Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. Os Precedentes Judiciais e o Art. 927 do Cpc – Um Rol Taxativo? - Precedentes

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Precedentes

Daniel Mitidiero 1

1. Para além da consistente, valiosa e bem fundamentada produção doutrinária do Professor Rodolfo Camargo Mancuso sobre o tema, tive a oportunidade de ler recentemente ensaio escrito especificamente para esse Contraponto. Gostaria de enfrentar, a título de diálogo, a sua afirmação no sentido de que a eficácia vinculante do precedente está associada à sua expressa previsão em lei, notadamente no art. 927 do CPC.

2. Tenho procurado defender o contrário. Seja nos livros gerais (em nosso CPC Comentado, no Curso e nos Comentários), seja nos livros específicos (no Cortes Superiores e no Cortes Supremas e no Precedentes), busco demonstrar que a eficácia vinculante do precedente decorre da própria natureza interpretativa do direito. O fato de a norma ser o resultado da interpretação e não o seu objeto, dada a dupla indeterminação do direito, faz com que o significado do direito tenha que ser decidido pelas Cortes Supremas a partir do julgamento de casos concretos.

3. Isso quer dizer que a regra do stare decisis entre nós não decorre propriamente dos arts. 926 e 927, CPC. A regra do stare decisis – em suas duas dimensões, horizontal e vertical 2 – decorre da compreensão do papel adscritivo da interpretação e da necessidade daí oriunda em densificar a segurança jurídica a partir não só da atuação de um juge inanimé ou de um juiz oracle of the law, mas levando-se em consideração a conjunção do trabalho do legislador, da doutrina e do juiz. A regra do stare decisis constitui a referência da segurança jurídica em um direito caracterizado pela sua dupla indeterminação. Essa é a razão pela qual as Cortes Supremas devem outorgar unidade à ordem jurídica e mantê-la estável, estando os seus juízes obrigados a seguirem os próprios precedentes (stare decisis horizontal), estando todas as Cortes de Justiça e todos os juízes de primeiro grau obrigados a observar – isto é, aplicar – os precedentes das Cortes Supremas e a jurisprudência vinculante das próprias cortes a que vinculados (stare decisis vertical).

Isso quer dizer duas coisas: que a regra do stare decisis constitui uma norma que densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e a igualdade 3 em uma ordem jurídica que se serve de uma perspectiva lógico-argumentativa da interpretação. Stare decisis, a similibus ad similia e treat like cases alike são expressões que visam a promover um estado de coisas seguro – que de seu turno visa a viabilizar a autodeterminação pessoal e o tratamento isonômico. Nessa perspectiva, os arts. 926 e 927, CPC, apenas tornam mais visível a adoção da regra do stare decisis entre nós: o deslocamento de uma perspectiva cognitivista (do juge inanimé, dos juízes como oracles of the law) para uma perspectiva adscritivista da interpretação (em que se reconhece que os juízes concorrem para a definição do significado do direito e que, em certa medida – e apenas em certa medida 4 – há judge-made-law) exige a alteração do referencial da segurança jurídica: não mais apenas a estática declaração da lei ou dos precedentes, mas a dinâmica reconstrução da relação entre a lei, a doutrina e os precedentes a partir de parâmetros racionais de justificação.

4. Posta a questão nesses termos, é preciso distinguir entre precedentes, jurisprudência vinculante e jurisprudência. Ainda, é importante perceber a ressignificação que o legislador procurou empreender das súmulas no direito brasileiro. Isso decorre da aparente indistinção semântica com que os arts. 489, § 1º, incisos V e VI, 926 e 927, CPC, trataram desses conceitos. É a partir daí que se pode identificar o campo próprio dos precedentes e da jurisprudência no direito brasileiro.

Apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça formam precedentes. Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dão lugar à jurisprudência. As súmulas podem colaborar tanto na interpretação como na aplicação do direito para as Cortes Supremas e para as Cortes de Justiça – e, portanto, podem emanar de quaisquer dessas Cortes.

