Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. Função Social do Contrato de Plano de Saúde: Levando as Consequências da Judicialização a Sério - Função Social do Contrato nos Planos de Saúde

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Função social do contrato nos planos de saúde

Arthur Rodrigues Dalmarco 1

Luciano Benetti Timm 2

1.Introdução

A análise das questões que envolvem a chamada “função social do contrato”, seja em gênero, seja em suas diversas espécies, evoca debates que não são de todo recentes. Como sustentado em outra oportunidade, a função social do contrato deixou de ser um quase consenso em favor da limitação da liberdade contratual para se transformar, em casos como o do tema aqui analisado, um mecanismo de intervenção ainda mais acentuado.

Explicamos: se é verdade que no passado a função social do contrato tinha um caráter de alegada intervenção benigna em contratos de forma geral, como meio de garantir a “preponderância de interesses coletivos” em detrimento de interesses individuais, a mesma perspectiva não pode se aplicar irrestritamente ao setor de saúde suplementar, em que contratos de planos de saúde estão inseridos. Isso porque, depois das reformas nas estruturas regulatórias do setor (em cujo mérito não adentraremos), não é possível sequer sustentar que haja “liberdade contratual” em seu sentido mais essencial, estando a maior parte das cláusulas vinculadas a diretrizes estritas da agência reguladora responsável – a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Nesse contexto, o presente artigo objetiva dissecar a estrutura de incentivos a que o setor está sujeito, utilizando para tal finalidade o instrumental da análise econômica do direito. Desse modo, a primeira parte tenciona assentar pressupostos dessa reconhecida escola jurídica para, nos tópicos seguintes, analisarmos (i) a estrutura do referido mercado; e (ii) as implicações que problemas de ordem econômica produzem sobre a garantia jurisdicional de contratos dessa espécie. Enunciamos, ao final, considerações acerca da função social do contrato nos planos de saúde.

2.Medindo consequências: premissas para utilização da análise econômica do direito

É impossível abordar um juízo consequencialista de garantia de contratos de planos de saúde sem adentrarmos, necessariamente, na dimensão de impactos produzidos pelas decisões judiciais a respeito do tema. As decisões judiciais, como se sabe, produzem os chamados “efeitos de segunda ordem”, nos dizeres de Ronald Coase.

Com efeito, em artigo seminal traduzido e publicado no Brasil sobre o custo social, Coase intuíra e antecipara que o Poder Judiciário acaba por conformar as expectativas das pessoas, gerando incentivos positivos ou negativos sobre o funcionamento da sociedade. Veja-se 3 :

Uma vez que os custos de transação 4 realizados no mercado são levados em conta, fica claro que a aludida realocação de diretos somente ocorrerá quando o aumento no valor da produção por ela gerado for maior do que os custos incorridos para implementá-la. Quando esse aumento for menor, a concessão de uma ordem judicial (injunction) (ou o conhecimento de que ela será concedida), ou a responsabilização pelo pagamento de perdas e danos, podem resultar na cessação de uma atividade (ou podem evitar que ela seja iniciada). [...] Nessas condições, a delimitação inicial dos direitos exerce influência sobre a eficiência com a qual o sistema de preços opera.

Dito de outra maneira, portanto, a concessão de decisões judiciais não antecipadas quando da formação dos preços pelo agente de mercado que viabiliza os contratos (Operadoras de Planos de Saúde) pode significar, imediata ou mediatamente, a completa inviabilização das operações do agente – e, mesmo que assim não seja, haverá consequências que não são necessariamente aquelas objetivadas pelo formulador de políticas públicas.

Em razão das relações entre Direito e Economia pertinentes a esse contexto, o processo de elaboração das “regras do jogo”, bem como o de garantia de observância dessas mesmas regras (comumente exercido pelo Poder Judiciário), são de crucial importância ao adequado convívio em sociedade, compreendido neste o conjunto de relações humanas usualmente descritas como “relações de mercado”. São com base nelas que indivíduos e empresas tomarão decisões de investimento, que são o motor da prosperidade e do desenvolvimento humano 5 .

Quando surgem problemas em um dos dois eixos descritos (elaboração de regras ou garantia de cumprimento das mesmas), surgem os chamados “custos de transação”. A definição dos custos de transação foi bem sintetizada por Pinheiro e Saddi 6 :

Os custos de transação compreendem, portanto, os custos com a realização de cinco atividades que tendem a ser necessárias para viabilizar a concretização de uma transação. Primeiro, a atividade pela busca pela informação sobre regras de distribuição de preço e qualidade de mercadorias; sobre insumos de trabalho e a busca por potenciais compradores e vendedores, assim como de informação relevante sobre o comportamento desses agentes e a circunstância em que operam. Segundo, a atividade de negociação, que será necessária para determinar as verdadeiras intenções e os limites de compradores e vendedores na hipótese de a determinação dos preços ser endógena. Terceiro, a realização e a formalização dos contratos inclusive o registro nos órgãos competentes, de acordo com as normas legais, atividade fundamental do ponto de vista do direito privado, já que é o que reveste o ato das garantias legais. Quarto, o monitoramento dos parceiros contratuais com o intuito de verificar se aquelas formas contratuais estão sendo devidamente cumpridas, e a proteção dos direitos de propriedade contra a expropriação por particulares ou o próprio setor público. Finalmente, a correta aplicação do contrato, bem como a cobrança de indenização por prejuízos às partes faltantes ou que não estiverem seguindo corretamente suas obrigações contratuais, e os esforços para recuperar controle de direitos de propriedade que tenham sido parcial ou totalmente expropriados.

O que a definição busca tornar clara é a necessária relação de reciprocidade, dinâmica, entre cinco diferentes elementos que compõem os custos para se efetuar uma transação qualquer em sociedade (ou, mais especificamente, um contrato, no jargão jurídico).

Desse modo, um aumento significativo nos custos de transação pode significar, no limite, para a parte que oferece o contrato no mercado (tipicamente, as Operadoras de Planos de Saúde), o desaparecimento da rentabilidade de suas operações – efeito que impactaria, por conseguinte, o valor, a qualidade e a quantidade de planos disponíveis no mercado –, ou, de toda sorte, efeitos indesejados aos segurados, como aumento do custo dos planos a uma parcela importante da sociedade, que recorrerá ao SUS e onerará ainda mais, por via de consequência, o sistema público de saúde.

Em seu já mencionado artigo de 1960, TheProblem of Social Cost, Ronald Coase destacou adicionalmente que os juízes da common law reconheciam constantemente as implicações econômicas de suas decisões, de modo que aliados a outros elementos de convicção forneciam um aparato consistente para que chegassem a tais decisões 7 .

Igualmente, aumento dos custos financeiros com coberturas não previstas ou contabilizadas no prêmio poderão obviamente repercutir na cadeia de segurados e na sociedade civil, por motivos semelhantes. É o que se chama, no jargão de AED, de spillover effects 8 .

Nesse diapasão, é possível que decisões revestidas das mais altas aspirações humanitárias acabem por produzir resultados diametralmente opostos sobre direitos fundamentais – como...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915713/1-funcao-social-do-contrato-de-plano-de-saude-levando-as-consequencias-da-judicializacao-a-serio-funcao-social-do-contrato-nos-planos-de-saude-contraponto-juridico-ed-2019