Contraponto Jurídico - Ed. 2019

2. O Precedente no Direito Brasileiro - Precedentes

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Rodolfo de Camargo Mancuso 1

1.O precedente judiciário, induzindo uma releitura da filiação do Direito brasileiro à família jurídica do civil law

A summa divisio entre as famílias do civil law (tradição codicística, radicada nas fontes romanas) e do common law (países reportados historicamente à equity (treating like cases alike), que se expressa, precipuamente, com base em parâmetros judiciários – binding precedents, sob o ideário do stare decisis et non quieta movere) vem, há algum tempo, passando por uma revisão, ensejada por mais de uma intercorrência: o advento, na Inglaterra, do Código de Processo Civil (Rules of Civil Procedure, de 1999); a edição, na experiência norte-americana, de leis sobre temas de transcendente importância (v.g., o Clean Air Act; o Commercial Code); o surgimento e a crescente expansão, na experiência brasileira, de padrões decisórios de eficácia pamprocessual e até extraprocessual: súmulas de tribunais superiores sobre o direito federal, e dos tribunais estaduais sobre direito local; decisões – quadro, firmadas em recursos extraordinário ou especial afetados como representativos da controvérsia; acórdãos em incidente de assunção de competência e em arguição incidental de inconstitucionalidade; tese jurídica firmada em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas; acórdãos no controle direto de constitucionalidade.

Escrevendo ainda ao tempo do CPC/73, Cândido Rangel Dinamarco já houvera prognosticado o incremento do direito pretoriano na experiência brasileira:

As súmulas figuram como patamar intermediário entre o abstrato da lei e o concreto das decisões judiciais em casos específicos. Não se chega a afirmar a jurisprudência como fonte formal do direito, mas a crescente força dos precedentes aproxima-a disso e mais a aproximará se e quando se inserir no direito constitucional brasileiro o seu efeito vinculante. 2

O que, mais tarde, viria efetivamente a ocorrer com a positivação da Súmula Vinculante do STF: CF, art. 103-A e parágrafos, cf. EC 45/2004. Em outra sede, Dinamarco reconhecera, frente à ação coletiva por interesses individuais homogêneos, que aí se poderia vislumbrar uma:

[...] estrada aberta para a superação daquele rígido esquema lógico de índole estritamente dedutiva, que tendia a reservar ao legislador o trato abstrato e genérico dos direitos e a confinar o juiz no âmbito dos negócios concretos, específicos e individuais. Foi assim que o direito positivo brasileiro veio a instituir uma nova fonte de direito, o que fez ao disciplinar as sentenças condenatórias e genéricas, a serem proferidas para a tutela de direitos individuais homogêneos (CDC, arts. 95-97). 3

Outrossim, a própria subsistência contemporânea da citada distinção entre civil law e common law torna-se questionável, conforme já afirmamos em outra sede:

[...] a clássica dicotomia entre as duas famílias jurídicas está sendo gradualmente substituída ou superada por outro ambiente, no qual o que conta é o critério que, em modo prevalecente (portanto: não absoluto nem excludente), orienta a resolução das pendências judiciais, a saber: (i) a norma legal ou, então, (ii) o precedente judiciário. Afinal, não se pode esquecer nem minimizar o fato de que, no berço histórico da equity e dos binding precedents – a Inglaterra – vigora, desde 1999, o Código de Processo Civil, à semelhança do que se passou nos Estados Unidos, desde 1847, com o Field Code, e, a partir de 1938, com as Federal Rules of Civil Procedure, e suas alterações, inclusive a advinda em 2006. 4

No contraponto entre essas duas famílias jurídicas há interesse em sobrelevar, desde logo, o diverso modus procedendi seguido em cada uma delas no tocante à gênese dos precedentes e à sua operacionalidade: no common law é o juiz do caso subsequente que, analisando os material facts da controvérsia a seu cuidado, deve, pesquisando os dockets, identificar a existência ou não de um precedente que irá parametrizar a solução do caso concreto e, em caso positivo, aferir se se trata de um binding ou de um persuasive precedent, cuidando-se, pois, de uma metodologia de perfil indutivo. Já na experiência brasileira, a emissão da súmula e a sua aplicação no caso concreto se faz em registro dedutivo, na medida em que o enunciado pretoriano já é autorrefente, representando, já de per si, o extrato da jurisprudência dominante, assentada ou pacífica. É por isso que o RISTF (§ 4º do art. 102) e o RISTJ (art. 124) dispõem: “A citação da Súmula, pelo número correspondente, dispensará, perante o Tribunal, a referência a outros julgados no mesmo sentido”, disposição a que agora se agrega a exigência, de que, sendo o julgado fundado em precedente ou súmula, deve, sob pena de ter-se como não fundamentado, “identificar seus fundamentos determinantes”, com vistas a “demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos” (CPC, § 1º, V, do art. 489).

