá-los na sua própria atividade mercantil.

Nesse sentido, há mais de dez anos 2 , chamou a atenção de inúmeros investidores a oferta de grande instituição financeira para, mediante leilão público, vender parte de seus imóveis, onde se encontravam algumas de suas agências bancárias. A oferta consistia na alienação dos imóveis, garantindo-se, aos novos adquirentes, a possibilidade de se tornarem locadores dos alienantes por longo período. Trata-se de operação comumente intitulada no mercado imobiliário como sale & lease back.

Se, por um lado, a instituição financeira interessava-se pela alienação de seus ativos imobiliários, por outro, inúmeros investidores sentiram-se atraídos a se tornarem locadores em contratos firmados com grandes empresas e mediante sólidas garantias, durante longo período.

Ato contínuo e seguindo esse cenário de desmobilização de seu capital, sociedades empresárias interessadas em construir suas sedes administrativas, polos industriais, lojas comerciais, entre outros, verificaram que seria mais interessante delegar essa tarefa a terceiros, sobretudo a empresas especializadas na engenharia civil.

Nessa senda, grandes grupos empresariais perceberam as vantagens de se concentrarem tão somente em sua atividade principal, delegando os custos, a burocracia e as problemáticas de uma construção ou reforma às empresas que efetivamente tinham o know-how para tanto.

Isso porque qualquer reforma ou construção requer, em primeiro lugar, a encomenda e a elaboração de projetos arquitetônicos. Além disso, depois da finalização dos projetos, faz-se necessária sua aprovação nos órgãos públicos competentes. Em sequência, dando-se início à execução da obra, torna-se necessária a escolha da construtora que por ela ficará responsável.

Iniciada a obra, não é incomum a necessidade de revisão do projeto executivo, reexecução de serviços (muitas vezes, decorrentes de vícios construtivos), o que, quase sempre, requer inúmeras reuniões entre o dono da obra e o construtor. Somem-se a isso os atrasos normalmente ocorridos na obra, bem como a necessidade de realizar aditamentos contratuais, majorando-se os valores previamente acordados entre as partes.

Frise-se, também, que finalizada a obra, torna-se necessário, ainda, aguardar a emissão do “habite-se”, AVCB 3 , entre outras exigências dos órgãos públicos, para que a empresa possa dar início à ocupação do imóvel e, consequentemente, iniciar suas atividades.

Além disso, destaquem-se os custos envolvidos na operação de aquisição de terreno e construção da obra. Ao ter de alocar recursos financeiros na aquisição de um terreno e construção de uma obra de grande vulto, as empresas acabam imobilizando capital que poderia ser utilizado para outros investimentos.

As sociedades empresárias, portanto, que não possuem em seu objeto social as atividades da engenharia civil, preferem outorgar todas essas obrigações e custos a terceiros, de forma a receberem o imóvel pronto, mediante suas especificações, sem se preocuparem com os problemas decorrentes de qualquer obra. Ademais, há enorme economia quando não se tem necessidade de custear a aquisição e/ou construção do imóvel, ficando responsáveis apenas por uma remuneração mensal, ao longo dos anos. Os atuais tempos de crise tornam ainda mais evidente o interesse das empresas em não arcar com os custos para aquisição e construção de imóveis.

Nesses termos, como bem ressaltado por Cristiano de Souza Zanetti 4 , o contrato built to suit 5 é atrativo por permitir que cada parte persiga o próprio interesse sem perder de foco a respectiva atividade. O empreendedor geralmente atua no ramo imobiliário e, por conseguinte, detém a expertise necessária para levar a obra a efeito. O ocupante, por sua vez, pode contar com instalações construídas sob medida.

Nesse tipo de contratação, grosso modo, um dos contratantes (normalmente, intitulado proprietário, empreendedor ou, ainda, de forma menos apropriada, locador) fica responsável pela reforma ou construção sob medida ao futuro ocupante (ou também chamado, de forma menos apropriada, de locatário), sem que haja a transmissão de propriedade, recaindo, sobre o primeiro, a obrigação de execução das obras e ao segundo, o pagamento de uma remuneração periódica.

Esse contrato foi objeto de nosso estudo na dissertação de mestrado defendida na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco no ano de 2017, publicada pela Revista dos Tribunais no mesmo ano. Segundo defendemos, o contrato built to suit pode ser conceituado como modelo de negócio jurídico em que o empreendedor imobiliário reforma ou edifica determinado imóvel sob medida ao ocupante e, finalizada a obra, cede o uso da edificação por período determinado 6 .

Em sua estruturação mais corriqueira, mediante a aprovação do futuro ocupante, o empreendedor se encarrega da aquisição do terreno, em localização determinada pelo ocupante, assim como da construção do imóvel, de acordo com as especificações daquele. Em contrapartida, a partir do início da utilização do imóvel ou de outra data convencionada no contrato, o ocupante pagará ao empreendedor a remuneração periódica (normalmente mensal) decorrente do uso do imóvel e da construção.

O built to suit vem sendo largamente utilizado para construção de imóveis corporativos, galpões industriais e logísticos, centros de distribuição, entre outros imóveis. O Poder Público também tem firmado contratos built to suit com empresas privadas para construção de imóveis da administração pública.

Como principais vantagens, o ocupante terá instalações modernas e sob suas especificações, sem ter de despender enormes somas para adquirir imóveis e realizar as necessárias obras, não havendo necessidade de imobilizar o seu capital, de forma a dar maior eficiência ao seu core business, ganhando, assim, capital de giro. Além disso, melhora seus índices de liquidez e contabiliza a remuneração paga ao empreendedor como despesa operacional, permitindo uma redução de sua carga tributária 7 .