O Código de Processo Civil introduziu o conceito de precedentes no direito brasileiro. Os precedentes não são equivalentes às decisões judiciais. Eles são razões generalizáveis que podem ser identificadas a partir das decisões judiciais. O precedente é formado a partir da decisão judicial 5 e colabora de forma contextual para a determinação do direito e para a sua previsibilidade. 6

Ser fiel ao precedente significa respeitar as razões necessárias e suficientes empregadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça para solução de determinada questão de um caso. 7 Significa, portanto, respeito à ratio decidendi, isto é, às razões necessárias e suficientes constantes da justificação judicial ofertadas pelas Cortes Supremas para solução de determinada questão de um caso. 8 Tendo como matéria-prima a decisão, o precedente trabalha essencialmente sobre fatos jurídicos relevantes que compõem o caso examinado e que determinaram a prolação da decisão da maneira como foi prolatada. Nessa perspectiva, operam inevitavelmente dentro da moldura dos casos dos quais decorrem, sendo por essa razão necessariamente contextuais.

Os precedentes emanam exclusivamente das Cortes Supremas e são sempre obrigatórios – isto é, vinculantes. 9 Do contrário, poderiam ser confundidos com simples exemplos. 10 Isso quer dizer que existe no direito brasileiro um forte efeito vinculante dos precedentes (“strong-binding-force”) 11 . Embora o novo Código tenha introduzido legislativamente o conceito de precedente entre nós, a autoridade do precedente obviamente dele não decorre. Na verdade, a autoridade do precedente decorre do fato desse encarnar o significado que é adscrito ao direito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale dizer: a autoridade do precedente é a própria autoridade do direito interpretado e a autoridade de quem o interpreta.

A compreensão da teoria da interpretação em uma perspectiva lógico-argumentativa retira o foco exclusivamente da lei e coloca-o também no precedente, de modo que a liberdade e a igualdade, a partir daí, devem ser pensadas também diante do produto da interpretação e a segurança jurídica diante de um quadro que englobe tanto a atividade interpretativa como o seu resultado. Dessa forma, o precedente, sendo fruto da reconstrução do sentido da legislação, passa a ser o derradeiro garante da liberdade, da igualdade e da segurança jurídica no Estado Constitucional. Nessa linha, o precedente judicial constitui fonte primária do Direito 12 , cuja eficácia vinculante não decorre nem do costume judicial e da doutrina 13 , nem da bondade e da congruência social das razões invocadas 14 e nem de uma norma constitucional ou legal que assim o determine 15 , mas da força institucionalizante da interpretação jurisdicional 16 , isto é, da força institucional da jurisdição como função básica do Estado.

A força vinculante do precedente judicial não depende, portanto, de uma manifestação específica do direito positivo. É consequência de uma determinada concepção a respeito do que é o Direito e do valor que deve ser reconhecido à interpretação. A vinculação ao precedente resulta, pois, da consideração do ordenamento jurídico como um todo e, especialmente, do valor que deve ser dado à liberdade, à igualdade e à segurança jurídica. Isso quer dizer que a vinculação ao precedente não existe apenas nos casos em que determinada regra de direito positivo reconhece eficácia normativa geral às razões que se encontram à base de certas decisões judiciais – como ocorre com o art. 927, CPC. O precedente, uma vez formado, integra a ordem jurídica como fonte primária do Direito e deve ser levado em consideração no momento de identificação da norma aplicável a determinado caso concreto. Vale dizer: integra o âmbito protegido pela segurança jurídica objetivamente considerada, como elemento indissociável da cognoscibilidade.

Sendo parte integrante do ordenamento jurídico, o precedente deve ser levado em consideração como parâmetro necessário para aferição da igualdade de todos diante da ordem jurídica, para conformação do espaço de liberdade de cada um e para a densificação da segurança jurídica. Isso implica que casos iguais sejam tradados de forma igual por todos os órgãos jurisdicionais a partir do conteúdo dos precedentes e que a exigência de cognoscibilidade inerente à segurança jurídica leve em consideração o processo de interpretação judicial do Direito e o seu resultado.

