2. Dever de Diligência na Recuperação Judicial: Novos Interesses, Riscos Menores - Responsabilidade do Administrador na Sociedade Anônima

Gustavo Lacerda Franco 1

Marcelo Barbosa Sacramone 2

1.Introdução

Para que a sociedade possa desenvolver uma empresa que atenda sua finalidade lucrativa num mercado com concorrência de outros agentes econômicos, pressupõe-se que seus administradores deverão praticar atos de gestão ou representação arriscados. A inovação constantemente exigida aos produtos, o ganho de escala para a redução de custos operacionais ou a pretensão de ganho do mercado implicam atividades sociais que poderão maximizar o lucro social almejado, mas que poderão causar o insucesso da empresa, com possível imposição a esta de crise econômico-financeira.

Por essas operações e pelas obrigações que contrair em nome da sociedade, o administrador não é pessoalmente responsável quanto a eventual prejuízo causado à companhia. Desde que tenha atuado dentro de suas atribuições ou poderes e não tenha agido com dolo ou violação de seu dever de diligência, o risco de insucesso é regular no desenvolvimento de suas funções e, portanto, não lhe poderá gerar responsabilização pelos prejuízos sofridos.

A situação de crise econômico-financeira de uma sociedade empresária, entretanto, pode provocar incentivos para que seus administradores assumam riscos excessivos na condução de suas atividades. Como os acionistas apenas receberiam os dividendos após a satisfação dos prejuízos acumulados e, em liquidação, o excedente resultante após o adimplemento dos credores, os administradores podem ser levados a assumir operações excessivamente arriscadas para maximizar esse retorno financeiro dos acionistas, especialmente em uma estrutura de controle concentrado.

Esses incentivos econômicos, aliados à consideração de interesses conflitantes entre acionistas e devedores com relação à condução da atividade empresarial, exigem que se avalie se, durante esse estado de crise econômico-financeira da sociedade empresária, o padrão de diligência e os interesses perseguidos pelo administrador das companhias se mantêm inalterados.

2.Dever de diligência dos administradores

A Lei 6.404/76 estabelece, no artigo 153, que o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios 3 .

A diligência apresenta-se, nesse contexto, como o adequado comportamento para a formação do juízo sobre o emprego dos fatores de produção para a persecução do interesse social. Trata-se de padrão de conduta exigido dos administradores para a adequada avaliação dos riscos imanentes à conduta necessária para o desenvolvimento da atividade da companhia e a maximização de seus resultados.

O dever de diligência pode ser apreendido em duas perspectivas:

No sentido subjetivo, o dever de diligência pode ser tido como esforço, dedicação, cuidado, interesse, atenção e zelo na execução de uma tarefa, independente do resultado final. E numa concepção objetiva, o padrão de conduta exigido no exercício de uma atividade 4 .

Cria-se um standard de conduta a ser observada pelo administrador e que remete a doutrina e a jurisprudência “à configuração das práticas que se inserem nos conceitos legais enunciativos dos abusos, por omissão ou ação, praticados pelos administradores na condução dos negócios sociais” 5 .

Esse padrão de conduta, na condução da sociedade anônima, difere-se do padrão de diligência do bom pai de família ou padrão do homem médio, conforme utilizado em outros ramos do direito. O padrão do vir probus, do bonus pater familias 6 , de origem romana, conforme esclarece sentença da Corte Italiana, “é a figura do modelo de cidadão existente, que vive em um determinado ambiente social, segundo o tempo, os hábitos, e as relações econômicas e o clima histórico político e que responde por isso a um conceito deontológico, derivado da consciência geral” 7 .

Esse modelo do bonus paterfamilias, que toma como parâmetro um cidadão qualquer, não se coaduna com a nova realidade empresarial, em que dos administradores é exigido um comportamento cada vez mais profissional e especializado, compatível com a maior complexidade da atividade corporativa e com a celeridade e dinâmica do mercado 8 .

A exigência pela sociedade anônima do exercício profissional de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços pressupõe de seu administrador capacidade profissional diferenciada 9 . De fato, enquanto a natureza da relação entre os administradores e a sociedade era tida como de um contrato de mandato, não se exigia qualquer capacidade profissional do mandatário, mormente em virtude de sua concepção, em regra, como mero executor das obrigações atribuídas pelo mandante. Sob essa perspectiva, a referência a um padrão de comportamento do homem médio atendia perfeitamente ao esperado de sua atuação.

Ao se caracterizar o administrador como órgão da companhia, conforme art. 138, § 1o, da Lei 6.404/76, por outro lado, reconheceu-se seu relevante papel no desenvolvimento da atividade corporativa e que não poderia ser suprido por pessoa sem capacidade técnica ou conhecimentos especializados. Determinou a Lei, em seu art. 152, como corolário dessa necessidade técnica, que os critérios para a fixação da remuneração dos administradores seriam sua competência, reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.

