Contraponto Jurídico - Ed. 2019

2. A Discricionariedade Judicial na Democracia - Discricionariedade Judicial

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Bruno César Lorencini 1

1.O problema da discricionariedade judicial e seus vários sentidos

O conceito de discricionário, no que se refere à atividade judicial, não é simples, tampouco singular 2 . Na ciência jurídica, o tema pode se referir à liberdade do juiz de preencher lacunas na lei, à inexistência de possibilidade de revisão da decisão judicial por uma Corte superior, à possibilidade do julgador se afastar do padrão delimitado na lei no momento de sua aplicação, entre outros fenômenos.

A possibilidade 3 da discricionariedade judicial é igualmente controversa. Há teorias que a aceitam como inevitável, outras que buscam limitá-la a situações excepcionais e difíceis (hard cases) e algumas que chegam a lhe negar existência. O mesmo se pode dizer em relação aos efeitos 4 da discricionariedade no plano político-jurídico. Alguns dirão que ela aumenta indevidamente o poder dos juízes, conflitando com o princípio da separação de poderes, outros que ela permite a concretização de normas constitucionais que, de outra forma, permaneceriam como promessas vazias, reféns de uma crônica inércia legislativa, entre outras abordagens.

Evidente, portanto, que qualquer estudo acerca da discricionariedade judicial deve partir da definição de qual fenômeno se pretende, ao fim, analisar e, também, qual o contexto maior em que o tema se insere. Sob tal premissa, neste artigo, analisa-se a discricionariedade judicial na aplicação de normas que não autorizam o raciocínio típico de subsunção e em que medida tal fenômeno contraria o princípio democrático. Necessário aprofundar os elementos de tal delimitação.

O conceito de discricionariedade judicial, para os fins deste artigo, refere-se à liberdade do julgador para definir qual o sentido e quais os efeitos produzidos pela norma que, por si só, não carrega tal definição. Tais normas, aqui consideradas como abertas, são aquelas que não têm sua aplicabilidade e eficácia pré-definida pelo legislador, razão pela qual o típico método de subsunção – enquadramento da hipótese normativa ao fato concreto que a perfaz – será inadequado para sua aplicação. Normas de tal natureza proliferaram a partir do advento das Constituições políticas, típicas do constitucionalismo social da segunda metade do século XX, conforme será demonstrado no tópico a seguir.

O enfoque aqui conferido, portanto, não é endonormativo, isto é, não se preocupará com a discricionariedade judicial em relação aos limites hermenêuticos da norma jurídica em si, mas sim com a possibilidade do julgador conferir-lhe aplicabilidade e eficácia que lhe são exteriores. Explica-se: quando se está diante de uma norma que enuncia um princípio constitucional como, por exemplo, o da dignidade da pessoa humana, sem, contudo, que se delimitem elementos concretos para a definição de suas condições de aplicação e extensão de sua eficácia, poderia o Judiciário exercer a função de definir aludidos elementos?

A temática escapa, portanto, de clássicos temas da ciência jurídica sobre a discricionariedade do Juiz, como é o caso do debate entre Dworkin e Hart ou, então, ao juízo de ponderação de Alexy, referentes à definição de quando e em que limites o juiz, diante de um caso concreto, pode se afastar do típico método da subsunção entre hipótese legal e fato, para adotar técnicas que permitam maior liberdade na definição do resultado. Tal debate, evidentemente, tem por pressuposto a ideia de que a lei predefine uma solução e autoriza a subsunção, mas o caso concreto (sempre um hard case) oferece dificuldades que podem autorizar a liberdade do juiz de buscar alternativas.

Na perspectiva aqui adotada, a discussão da discricionariedade judicial ocorre sob uma perspectiva funcional e buscará responder, inicialmente, a seguinte questão: diante de normas abertas, quem poderá conferir-lhe contornos concretos? Caso se aceite que, em determinadas hipóteses e sob certas condições, o juiz possui tal poder, reconhece-se a existência do fenômeno da discricionariedade judicial nesse campo. Caso contrário, afirma-se que normas abertas são avessas a qualquer atuação discricionária por parte de juízes e Tribunais.

Sendo afirmativa a resposta, surge o segundo problema que será enfrentado neste estudo: qual a compatibilidade entre a discricionariedade judicial para a aplicação de normas abertas e o princípio democrático?

A questão se coloca pelo fato de que a liberdade do juiz em conferir aplicabilidade e eficácia a normas abertas parece conflitar com a ideia de que, em uma democracia, tal função deve ser desempenhada pela soberania popular que, no modelo representativo, seria exercida pelos representantes eleitos. Os juízes, por não serem eleitos e não exercerem função representativa, não seriam habilitados a qualquer tipo de atuação que extravasasse os limites hermenêuticos do direito positivo. A concretização de normas abertas demandaria, portanto, a atuação do sistema político que, pela separação dos poderes, é estranho à atuação judicial.

Não obstante tais pontos, a verdade é que tem se intensificado a atuação do Judiciário sobre normas abertas, especialmente a partir da adoção de pressupostos teóricos que fundamentam a necessidade de concretizar normas abertas, com destaque para as previstas na Constituição. Nesse ponto, inserem-se dois fenômenos contemporâneos que se popularizaram com forte tom crítico dentro e fora do meio acadêmico, especialmente no Brasil. O primeiro vem sendo denominado judicialização da política e, como se demonstrará, tem agregado sob o mesmo rótulo atuações diferentes do organismo judicial. O segundo consiste na crítica do decisionismo, pelo qual se identifica decisões judiciais lastreadas no voluntarismo do julgador e no desapego a critérios de subsunção normativa.