Isso quer dizer que a recusa à aplicação de precedente judicial constitui recusa de vinculação ao Direito. É preciso que isso seja dito claramente. Em uma perspectiva lógico-argumentativa – e, no fundo, em toda e qualquer perspectiva teórica que reconheça a diferença entre texto e norma – é imprescindível a vigência da regra do stare decisis como condição sine qua non do Estado Constitucional. 17 Como observa a doutrina, “there is a peculiar relationship between the idea of following precedents and the idea that there are rules of law that are established by judicial decisions”. 18 Essa relação peculiar é muito clara: se o Direito não é apenas revelado pela decisão judicial, se o texto legal não é portador de um único sentido intrínseco que é apenas declarado pelo Poder Judiciário, mas é de algum modo afirmado (“established”) pelas decisões judiciais, então a fidelidade ao precedente é o meio pelo qual a ordem jurídica ganha unidade, tornando-se um ambiente seguro, livre e isonômico, 19 predicados sem os quais nenhuma ordem jurídica pode ser reconhecida como legítima. Essas são as razões pelas quais os precedentes são vinculantes na nossa ordem jurídica.

Há, no entanto, quem negue a possibilidade de aludir-se propriamente a precedentes vinculantes, preferindo falar a respeito em “forza del precedente per indicare il grado, o l´intensità con cui esso riesce ad influire sulle decisioni sucessive”. 20 Nessa linha, refere criticamente a doutrina que

[...] da un lato, non è appropriato dire che il precedente di common law è vincolante, nel senso che ne derivi un vero e proprio obbligo del secondo giudice di attenersi al precedente. È noto che anche nel sistema inglese, che pare essere quello in cui il precedente è dotato di maggiore efficacia, i giudici usano numerose e sofisticate tecniche argomentative, tra cui il distinguishing e l´overruling, al fine di non considerarsi vincolati dal precedente che non intendono seguire. Rimane dunque vero che in quell´ordinamento il precedente è dotato di notevole forza, in quanto ci si aspetta che in linea di massima il giudice sucessivo lo segua – come in fatti solitamente accade –, ma questa forza è sempre defeasible, poichè il secondo giudice può disattendere il precedente quando ritenga opportuno farlo al fine di formulare una soluzione più giusta del caso che deve decidere. 21

Todavia, é preciso ter presente, de um lado, que distinguishing e overruling são técnicas que justamente pressupõem a força vinculante do precedente. A distinção serve justamente para mostrar que não há analogia possível entre os casos, de modo que o caso está fora do âmbito do precedente. 22 O overruling é a superação total do precedente e constitui um poder dado apenas aos órgãos que foram encarregados da sua formulação mediante um complexo encargo argumentativo, que envolve a demonstração do desgaste do precedente no que tange à sua congruência social e consistência sistêmica. 23 A distinção e a superação, portanto, são técnicas que, longe de infirmarem a vinculação ao precedente, a pressupõe. De outro, em uma perspectiva lógico-argumentativa da interpretação, a defeasibility está longe de ser uma característica apenas do precedente judicial. Como observa a doutrina, a superabilidade constante das normas é uma característica do Direito como um todo 24 , de modo que semelhante argumento também não serve para infirmar a força vinculante do precedente.

Os precedentes não se confundem com a jurisprudência. 25 O que os distingue da jurisprudência – ainda quando essa apresente força vinculante – é o fato de encerrarem a última palavra da administração judiciária a respeito da questão sobre a qual versam. Essa é a razão pela qual é um equívoco tratar as razões oriundas dos julgamentos das Cortes de Justiça como se precedentes fossem. 26

Tradicionalmente, a jurisprudência consubstancia-se na atividade de interpretação da lei desempenhada pelas cortes para solução de casos, cuja múltipla reiteração gera a uniformidade capaz de servir de parâmetro de controle, não gozando de autoridade formalmente vinculante. 27 Também na sua compreensão tradicional, as súmulas constituem, antes de qualquer coisa, um “método de trabalho”, um meio para “ordenar e facilitar a tarefa judicante” de controle da interpretação e aplicação do direito no caso concreto, não gozando igualmente de força vinculante. 28

O Código claramente outorgou outro sentido ao termo jurisprudência – ao menos para determinados casos....

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6 de Dezembro de 2021
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