Como pressupôs expressamente capacidade profissional, exige-se, assim, um padrão de conduta adequado e que não se coaduna com o parâmetro de um simples homem médio 10 . Não seria lógico exigir o profissionalismo no desempenho da atividade empresarial, se não precisasse o administrador desempenhar suas funções conforme um padrão de conduta que envolvesse a consideração dos diversos riscos envolvidos na atividade e que deveriam ser conscientemente sopesados por um administrador competente 11 .

Essa diligência especial requerida dos administradores, e mais de acordo com a complexidade da atuação corporativa hodierna, é a tendência que vem sendo consagrada pelos ordenamentos jurídicos, com o abandono do padrão do bonus pater familias 12 .

3.Dever de diligência como obrigação de meio

Ao determinar um padrão de diligência a ser seguido pelos administradores, a lei indica que a obrigação dos administradores é uma obrigação de meio, e não uma obrigação de resultado 13 . Ao administrador incumbe desempenhar apropriadamente suas funções visando à persecução do interesse social, ainda que não consiga obtê-lo.

Nesse sentido, o lucro ou o prejuízo auferidos pela companhia não são suficientes para indicar o cumprimento ou não do dever de diligência pelos administradores. Diferentes variáveis, tanto internas quanto externas à companhia, interferem diretamente no resultado alcançado pelos atos corporativos. E, ainda que assim não fosse, não se poderia imputar pelo prejuízo social uma conduta necessariamente negligente dos administradores, caso estes tenham agido conforme o padrão esperado. Os administradores não respondem pelo risco da atividade da companhia, mas sim pela conduta apropriada de mensuração dos riscos para obter o resultado lucrativo 14 .

Independentemente do resultado, assim, a diligência dos administradores pauta-se na conduta apropriada ao desempenho das respectivas funções. Nesses termos, o dever geral de diligência pode ser desdobrado em diversos outros deveres, que demandam uma postura ativa do administrador 15 .

O primeiro desses deveres propugnado pela doutrina é o de adquirir informação. A obrigação de informar-se compreende a obtenção de informações sobre o ramo de atuação da sociedade, de modo que o administrador possa qualificar-se para ponderar sobre a melhor decisão a ser tomada na hipótese fática 16 , sobre o desenvolvimento do objeto social desta, que incluiria a política empresarial definida e sua situação econômico-financeira, e sobre as decisões assembleares e dos demais órgãos sociais.

Correlato ao dever de adquirir informação, o dever de investigar exige que as informações obtidas pelos administradores sejam analisadas para verificar a suficiência e veracidade para embasar uma determinada decisão. Exige-se dos administradores, assim, uma postura crítica, não somente informando-se, mas analisando e valorando as informações obtidas.

Desses deveres de informar-se e de investigar decorre a obrigação de tomar a decisão razoável conforme o risco mensurado e em consideração às circunstâncias apresentadas. Como o dever geral de diligência caracteriza-se por ser obrigação de meio, o administrador não será responsável pela decisão respaldada na quantidade suficiente de informações, mas que, todavia, não proporcionou o resultado esperado, desde que a decisão seja orientada à persecução do interesse social e compatível ao risco avaliado.

4.Dever de diligência na recuperação judicial

Na atual realidade empresarial, como visto, o dever de diligência imposto aos administradores de companhias é atendido, em síntese, mediante o exercício das suas funções conforme um padrão de administrador profissional, competente e consciencioso. E, tratando-se de obrigação de meio, tem-se que compete aos membros da administração desempenhar adequadamente seu encargo visando à observância do interesse social, conquanto não logrem êxito em seu propósito.

Estando a sociedade anônima em situação econômico-financeira saudável, portanto, é esse o standard que deve pautar a atuação diligente dos seus administradores, sujeitos ao regramento societário. Inserindo-se essa empresa em cenário de insolvência, entretanto, é de se questionar: o dever de diligência a ser atendido pelos seus administradores permanece inalterado?

A controvérsia existente nesse tocante é natural, pois concerne a tema pertinente, ao mesmo tempo, a dois microssistemas distintos do direito empresarial, o direito societário e o direito das empresas em crise. Diante dos diferentes contornos verificados em cada um deles, surgem dúvidas acerca da sua interação na realidade, sobretudo quando apontam caminhos diversos para uma mesma situação fática 17 .

Resta saber se isso ocorre com relação ao dever de diligência imposto aos administradores de companhias, que sofreria, nesse caso, modificação entre...