Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. Uso de Artifícios para Recebimento da Vantagem Indevida: Impossibilidade de Concurso Material Entre Corrupção Passiva e Lavagem de Dinheiro - Lavagem de Dinheiro

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Penal

Lavagem de dinheiro

André Luís Callegari 1

Ariel Weber 2

Diante da sempre controvertida divergência de opiniões doutrinárias e da jurisprudência sobre a possiblidade de punir o autor do delito prévio (corrupção passiva) pelo posterior delito de lavagem de dinheiro quando há o aproveitamento do valor recebido, necessário que se façam algumas considerações.

Em primeiro lugar, deve-se verificar qual a finalidade do delito de lavagem de dinheiro, ou melhor, o que é lavagem de dinheiro de acordo com a doutrina. Nesse sentido, o branqueamento de capitais é o mecanismo pelo qual o sujeito dá aparência de licitude a bens, direitos ou valores que são procedentes de atividade criminosa. Ainda que a legislação antilavagem não faça referência a uma finalidade específica, a ocultação ou dissimulação dos valores obtidos permitem que o sujeito os introduza à economia formal e possa disfrutar do que foi obtido com a comissão do delito prévio.

Assim, a finalidade do agente no delito de lavagem de capitais consiste em ocultar ou dissimular a procedência dos valores obtidos de forma ilícita para, em seguida, dar aparência de licitude e os introduzir ao mercado formal.

De outro lado, esse não é o fim específico do delito de corrupção passiva previsto no art. 317 do Código Penal. Nesse delito, a finalidade do agente é a mera obtenção de um valor em razão da função pública, ou seja, não há qualquer finalidade específica de ocultação ou dissimulação, o que nos leva a concluir, como faremos adiante, que a mera posse desse valor recebido não se consubstancia no tipo de lavagem de capitais.

O delito de corrupção passiva exige uma solicitação, um pedido, para a sua consumação, pois o recebimento propriamente do valor solicitado constitui exaurimento do delito. Uma vez feito o pedido, não há motivo pelo qual o suposto recebimento seja criminalizado, ou seja, por já integrar o tipo penal objetivo, o recebimento de valores já compõe a tipicidade. Se o objetivo era o desvio para fins eleitorais, os meios que foram utilizados para tal desvio não podem constituir delito autônomo de lavagem de dinheiro.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal 3 :

[...] sendo a corrupção passiva um crime formal, ou de consumação antecipada, é indiferente para a tipificação da conduta a destinação que o agente confira ou pretenda conferir ao valor ilícito auferido, que constitui, assim, mera fase de exaurimento do delito (STF, Inq. 2.245/MG, Pleno, Joaquim Barbosa, DJ 09.11.2007).

A caracterização do tipo penal previsto no artigo 317, do Código Penal, exige uma solicitação, recebimento ou promessa de vantagem realizada por funcionário público em razão do exercício de sua função. Ou seja, é essencial que “o ato em torno do qual é praticada a conduta incriminada seja da competência ou atribuição inerente à função exercida pelo funcionário público, já que a tipicidade cinge-se justamente ao tráfico da função”. 4

Embora a letra da lei não faça referência expressa a “ato de ofício”, a conclusão não pode ser outra que não a exigência de nexo de causalidade entre a conduta do servidor e a realização de ato funcional de sua competência, tendo em vista a expressão “em razão dela (função)”.

Esse é o exato entendimento aposto pelo Supremo Tribunal Federal no recente julgamento da Ação Penal 1.003 5 , externado pelo voto do Ministro Edson Fachin:

A configuração do delito pressupõe a solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida por parte de funcionário público, mesmo que ainda não se encontre investido na função, mas a utilize como o objeto da contraprestação a ser adimplida no negócio espúrio.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal considera que a perfeita subsunção da conduta ao tipo penal exige a demonstração de que o favorecimento negociado pelo agente público encontre-se no rol das atribuições previstas para a função que exerce.

Logo, ainda que o retardamento, a prática ou a omissão do ato de ofício em infração ao dever funcional seja previsto pelo legislador como uma causa de especial aumento de pena do crime de corrupção passiva, é imprescindível à configuração do ilícito que a vantagem indevida solicitada, recebida ou prometida e aceita pelo agente público sirva como contraprestação à possibilidade de sua atuação viciada no espectro de atribuições da função pública que exerce ou venha a exercer.

Dessa forma, mesmo que o agente público tenha solicitado, recebido ou aceito promessa de vantagem indevida de terceiro, caso a contraprestação negociada seja de adimplemento impossível, por se encontrar fora das atribuições da função pública que exerce ou venha a exercer, não se terá por configurado o delito, em respeito ao postulado da legalidade estrita que, conforme afirmado, vige no Direito Penal pátrio, sem prejuízo de que tal conduta encontre adequada subsunção em outro tipo penal.

O cerne da questão, portanto, reside na admissão ou não do concurso material entre o ato de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro, sendo esse último imputado em razão de utilização de artifício para fins de recebimento de vantagem indevida.

Inicialmente, há concurso material de crimes quando o agente, mediante mais de...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915799/1-uso-de-artificios-para-recebimento-da-vantagem-indevida-impossibilidade-de-concurso-material-entre-corrupcao-passiva-e-lavagem-de-dinheiro-lavagem-de-dinheiro