Contraponto Jurídico - Ed. 2019

2. A Discricionariedade Judicial na Democracia - Discricionariedade Judicial

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Bruno César Lorencini 1

1.O problema da discricionariedade judicial e seus vários sentidos

O conceito de discricionário, no que se refere à atividade judicial, não é simples, tampouco singular 2 . Na ciência jurídica, o tema pode se referir à liberdade do juiz de preencher lacunas na lei, à inexistência de possibilidade de revisão da decisão judicial por uma Corte superior, à possibilidade do julgador se afastar do padrão delimitado na lei no momento de sua aplicação, entre outros fenômenos.

A possibilidade 3 da discricionariedade judicial é igualmente controversa. Há teorias que a aceitam como inevitável, outras que buscam limitá-la a situações excepcionais e difíceis (hard cases) e algumas que chegam a lhe negar existência. O mesmo se pode dizer em relação aos efeitos 4 da discricionariedade no plano político-jurídico. Alguns dirão que ela aumenta indevidamente o poder dos juízes, conflitando com o princípio da separação de poderes, outros que ela permite a concretização de normas constitucionais que, de outra forma, permaneceriam como promessas vazias, reféns de uma crônica inércia legislativa, entre outras abordagens.

Evidente, portanto, que qualquer estudo acerca da discricionariedade judicial deve partir da definição de qual fenômeno se pretende, ao fim, analisar e, também, qual o contexto maior em que o tema se insere. Sob tal premissa, neste artigo, analisa-se a discricionariedade judicial na aplicação de normas que não autorizam o raciocínio típico de subsunção e em que medida tal fenômeno contraria o princípio democrático. Necessário aprofundar os elementos de tal delimitação.

O conceito de discricionariedade judicial, para os fins deste artigo, refere-se à liberdade do julgador para definir qual o sentido e quais os efeitos produzidos pela norma que, por si só, não carrega tal definição. Tais normas, aqui consideradas como abertas, são aquelas que não têm sua aplicabilidade e eficácia pré-definida pelo legislador, razão pela qual o típico método de subsunção – enquadramento da hipótese normativa ao fato concreto que a perfaz – será inadequado para sua aplicação. Normas de tal natureza proliferaram a partir do advento das Constituições políticas, típicas do constitucionalismo social da segunda metade do século XX, conforme será demonstrado no tópico a seguir.

O enfoque aqui conferido, portanto, não é endonormativo, isto é, não se preocupará com a discricionariedade judicial em relação aos limites hermenêuticos da norma jurídica em si, mas sim com a possibilidade do julgador conferir-lhe aplicabilidade e eficácia que lhe são exteriores. Explica-se: quando se está diante de uma norma que enuncia um princípio constitucional como, por exemplo, o da dignidade da pessoa humana, sem, contudo, que se delimitem elementos concretos para a definição de suas condições de aplicação e extensão de sua eficácia, poderia o Judiciário exercer a função de definir aludidos elementos?

A temática escapa, portanto, de clássicos temas da ciência jurídica sobre a discricionariedade do Juiz, como é o caso do debate entre Dworkin e Hart ou, então, ao juízo de ponderação de Alexy, referentes à definição de quando e em que limites o juiz, diante de um caso concreto, pode se afastar do típico método da subsunção entre hipótese legal e fato, para adotar técnicas que permitam maior liberdade na definição do resultado. Tal debate, evidentemente, tem por pressuposto a ideia de que a lei predefine uma solução e autoriza a subsunção, mas o caso concreto (sempre um hard case) oferece dificuldades que podem autorizar a liberdade do juiz de buscar alternativas.

Na perspectiva aqui adotada, a discussão da discricionariedade judicial ocorre sob uma perspectiva funcional e buscará responder, inicialmente, a seguinte questão: diante de normas abertas, quem poderá conferir-lhe contornos concretos? Caso se aceite que, em determinadas hipóteses e sob certas condições, o juiz possui tal poder, reconhece-se a existência do fenômeno da discricionariedade judicial nesse campo. Caso contrário, afirma-se que normas abertas são avessas a qualquer atuação discricionária por parte de juízes e Tribunais.

Sendo afirmativa a resposta, surge o segundo problema que será enfrentado neste estudo: qual a compatibilidade entre a discricionariedade judicial para a aplicação de normas abertas e o princípio democrático?

A questão se coloca pelo fato de que a liberdade do juiz em conferir aplicabilidade e eficácia a normas abertas parece conflitar com a ideia de que, em uma democracia, tal função deve ser desempenhada pela soberania popular que, no modelo representativo, seria exercida pelos representantes eleitos. Os juízes, por não serem eleitos e não exercerem função representativa, não seriam habilitados a qualquer tipo de atuação que extravasasse os limites hermenêuticos do direito positivo. A concretização de normas abertas demandaria, portanto, a atuação do sistema político que, pela separação dos poderes, é estranho à atuação judicial.

Não obstante tais pontos, a verdade é que tem se intensificado a atuação do Judiciário sobre normas abertas, especialmente a partir da adoção de pressupostos teóricos que fundamentam a necessidade de concretizar normas abertas, com destaque para as previstas na Constituição. Nesse ponto, inserem-se dois fenômenos contemporâneos que se popularizaram com forte tom crítico dentro e fora do meio acadêmico, especialmente no Brasil. O primeiro vem sendo denominado judicialização da política e, como se demonstrará, tem agregado sob o mesmo rótulo atuações diferentes do organismo judicial. O segundo consiste na crítica do decisionismo, …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915738/2-a-discricionariedade-judicial-na-democracia-discricionariedade-judicial-contraponto-juridico-ed-2019