2. Dever de Diligência na Recuperação Judicial: Novos Interesses, Riscos Menores - Responsabilidade do Administrador na Sociedade Anônima

Gustavo Lacerda Franco 1

Marcelo Barbosa Sacramone 2

1.Introdução

Para que a sociedade possa desenvolver uma empresa que atenda sua finalidade lucrativa num mercado com concorrência de outros agentes econômicos, pressupõe-se que seus administradores deverão praticar atos de gestão ou representação arriscados. A inovação constantemente exigida aos produtos, o ganho de escala para a redução de custos operacionais ou a pretensão de ganho do mercado implicam atividades sociais que poderão maximizar o lucro social almejado, mas que poderão causar o insucesso da empresa, com possível imposição a esta de crise econômico-financeira.

Por essas operações e pelas obrigações que contrair em nome da sociedade, o administrador não é pessoalmente responsável quanto a eventual prejuízo causado à companhia. Desde que tenha atuado dentro de suas atribuições ou poderes e não tenha agido com dolo ou violação de seu dever de diligência, o risco de insucesso é regular no desenvolvimento de suas funções e, portanto, não lhe poderá gerar responsabilização pelos prejuízos sofridos.

A situação de crise econômico-financeira de uma sociedade empresária, entretanto, pode provocar incentivos para que seus administradores assumam riscos excessivos na condução de suas atividades. Como os acionistas apenas receberiam os dividendos após a satisfação dos prejuízos acumulados e, em liquidação, o excedente resultante após o adimplemento dos credores, os administradores podem ser levados a assumir operações excessivamente arriscadas para maximizar esse retorno financeiro dos acionistas, especialmente em uma estrutura de controle concentrado.

Esses incentivos econômicos, aliados à consideração de interesses conflitantes entre acionistas e devedores com relação à condução da atividade empresarial, exigem que se avalie se, durante esse estado de crise econômico-financeira da sociedade empresária, o padrão de diligência e os interesses perseguidos pelo administrador das companhias se mantêm inalterados.

2.Dever de diligência dos administradores

A Lei 6.404/76 estabelece, no artigo 153, que o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios 3 .

A diligência apresenta-se, nesse contexto, como o adequado comportamento para a formação do juízo sobre o emprego dos fatores de produção para a persecução do interesse social. Trata-se de padrão de conduta exigido dos administradores para a adequada avaliação dos riscos imanentes à conduta necessária para o desenvolvimento da atividade da companhia e a maximização de seus resultados.

O dever de diligência pode ser apreendido em duas perspectivas:

No sentido subjetivo, o dever de diligência pode ser tido como esforço, dedicação, cuidado, interesse, atenção e zelo na execução de uma tarefa, independente do resultado final. E numa concepção objetiva, o padrão de conduta exigido no exercício de uma atividade 4 .

Cria-se um standard de conduta a ser observada pelo administrador e que remete a doutrina e a jurisprudência “à configuração das práticas que se inserem nos conceitos legais enunciativos dos abusos, por omissão ou ação, praticados pelos administradores na condução dos negócios sociais” 5 .

Esse padrão de conduta, na condução da sociedade anônima, difere-se do padrão de diligência do bom pai de família ou padrão do homem médio, conforme utilizado em outros ramos do direito. O padrão do vir probus, do bonus pater familias 6 , de origem romana, conforme esclarece sentença da Corte Italiana, “é a figura do modelo de cidadão existente, que vive em um determinado ambiente social, segundo o tempo, os hábitos, e as relações econômicas e o clima histórico político e que responde por isso a um conceito deontológico, derivado da consciência geral” 7 .

Esse modelo do bonus paterfamilias, que toma como parâmetro um cidadão qualquer, não se coaduna com a nova realidade empresarial, em que dos administradores é exigido um comportamento cada vez mais profissional e especializado, compatível com a maior complexidade da atividade …