Contraponto Jurídico - Ed. 2019
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Arnoldo Wald 1
O acordão 2 dos Ministros integrantes da 2ª Seção do STJ, no CComp 111.230/DF, julgado em 08.05.2013, mas ainda não publicado, nos parece da maior relevância pelo fato de pôr fim à divergência que existia, desde alguns anos, e que ameaçava a eficiência da arbitragem como meio de solução de disputas.
Foram divulgados dois dos votos vencedores, o da Min. Nancy Andrighi (relatora) e o voto-vista do Min. Luis Felipe Salomão, que esgotam o assunto e que entendemos que deviam constar na Revista, mesmo antes da publicação do acórdão, tendo sido autorizada a publicação dos mesmos pelos eminentes magistrados.
STJ – CComp 111.230/DF– 2ª Seção – j. 08.05.2013 – m.v. – rel. Min. Nancy Andrighi – Área do Direito: Arbitragem; Civil; Processual.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA – Discussão de competência, se do Juiz de Direito ou Arbitral, para decidir acerca de cautelar preparatória de arrolamento de bens vinculada a contrato sujeito a arbitragem – Acolhimento da demanda, no sentido de garantir futura execução, que depende de análise ligada ao mérito da controvérsia – Possibilidade de considerar como jurisdicional a atividade desenvolvida pelos árbitros – Necessidade, ademais, de mitigação do comando contido no art. 117 do CPC para ajuizamento tratando de objeto distinto do feito em análise – Julgamento afeto ao Tribunal Arbitral.
[...]
2. De início, cumpre assentar a competência do STJ para dirimir conflito positivo de competência entre juízo arbitral e órgão jurisdicional estatal.
No ponto, acompanho as bem lançadas razões da eminente relatora, Min. Nancy Andrighi, com o acréscimo de pequeno adendo.
É que o tema ainda é incipiente nesta Corte, verificando-se a sua abordagem direta apenas pelo eminente Min. Aldir Passarinho, em decisão monocrática no CComp 106.121/AL, que, de maneira certeira e precisa – como era característica de Sua Excelência –, entendeu pela competência desta Corte Superior, aos seguintes fundamentos:
De acordo com o art. 105, I, da CF/1988, cabe ao STJ processar e julgar originariamente: “os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos”.
Não se pode pretender que tal redação pressuponha que os órgãos judicantes referidos no Texto Magno pertençam necessariamente ao Poder Judiciário, seja porque lides como a exposta permaneceriam no vácuo ou sujeitas à jurisdição dupla e eventualmente conflitante, como supostamente aqui ocorre, seja porque o escopo da Lei de Arbitragem restaria esvaziado se os contratantes que aderissem a tal modalidade na solução das controvérsias resolvessem se utilizar do processo judicial.
Também não pode estender o conceito de conflito de atribuições inserido na letra g do mencionado dispositivo constitucional para considerar que a expressão “autoridades administrativas” compreenda entes não judiciários.
Acresça-se que eventual declaração de incompetência por este Tribunal negaria às partes a definição do órgão responsável pelo julgamento, sem oferecer o instrumento para a pacificação do embate de interesses.
Com efeito, a arbitragem, não obstante se tratar, em sua gênese, de forma convencional de solução de conflitos, ostenta natureza jurídica de “jurisdição”, o que se infere de diversos dispositivos da Lei 9.307/1996, tais como, por exemplo:
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário.
[...]
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
Insta ressaltar que a Lei de Arbitragem foi declarada constitucional pelo Pretório Excelso, em cuja ocasião também foi consignado que, instituída a arbitragem, cessa a jurisdição estatal, impondo-se a competência dos árbitros, o que, decerto, não enseja interferência alguma no princípio constitucional da inafastabilidade do Estado-Juiz assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Carta Maior.
O aresto recebeu a seguinte ementa:
1. Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis – a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da Lei 9.307, de 23.09.1996, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial.
2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem – a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral – não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal – dado o seu papel de “guarda da Constituição” – se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri).
3. Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF/1988, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF/1988.
Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/1996 (art. 6º, parágrafo único; 7.º e seus §§ e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, IX, do CPC; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário.
Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31) (AgRg no SE 5.206, Tribunal Pleno, j. 12.12.2001, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.04.2004, destacamos).
Nessa toada, declarando-se competente para a presente ação cautelar tanto o Juízo de Direito da Vara Empresarial do Rio de Janeiro quanto o Tribunal Arbitral, inconteste é a existência de autêntico conflito positivo de competência entre órgãos jurisdicionais, ressoando inequívoca, a meu juízo, a competência do STJ para proceder à definição do limite de atuação de cada órgão, nos termos do art. 105, I, d, da CF/1988 e 115, I, do CPC.