Ambos os fenômenos são colocados como expressão de discricionariedade judicial e contrapostos à democracia. Devem ser ressalvados, contudo, os limites nos quais as críticas procedem, uma vez que, por vezes, inserem-se em seu âmbito atuações judiciais que, em vez de ofenderem, concretizam o princípio democrático dentro das premissas do Estado Constitucional.

Para enfrentar tais temas, no próximo item analisa-se o surgimento de normas abertas no âmbito do constitucionalismo e qual o papel reservado ao Judiciário diante deste fenômeno, tendo como pano de fundo a convivência do fenômeno com o princípio democrático. No item subsequente, apresenta-se julgados do Supremo Tribunal Federal brasileiro em que a crítica ao exercício da discricionariedade judicial se coloca de forma incorreta, uma vez que, nos casos analisados, o Judiciário está agindo dentro de sua função constitucional ao implementar e concretizar normas constitucionais abertas.

Por fim, apresentam-se casos, extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro, em que realmente há o exercício indevido da discricionariedade judicial em relação a normas constitucionais de conteúdo aberto, demonstrando sua contradição com o princípio democrático.

2.O constitucionalismo político, a democracia e o papel discricionário do Judiciário

zona de tensão entre discricionariedade judicial e democracia? A reposta é positiva, mas desde que se tenha clareza acerca dos limites em que tal tensão existe. O primeiro passo é definir o que o princípio democrático impõe em relação à atividade judicial, sendo que aqui, obviamente, são possíveis leituras ampliativas e restritivas acerca do papel do Juiz na democracia.

A lógica da democracia representativa pressupõe que as leis sejam produzidas pelos representantes do povo, os quais são exatamente aqueles eleitos para o exercício do mandato político. Nesse sentido, em um Estado de Direito, a partir do momento em que é o Parlamento que expressa a vontade popular por intermédio das leis, qualquer mecanismo que impeça sua aplicação poderá ser entendido como uma afronta à regra democrática.

Fácil notar que, sob tal lógica, a própria ideia de Constituição conflita com a de democracia, uma vez que as origens da primeira estão plenamente associadas com pressupostos de limitação do poder político, os quais serão igualmente válidos em ambiente democrático. Na democracia, portanto, a Constituição possui inegável caráter contramajoritário, já que servirá de freio aos anseios da maioria do povo, especialmente quando tais anseios confrontam-se com valores e princípios constitucionais.

O reconhecimento da existência de uma zona de tensão entre democracia e constitucionalismo, contudo, não impede que se reconheça que é possível a convivência entre os dois fenômenos. A proposta do Estado Constitucional Democrático significa, exatamente, conformar o princípio da soberania popular dentro do molde constitucional. Martin Kriele, ao analisar tal problemática, vê a soberania popular e o constitucionalismo como conciliados no âmbito do Estado Constitucional Democrático, na medida em que este se apresente dinâmico, em constante aperfeiçoamento do seu perfil democrático, até que se alcance a “democracia de identidade” 5 que, na teoria do autor, “consiste em um objetivo, uma esperança, uma exigência, a saber: tanta identidade quanto seja possível. 6 Em sua visão, portanto, a Constituição deve assumir o caráter político-dinâmico, em um constante aperfeiçoamento de seu perfil democrático 7 .

Kriele destaca, ainda, que, sob a ótica da democracia de identidade, as instituições surgidas com o advento do constitucionalismo, de caráter limitativo ao poder político, como são a representação parlamentária, a divisão de poderes, a divisão constitucional de competência, etc., somente se justificam com o argumento de que são requeridas por necessidade prática. Segundo o autor, “as instituições do Estado constitucional democrático valem como mero substituto para a soberania democrática praticamente inalcançável”. 8 Ressalva, entretanto, que a tensão democracia x liberdade – que, segundo os partidários da democracia de identidade, deixaria de existir quando se alcançasse a plena identidade entre governantes e governados – sempre se fará presente em relação à necessidade de mecanismos constitucionais de controle do poder político, já que a teoria da democracia de identidade serve também “para justificar uma ditadura, justamente porque a esta teoria não corresponde nenhuma realidade em nenhuma parte do mundo.” 9

A interessante exposição de Kriele demonstra que, no conflito entre Constituição e Democracia, pode-se ter como objetivo a busca de um verdadeiro governo popular – o qual sempre permanecerá no plano do ideal, do utópico, uma vez que a plena identidade entre governantes e governados é inalcançável –, mas sem que seja possível abdicar de mecanismos constitucionais de limitação do poder político. A partir de tal leitura, é possível concluir que no balanço entre democracia e constitucionalismo, a primeira serve como regra e o segundo como exceção. Explica-se.

Adotar a democracia como valor e objetivo principal do sistema constitucional significa, por certo, atribuir às estruturas democráticas, que traduzem a soberania popular, o protagonismo na concretização de todos os demais valores e princípios instituídos na Constituição. Às estruturas clássicas de limitação do poder político, como os mecanismos de separação de poderes – especialmente, neste ponto, o papel desempenhado pelo Poder Judiciário –, reservam-se os temas que salvaguardam os direitos que, em um cenário de maximização democrática, podem ser colocados em risco.

O risco advém da associação natural que a ideia de soberania popular tem com a fórmula majoritária, sintoma que já nos papéis federalistas foi constatado por Madison. É instintivo pensar na democracia como a vontade da maioria. Quando se elegem os representantes políticos, natural que aqueles que detenham o maior número de votos sejam os escolhidos. Da mesma forma, ao se incentivar mecanismos de participação direta, como plebiscito e referendo, as escolhas serão efetivadas conforme o interesse da maioria.

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915738/2-a-discricionariedade-judicial-na-democracia-discricionariedade-judicial-contraponto-juridico-ed-2019