Bem vistas as coisas, é razoável inferir-se que a pretendida polarização entre as famílias jurídicas antes referidas se reduz, em fim de contas, a um falso problema, porque, se é verdade que no Brasil a fonte principal dos direitos e obrigações é a norma legal (CF, art. e inciso II: princípio da legalidade), consentido certos meios de integração (costumes, equidade, analogia, princípios gerais e regras de experiência comum: CPC, parágrafo único do art. 140; art. 375; parágrafo único do art. 723; Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Dec.-lei 4.657/1942, art. , cf. Lei 12.376/2010) não é menos verdade que o Direito, sendo ciência nomotética (que se expressa mediante conceitos valorativos), está sujeito à interpretação (histórica, gramatical, lógico-sistemática, teleológica), cabendo ao Judiciário, em última instância, a derradeira palavra a respeito (extensão – compreensão do conteúdo da norma), com isso se fechando o círculo nomogenético.

É dizer, a norma legislada (produto final do Parlamento) e a norma judicada (aquela interpretada judicialmente e aplicada à solução das lides) são, em fim de contas, dimensões ou acepções de uma mesma ocorrência, inclusive com vistas a assegurar a almejada igualdade de todos perante a lei. Não haveria qualquer racionalidade em que essa igualdade operasse plenamente em face da norma enquanto está posta abstratamente no ordenamento, mas, depois, perdesse esse engajamento com o trato isonômico, passando a consentir toda sorte de leituras e elocubrações, dando azo a um ambiente caótico e errático, sem um momento de coesão e estabilidade, gerando as conhecidas externalidades negativas: incerteza jurídica, aumento da contenciosidade social e do demandismo, descrédito do Judiciário.

Nesse sentido, alerta Teresa Arruda Alvim:

Para que seja preservado o princípio da igualdade, é necessário que haja pauta de conduta única para todos os jurisdicionados. A igualdade é objetivo dos sistemas de civil law e de common law. No civil law, a pauta de conduta dos jurisdicionados [...] não está exclusivamente na letra da lei. Está na lei enquanto “compreendida” pela doutrina e pelos tribunais. Aceitar, ilimitadamente, que o juiz tenha liberdade para decidir de acordo com sua própria convicção, acaba por equivaler a que haja várias pautas de condutas diferentes (e incompatíveis) para os jurisdicionados. Então tudo passa depender de que juiz e de que tribunal tenha decidido o seu caso concreto? Ou de que Câmara? ou de que Turma? 5

Justamente para prevenir o dissídio jurisprudencial excessivo, o sistema disponibiliza, a par de recursos fundados em dissídio pretoriano (CF, art. 105, III, c; CPC, art. 942 e parágrafos), padrões decisórios otimizados, de eficácia pamprocessual e até extraprocessual, com destaque para o direito sumular, que configura o plexo de enunciados dos entendimentos assentados em um dado tribunal, cuja operacionalidade se expressa em mais de um modo e com mais de uma finalidade: tratamento igualitário aos casos assemelhados no contexto fático-jurídico; agilização dos trâmites processuais; valorização do labor exegético do tribunal; uniformização do entendimento entre as frações de um tribunal (ou até entre tribunais) sobre uma dada questão de direito; atenuação da sobrecarga de processos; prevenção do demandismo judiciário excessivo, desestimulando-se o ajuizamento de pretensões contrárias ao entendimento assentado. 6

A eficácia impositiva do direito sumular fica ainda evidenciada na justiça trabalhista, prevendo o art. 896 da CLT que o recurso de revista ao TST é cabível de “decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando: a) [...] contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte [TST] ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal” (caput e alínea a cf. Lei 13.015/2014).

Com efeito, a partir do momento em que, ao interno de um tribunal, um dado significado é atribuído, em modo constante e reiterado a um dado texto legal ou a uma certa quaestio iuris, a boa lógica sinaliza e autoriza que de toda essa atividade judicante seja extraída uma súmula, com vistas a se alcançar as externalidades positivas antes referidas. Isso, aliás, já se consentia (embora com um certo déficit eficacial) ao tempo do CPC/73, mediante o incidente de uniformização de jurisprudência, no qual, em ocorrendo de o julgamento ser tomado por maioria absoluta dos membros do tribunal, dava-se a extração de súmula que “constituirá precedente na uniformização da jurisprudência” (ar. 479, caput). 7

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915810/2-o-precedente-no-direito-brasileiro-precedentes-contraponto-juridico-ed-2019