Sob esse enfoque, outra não poderia ser a solução, mormente tendo em vista a dinâmica das relações econômicas e sociais internas e internacionais, que impõem uma mudança na cultura jurídica nacional, especialmente no sentido da aceitação das alterações quanto à exclusividade ou monopólio para o exercício da jurisdição – entendida como a aplicação do direito ao caso concreto – e, por conseguinte, a equiparação legal, no plano interno, da sentença arbitral à judiciária, a exemplo dos referidos arts. 18 e 31 da Lei 9.307/1996.
3.1. Outra questão preliminar diz respeito à impossibilidade de conhecimento do conflito, ante a vedação explícita, pelo art. 117 do Codex, da utilização dessa medida àquele que já tenha ofertado exceção de incompetência.
É bem de se ver que o objeto desta demanda e o da aludida exceção são diversos.
Aqui o conflito de competência tem por objeto o reconhecimento da competência absoluta do Juízo Arbitral para dirimir controvérsia encartada na medida cautelar de arrolamento ajuizada anteriormente à instalação do processo arbitral.
Por seu turno, a aludida exceção de incompetência versou sobre a aplicabilidade da cláusula de eleição de foro, nos termos dos arts. 112 e 304 do CPC, de forma que, tendo o contrato estabelecido o foro de São Paulo para “buscar em juízo medida cautelar ou qualquer outro remédio jurídico que não possa ser obtido segundo a lei de arbitragem brasileira” (cláusula 23.8), o Juízo do Estado do Rio de Janeiro seria incompetente, o que acabou não sendo acolhido pelo Tribunal Estadual.
Outrossim, impende ressaltar que o presente conflito surgiu tão somente quando da declaração, pelo Tribunal Arbitral, de sua competência para apreciar a ação cautelar, vale dizer, em data posterior à decisão quanto à exceção de incompetência.
Dessarte, deve ser afastada a preliminar, no que também acompanho o voto da ilustre relatora.
4.1. No tocante ao mérito, examino a questão por um ângulo um tanto diferente do da eminente e culta Ministra relatora, observada sempre a máxima vênia.
Com efeito, cinge-se a controvérsia à definição do Juízo competente para a apreciação de medidas cautelares em procedimento arbitral ou, mais especificamente, à definição da competência para o julgamento de medida cautelar preparatória em processo cujo objeto litigioso deriva de contrato que contém cláusula compromissória, com superveniente instalação do juízo arbitral.
4.1. Inicialmente, procede-se a um breve escorço histórico acerca da arbitragem no direito pátrio, de modo a conduzir adequadamente o raciocínio do voto (apud José Cretella Neto. In: Curso de Arbitragem. Rio de Janeiro, 2004. p. 22-24).
A arbitragem foi prevista desde as Ordenações Filipinas (Livro III, Títulos XVI e XVII), e mencionada também explicitamente pela Constituição do Império, em seu art. 164, inserto no capítulo que regulava o Poder Judiciário.
O Código Comercial de 1850 seguiu a mesma tendência, determinando a competência obrigatória do juízo arbitral para dirimir diversas questões mercantis (arts. 245, 294, 348, 739, 783 e 846), tendo o Regulamento 737/1850 disciplinado o respectivo procedimento em seu art. 411, § 1º.
A Lei 1.350/1866 aboliu a arbitragem obrigatória, tendo a voluntária – mantida pelo Dec. 3.900/1867 –, sobrevivido ao fim do Império.
Instaurada a república como forma de governo, acolheram-na o Código Civil de Beviláqua, na parte referente ao direito das obrigações (arts. 1.037 a 1.048).
A Constituição Federal de 1934 explicitamente referiu-se à arbitragem comercial entre os objetos da legislação federal (art. 5º, XIX, c), enquanto as de 1946, 1967, 1969 e 1988, omitindo-se quanto à arbitragem, reforçaram a garantia da via judicial como meio de solução dos conflitos.
O STF, entretanto, posicionou-se no sentido da manutenção do instituto, inclusive admitindo a possibilidade de submissão do Estado à decisão de um tribunal de arbitragem, exceto no tocante à matéria relacionada à sua soberania (Revista Trimestral de Jurisprudência 68, publicada em 14.11.1973. p. 382-391).
No plano processual, dispuseram sobre a arbitragem os Códigos de Processo Civil de 1939 (arts. 1.031 a 1.046) e o de 1973, nos arts. 1.072 a 1.102, ora revogados pela Lei 9.307/1996, para cujo anteprojeto foram utilizadas principalmente as normas da Uncitral (United Nations Commission on International Trade Law), criada em 1966, com sede em Viena, assim também as regras previstas na Convenção de Nova Iorque, de 1958, e na Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá, de 1975.
Assim, com a edição da Lei de Arbitragem, o instituto assumiu patamar inédito, porquanto o fortalecimento da cláusula compromissória ensejou...
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