Contraponto Jurídico - Ed. 2019

1. Provas e Delação Premiada: As Gravações Obtidas por Agente Colaborador e Sua Licitude Probatória - Provas Ilícitas

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Provas ilícitas

Luiz Fernando Bugiga Rebellato 1

1. Introdução

A globalização e os avanços tecnológicos operaram sensíveis alterações nas relações sociais e exigiram, por conseguinte, uma mudança de perspectiva relacionada à própria criminalidade atual 2 . Assim, cada vez mais se abandona o viés de uma atividade criminosa isolada e de espectro nacional, praticada por um ou mais agentes de forma desorganizada e assimétrica, para se migrar ao campo da criminalidade organizada e transnacional.

Esta nova perspectiva de criminalidade exigiu uma releitura nos instrumentos e meios clássicos de investigação, que se revelaram insuficientes para um combate efetivo deste novo modelo de atividade delituosa.

Para tanto, fez-se necessária a evolução dos meios de obtenção de prova, culminando-se com os institutos estabelecidos no artigo da Lei 12.850/2013. Ainda que parte deles já estivesse prevista em outros diplomas legais 3 , é certo que receberam substanciosa achega e ganharam as vitrines midiáticas a partir de exitosas operações recentes de enfrentamento à criminalidade organizada de colarinho branco.

A bem da verdade, a maior investigação contra a corrupção já realizada no Brasil, a conhecida “Operação Lava Jato”, não teria obtido o mesmo sucesso sem os novos instrumentos de obtenção de prova, especialmente a colaboração premiada.

A sua efetiva implementação e a mudança de panorama dela advinda, especialmente diante do rompimento da tradicional visão clássica da advocacia criminal 4 , suscitaram intensos debates acerca dos limites e da legalidade das provas produzidas pelo agente colaborador, no afã de comprovar a verossimilhança dos fatos delatados.

Diante da vastidão de discussões existentes acerca do instituto da colaboração premiada, o presente artigo se circunscreverá à possibilidade da gravação unilateral realizada pelo agente colaborador e sua legalidade, em contraponto à exposição do valoroso advogado Luiz Francisco Torquato Avolio.

2.A colaboração premiada: breves conceitos

A colaboração premiada, prevista no artigo , inciso I, e disciplinada nos artigos a , todos da Lei 12.850/2013, é o meio de prova pelo qual o investigado ou acusado, ao prestar suas declarações, coopera com a atividade investigativa, confessando crimes e indicando a atuação de terceiros envolvidos com a prática delitiva, de sorte a alterar o resultado das investigações em troca de benefícios processuais 5 .

Tem-se reconhecido sua natureza híbrida 6 , a depender do momento em que contextualizada, servindo ao mesmo tempo como meio de prova e meio de obtenção de prova.

Impende reconhecer, ainda, que a colaboração premiada constitui efetivo instrumento de defesa ao agente que, em um juízo prognóstico, antevê os drásticos efeitos de um édito condenatório e resolve colaborar com os desígnios investigativos, auxiliando no descortinamento da organização criminosa e permitindo-se a revelação de novos delitos. Esse valor, enquanto meio de defesa do agente, vem reforçado pela imperiosa necessidade da participação do defensor em todos os momentos durante a negociação, confirmação e execução do acordo celebrado 7 .

Ao mesmo tempo, deflui do artigo , § 16, da Lei 12.850/2013, que a sentença condenatória não poderá ser lastreada única e exclusivamente com base nas declarações do agente colaborador. Desta previsão legal exsurge o dever de corroboração dos fatos alegados pelo colaborador 8 , o que será imprescindível para a própria efetividade da colaboração premiada sob a perspectiva dos órgãos investigatórios – como meio de obtenção dos resultados indicados no artigo , incisos I a V, da Lei 12.850/2013, além de exercer uma limitação jurídica que visa salvaguardar a honra de terceiros e evitar a incriminação injusta de pessoas delatadas 9 –, mas também sob a ótica do próprio agente, que somente será beneficiado diante da comprovada eficácia de sua colaboração (artigo 4º, § 1º, in fine, da Lei 12.850/2013).

Nesta senda, se a colaboração é uma verdadeira estratégia defensiva, 10 e tendo o agente colaborador a pretensão de ser contemplado integralmente com os benefícios legais insculpidos na Lei de Criminalidade Organizada, reconhece-se que, para o exercício de sua ampla defesa naquele caso concreto, haverá a necessidade de uma efetiva comprovação da veracidade dos fatos narrados, através de outros elementos probatórios.

Todavia, considerando que os elementos de corroboração não poderão se limitar a uma outra colaboração premiada (colaboração recíproca ou cruzada) 11 ou até mesmo em anotações manuscritas do próprio colaborador 12 , dessume-se a necessidade de se analisar quais meios de obtenção de prova estariam franqueados ao agente colaborador, sob pena de, em se adotando interpretação excessivamente restritiva, aniquilar-se a possibilidade da corroboração e, por conseguinte, os propósitos da colaboração.

3.A gravação unilateral e sua licitude probatória

A gravação unilateral, também conhecida por gravação ambiental ou clandestina, é aquela em que, nos dizeres de Alexandre de Moraes, “(...) a captação e gravação da conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores (...)” 13 e, em tese, afrontaria o disposto no artigo , inciso X, da Constituição Federal, por violar a privacidade e intimidade dos interlocutores.

Diferencia-se substancialmente da interceptação telefônica, que possui previsão no artigo , inciso XII, da Constituição Federal e na Lei 9.296/1996, ou da interceptação de comunicação entre pessoas presentes 14 , já que, nestas, nenhum dos interlocutores tem ciência da captação e gravação da conversa realizada, o que é feito por terceiro mediante necessária autorização judicial.

Assim, compreende-se que a gravação ambiental não está inserida sob o campo da proteção ao sigilo das telecomunicações e, portanto, sua admissibilidade como prova não exige os mesmos rigores da interceptação telefônica. Cumpre analisar se sua produção, pelo colaborador premiado, violaria as regras de admissibilidade probatória estipuladas no ordenamento jurídico brasileiro.

Dispõe o artigo , inciso LVI, da Constituição Federal, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Já o artigo 157 do Código de Processo Penal aponta que seriam inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais 15 .

Partindo-se da premissa de que a Constituição Federal tutela o direito à intimidade e à privacidade, firmou-se inicialmente o entendimento de que a gravação ambiental constituiria verdadeira prova ilícita por violação ao artigo , inciso X, da Carta Magna, já que a divulgação de uma conversa captada sem que um dos interlocutores tivesse conhecimento constituiria evidente quebra da privacidade 16 , que somente seria admissível excepcionalmente 17 .

Entretanto, houve uma clara evolução e guinada na interpretação...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915819/1-provas-e-delacao-premiada-as-gravacoes-obtidas-por-agente-colaborador-e-sua-licitude-probatoria-provas-ilicitas-contraponto-juridico-ed-2019