Por outro lado, para o empreendedor, além de contar com um investimento de longo prazo 8 , normalmente firmado com empresas de grande porte, com capacidade financeira estável, ainda pode captar recursos a juros menores do que aqueles cobrados por instituições financeiras, por meio da securitização dos créditos advindos do contrato.

Por ter se tornado um contrato corriqueiramente firmado entre as empresas, algumas vozes do Legislativo passaram a defender a necessidade de sua regulamentação pelo ordenamento brasileiro, sustentando a necessidade de conferir maior segurança jurídica a essa nova modalidade contratual.

Alguns defendiam regulamentação do built to suit por meio de alteração da Lei do Inquilinato. Para outros, as regras da Lei do Inquilinato não deveriam ser aplicáveis, por se tratar de contrato atípico, com prestações decorrentes do contrato de locação, mas outras decorrentes da empreitada e da compra e venda 9 .

Pouco tempo depois da tramitação legislativa, foi sancionada pela Presidente Dilma Rousseff, em 19 de dezembro de 2012, a Lei 12.744, que alterou a Lei do Inquilinato para conferir nova redação ao art. 4º 10 e incluir o art. 54-A 11 .

A opção legislativa, como verificado, foi a inserção do contrato built to suit no bojo da Lei do Inquilinato, ou seja, a lei que regula a locação de imóveis urbanos. Ocorre que o contrato built to suit não é formado apenas por prestações da locação (cessão de uso no espaço). A empreitada também é prestação relevante, podendo existir, igualmente, a presença do contrato de compra e venda.

Nesses termos, qual seria a classificação do contrato built to suit, com relação à sua tipicidade? Para classificarmos os contratos built to suit como contratos típicos e atípicos, necessário pensarmos em dois momentos distintos: antes e depois da promulgação da Lei 12.744/2012.

Antes da promulgação da Lei 12.744/2012, o contrato built to suit poderia ser entendido com maior facilidade como atípico, principalmente pelo fato de que não havia no texto legal nenhuma menção a esse tipo de contrato. Assim, embora fosse um contrato socialmente típico desde a década de 90, porque não regrado pela lei, era considerado atípico.

É bem verdade que uma possível tese poderia entender que, conquanto sem qualquer menção ao contrato no texto legal e mesmo diante da prestação da compra e venda ou da empreitada, o contrato seria entendido como um contrato de locação pura e simplesmente. Isso porque a prestação da locação poderia ser compreendida como tipo de referência. Seria a hipótese, por exemplo, de os contratantes do built to suit escolherem o tipo contratual locação como tipo de referência, determinando, como pacto de adaptação, a reforma ou construção do bem imóvel (prestações da empreitada).

Para essa tese, segundo a classificação da atipicidade dos contratos atípicos firmada por Menezes Cordeiro 12 , os contratos built to suit poderiam ser tidos como contratos complementados ou contratos típicos com prestações subordinadas de outra espécie, uma vez que as prestações da empreitada ou da compra e venda seriam prestações de menor importância. Assim, a prestação da locação seria preponderante ao tipo contratual do built to suit.

Por outro lado, outra tese poderia entender não existir qualquer tipo referência, o que tornaria um contrato atípico misto, porque construído da conjunção de mais de um tipo.

Nesse caso, segundo a classificação dos contratos atípicos anteriormente apontada e referida por Menezes Cordeiro, possivelmente os contratos built to suit poderiam ser classificados como contratos atípicos mistos combinados.

Essa última hipótese parece a mais acertada. No contrato built to suit, em nossa opinião, a prestação da locação não é referencial. As prestações da empreitada e, eventualmente, da compra e venda, também possuem extrema relevância. É justamente a somatória das prestações que faz surgir o built to suit.

Não nos parece existir um tipo de referência dominante. O contrato built to suit não é um contrato de locação atípico, muito menos um contrato de “locação empresarial” 13 . A esse respeito, correta é a interpretação de Cristiano de Souza Zanetti 14 ao afirmar que não há sentido qualificar o contrato built to suit como locação atípica, dado que a locação é justamente um tipo contratual. Haveria, portanto, uma contraditio in terminis.

O contrato built to suit não é, assim, um contrato de locação, com algumas prestações do contrato de empreitada. Trata-se de contrato envolvendo prestações decorrentes de contratos de locação, empreitada e compra e venda (se o caso). Não há, todavia, nenhum tipo dominante, a nosso ver. Não é, portanto, mais locação e menos empreitada, mas, sim, locação e empreitada.

Segundo Álvaro Villaça de Azevedo 15 , o elemento típico, quando somado com outro elemento típico ou, mesmo atípico, desnatura-se, compondo-se esse conjunto de elementos um novo contrato, uno e complexo, com todas as suas obrigações, formando algo individual e indivisível.

Tratando a respeito das obrigações do contrato built to suit e ressaltando a dificuldade de sua qualificação jurídica, Cristiano de Souza Zanetti 16 afirma que as prestações que qualificam a figura são, de um lado, a construção somada à cessão do uso e fruição e, de outro, o pagamento das prestações periódicas. Troca-se, essencialmente, certo valor pela construção e posterior locação. Constrói-se para alugar e se aluga porque foi construído.

Para reforçarmos a importância da prestação da empreitada no built to suit, reportamo-nos mais uma vez às lições de Menezes Cordeiro 17 . Segundo...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915711/1-contrato-built-to-suit-em-defesa-da-atipicidade-do-modelo-contratual-built-to-suit-contraponto-juridico-ed-2019