Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. A Incompatibilidade da Discricionariedade Judicial na Democracia Constitucional - Discricionariedade Judicial

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Constitucional

Discricionariedade judicial

Andréia R. Schneider Nunes Carvalhaes 1

1.Considerações sobre discricionariedade judicial no Estado Democrático de Direito

O questionamento que se propõe sobre a compreensão do tema discricionariedade judicial, frente ao Estado Democrático de Direito, tem por propósito enfrentar a discussão se na tomada de decisão o julgador, ao avocar o juízo de oportunidade e de conveniência, seja sob o respaldo subjetivo ou político, segue na contramão do regime democrático.

O desafio reside em delimitar o uso da discricionariedade como critério de motivação das decisões judiciais, fronteira que margeia o decisionismo casuísta e tende a violar o Estado Democrático de Direito. Partindo do Estado Constitucional, prima-se pela interpretação conjugada entre o ordenamento jurídico-constitucional e a realidade, na medida em que os limites e as possibilidades para alcançar a força normativa da Constituição não ultrapassem a esfera da discricionariedade.

Para tanto, ao nos posicionarmos em sentido contrário ao recurso da discricionariedade judicial na tomada de decisão, não há a pretensão de taxar se uma decisão seria ou não legítima, apenas reforçar os parâmetros decisórios pautados na Constituição Federal e afastar argumentos fundados em critérios volitivos e não jurídicos.

2.Motivação das decisões judiciais

A atuação do Poder Judiciário sofreu ao longo do tempo transformações no tocante à concepção da prestação jurisdicional. No Estado Liberal, cujo protagonismo era figurado pelo Poder Legislativo, a lei imperava mesmo que em detrimento de princípios de justiça e de direitos fundamentais sob o comando do princípio da legalidade.

Ao juiz não cabia a interpretação do direito ao caso concreto, a sua atuação estava limitada a dizer o direito previsto em lei. Predominava o mero raciocínio da subsunção delineado pelo silogismo, por meio do qual a norma é a premissa maior, o fato é a premissa menor e a sentença é a conclusão. O juiz não podia emitir ordem às partes, era tão somente a “boca da lei”.

Não é por acaso que a supremacia da lei imperava sobre o Poder Judiciário e sua atuação. Isso se deu em razão de abusos e de arbitrariedades cometidas antes da Revolução Francesa, período em que os cargos dos juízes eram hereditários, passíveis de compra e venda e avessos à inovação legislativa que fosse contrária ao Antigo Regime. 2

Tanto foi assim que a Corte de Cassação Francesa, instituída em 1790 pelos revolucionários, tinha maior representação em relação ao Poder Legislativo do que ao Poder Judiciário. Entre suas funções estava a de observar se as decisões judiciais seguiam em conformidade com a previsão legal, livre de qualquer juízo de valor. Se o caso demandasse interpretação além do previsto em lei, o juiz deveria reportar-se ao corpo legislativo a fim de interpretar ou editar nova lei.

Para assegurar a lei como fonte primária da aplicação do direito, advieram as codificações sob forte influência da Escola da Exegese, cujo início se deu com o Código Napoleônico de 1804, promulgado para estabelecer o novo regime civil e assegurar que a prática subsuntiva da lei ao caso concreto se vinculasse à atuação do juiz.

A partir de um corpo estável de leis era possível falar em segurança jurídica, já que a solução das hipóteses fáticas seria alcançada com base na certeza do direito, provinda do texto da lei posto pelo legislador. 3 Pela primeira vez, conferia-se a autoridade do legislador ao impor sua vontade mediante a lei e vinculava a fundamentação das decisões judiciais ao critério legal.

O direito de ação e o acesso à justiça, por sua vez, referiam-se ao mero direito de ir a juízo na busca do “direito a”, não se falava em efetividade do direito de ação enquanto direito fundamental que é. A proteção dos direitos, fundada na liberdade e na propriedade, visava à solução dos conflitos interindividuais sem, contudo, interferir nas relações privadas. Isso quer dizer que a prestação jurisdicional tinha conotação apenas repressiva, já que a atuação da jurisdição se restringia à reparação de danos diante de direito subjetivo violado. Eventual ameaça a direito não recebia proteção jurisdicional.

A sentença como silogismo reproduz o texto legal e equivocadamente atribui-se o caráter de norma jurídica, reduzindo a atividade do juiz a uma operação mecânica, de modo a acoplar o suporte fático ao texto normativo. O juiz, ao...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915737/1-a-incompatibilidade-da-discricionariedade-judicial-na-democracia-constitucional-discricionariedade-judicial-contraponto-juridico-ed-2019