Contraponto Jurídico - Ed. 2019

2. O Precedente no Direito Brasileiro - Precedentes

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Rodolfo de Camargo Mancuso 1

1.O precedente judiciário, induzindo uma releitura da filiação do Direito brasileiro à família jurídica do civil law

A summa divisio entre as famílias do civil law (tradição codicística, radicada nas fontes romanas) e do common law (países reportados historicamente à equity (treating like cases alike), que se expressa, precipuamente, com base em parâmetros judiciários – binding precedents, sob o ideário do stare decisis et non quieta movere) vem, há algum tempo, passando por uma revisão, ensejada por mais de uma intercorrência: o advento, na Inglaterra, do Código de Processo Civil (Rules of Civil Procedure, de 1999); a edição, na experiência norte-americana, de leis sobre temas de transcendente importância (v.g., o Clean Air Act; o Commercial Code); o surgimento e a crescente expansão, na experiência brasileira, de padrões decisórios de eficácia pamprocessual e até extraprocessual: súmulas de tribunais superiores sobre o direito federal, e dos tribunais estaduais sobre direito local; decisões – quadro, firmadas em recursos extraordinário ou especial afetados como representativos da controvérsia; acórdãos em incidente de assunção de competência e em arguição incidental de inconstitucionalidade; tese jurídica firmada em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas; acórdãos no controle direto de constitucionalidade.

Escrevendo ainda ao tempo do CPC/73, Cândido Rangel Dinamarco já houvera prognosticado o incremento do direito pretoriano na experiência brasileira:

As súmulas figuram como patamar intermediário entre o abstrato da lei e o concreto das decisões judiciais em casos específicos. Não se chega a afirmar a jurisprudência como fonte formal do direito, mas a crescente força dos precedentes aproxima-a disso e mais a aproximará se e quando se inserir no direito constitucional brasileiro o seu efeito vinculante. 2

O que, mais tarde, viria efetivamente a ocorrer com a positivação da Súmula Vinculante do STF: CF, art. 103-A e parágrafos, cf. EC 45/2004. Em outra sede, Dinamarco reconhecera, frente à ação coletiva por interesses individuais homogêneos, que aí se poderia vislumbrar uma:

[...] estrada aberta para a superação daquele rígido esquema lógico de índole estritamente dedutiva, que tendia a reservar ao legislador o trato abstrato e genérico dos direitos e a confinar o juiz no âmbito dos negócios concretos, específicos e individuais. Foi assim que o direito positivo brasileiro veio a instituir uma nova fonte de direito, o que fez ao disciplinar as sentenças condenatórias e genéricas, a serem proferidas para a tutela de direitos individuais homogêneos (CDC, arts. 95-97). 3

Outrossim, a própria subsistência contemporânea da citada distinção entre civil law e common law torna-se questionável, conforme já afirmamos em outra sede:

[...] a clássica dicotomia entre as duas famílias jurídicas está sendo gradualmente substituída ou superada por outro ambiente, no qual o que conta é o critério que, em modo prevalecente (portanto: não absoluto nem excludente), orienta a resolução das pendências judiciais, a saber: (i) a norma legal ou, então, (ii) o precedente judiciário. Afinal, não se pode esquecer nem minimizar o fato de que, no berço histórico da equity e dos binding precedents – a Inglaterra – vigora, desde 1999, o Código de Processo Civil, à semelhança do que se passou nos Estados Unidos, desde 1847, com o Field Code, e, a partir de 1938, com as Federal Rules of Civil Procedure, e suas alterações, inclusive a advinda em 2006. 4

No contraponto entre essas duas famílias jurídicas há interesse em sobrelevar, desde logo, o diverso modus procedendi seguido em cada uma delas no tocante à gênese dos precedentes e à sua operacionalidade: no common law é o juiz do caso subsequente que, analisando os material facts da controvérsia a seu cuidado, deve, pesquisando os dockets, identificar a existência ou não de um precedente que irá parametrizar a solução do caso concreto e, em caso positivo, aferir se se trata de um binding ou de um persuasive precedent, cuidando-se, pois, de uma metodologia de perfil indutivo. Já na experiência brasileira, a emissão da súmula e a sua aplicação no caso concreto se faz em registro dedutivo, na medida em que o enunciado pretoriano já é autorrefente, representando, já de per si, o extrato da jurisprudência dominante, assentada ou pacífica. É por isso que o RISTF (§ 4º do art. 102) e o RISTJ (art. 124) dispõem: “A citação da Súmula, pelo número correspondente, dispensará, perante o Tribunal, a referência a outros julgados no mesmo sentido”, …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915810/2-o-precedente-no-direito-brasileiro-precedentes-contraponto-juridico-ed-2019