Contraponto Jurídico - Ed. 2019

2. Convenção Sindical com Força de Lei - Convenção Sindical com Força de Lei

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Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho 1

1. Introdução

Um dos aspectos mais controvertidos da reforma trabalhista de 2017 seguramente foi a regulamentação da possibilidade de elaboração de Convenção Sindical com força de lei, popularizada pela expressão negociado sobre legislado. Diz-se convenção sindical com força de lei, porque doravante o que for negociado coletivamente pelo sindicato que representa os trabalhadores apresenta força coercitiva, independentemente de ser mais benéfico ou mais maléfico ao trabalhador.

Antes de apresentarmos a nossa opinião sobre o tema, duas considerações de grande importância se fazem imprescindíveis. Primeiramente, a ideia de possibilitar a sobreposição de normas coletivamente negociadas sobre normas legisladas, ainda que em desfavor da classe trabalhadora, não é uma criação do legislador de 2017. Além de o modelo em questão haver sido regulamentado na Espanha, com as suas particularidades, já no início dos anos 2010, ele vem sendo defendido no Brasil há décadas, tendo, inclusive, sido objeto de projetos de lei que não chegaram a cumprir todo o trâmite do processo legislativo.

Não fosse isso o bastante, é preciso ter em mente que a mudança de um sistema predominantemente legislado, em que a negociação coletiva deve apenas ampliar a rígida proteção legal, para um sistema em que a negociação coletiva adquire maior importância do que a própria lei implica em uma mudança substancial em todo o modelo de organização do direito da proteção ao trabalhador de um país. Essa mudança implica, inclusive, na alteração na roupagem de um dos princípios clássicos do Direito do Trabalho, como oportunamente se verá.

2.Modelos de organização do direito do trabalho

Em seu discurso de posse como Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, o professor Octávio Bueno Magano destacou que, não obstante seja inquestionável que os fundamentos do trabalho consistem na proteção do trabalhador e na melhoria de sua condição social, a doutrina divergia – como efetivamente ainda diverge – acerca do melhor caminho a trilhar para atingir esse fim. Em extremos opostos estariam duas correntes por ele criticadas. Em um dos polos se situavam os que entendem serem os mecanismos de tutela estatal os mais propícios para colimar os objetivos do Direito do Trabalho. No outro, os adeptos da teoria de que as forças do mercado seriam as únicas capazes de assegurar efetiva proteção aos trabalhadores em uma sociedade capitalista. A terceira corrente, aquela a que se filiava Octávio Bueno Magano, vê nos mecanismos de autotutela e autocomposição a forma ideal de construção do direito do trabalho 2 .

Em 1982, o professor Magano observava ser a primeira corrente a que contava com o maior número de seguidores no Brasil o que, em sua opinião, decorreria do fato de o Direito do Trabalho haver nascido aqui sob o signo do paternalismo. Em tom bastante crítico ele chamava atenção para o fato de que, em sua versão mais ortodoxa, essa corrente inseria os grupos profissionais e econômicos no seio do Estado para assim superarem-se as divergências entre ambos existentes. Nessa versão ortodoxa, própria dos primórdios do direito do trabalho brasileiro, os sindicatos se convertiam em órgãos do Estado e, por conseguinte, “em verdadeiras correias de transmissão entre os seus desígnios e o atuar das chamadas bases”. Com isso, os sindicatos acabavam por se dedicar mais a atividades de assistência social e recreativa, oferecidas pelos seus departamentos médico, jurídico, odontológico e pelas suas colônias de férias do que às suas funções reivindicatórias, que acabavam sublimadas. A greve e o lock-out eram tidos como recursos antissociais, razão pela qual criou-se, no Brasil, a Justiça do Trabalho com poder normativo para eliminar o risco de que pudessem ser desencadeados 3 . Finalizava com a seguinte e perspicaz crítica, própria do período que antecedeu o processo de redemocratização do Brasil: “Tal concepção implicando a existência de um sindicalismo atrelado ao Estado, mostra-se inteiramente incompatível com a abertura social e política urgentemente reclamada pela opinião pública” 4 .

A Constituição Federal de 1988 modificou, pero no tanto, o modelo ortodoxo criado na Era Vargas. Os sindicatos chegaram à Assembleia Nacional Constituinte muito bem representado, o que é bastante compreensível quando se tem em mente o seu destacado papel nos últimos anos de luta contra o regime militar. Os seus representantes, como é bastante comum no Brasil, cuidaram de mudar aquilo que lhes era incômodo, a intervenção do Estado, doravante constitucionalmente vedada, e de manter o que lhes era conveniente, notadamente a contribuição sindical compulsória e o monopolístico sistema de representação sindical baseado no conceito de categoria e com unicidade.

A segunda corrente, capitaneada por Milton Friedman, recebeu o nome de neoliberal justamente por defender “a restauração do liberalismo desvinculado tanto quanto possível de interferências estatais”, sustentando também que como os sindicatos reduzem o número de empregos, a única proteção segura e eficaz para a maioria dos trabalhadores seria aquela proporcionada pela existência de numerosos empregadores 5 . Pedimos venia para transcrever literalmente suas críticas a essa segunda corrente:

Não há como concordar com as teses desse neoliberalismo por dois motivos principais: primeiro porque traz à tona uma sociedade atomizada composta de indivíduos, quando o fenômeno mais significativo da atualidade é o da propensão incoercível à formação de grupos; segundo porque as condições sociais dos trabalhadores, no próprio país a que pertence Friedman, os Estados Unidos da América do Norte, só melhoraram substancialmente, a partir de 1935, com a edição do “Wagner Act”, quando o sindicalismo se tornou atividade efetivamente protegida 6 .

À terceira corrente se filiaram os autores que partem da premissa de que a sociedade civil se compõe de diversos centros de interesse, cada um com seus próprios grupos, todos com uma autonomia que não pode deixar de ser reconhecida e que deve estar na base da construção do Direito do Trabalho. Trata-se, segundo os ensinamentos de Magano, do modelo preconizado pela OIT, notadamente na Convenção 87, de 1948, do sistema americano e do da Europa Ocidental. Em seu entendimento, esse seria “o único modelo conciliável com uma sociedade democrática, que para se qualificar como tal, haveria de ser libre e tolerar a formação de grupos, protegendo a respectiva autonomia” 7 .

Compartilho, há alguns anos, do pensamento do professor Octávio Bueno Magano. Entendo que a negociação coletiva é a melhor forma de se construir o direito do trabalho porque ninguém melhor do que os diretamente envolvidos em uma relação empregatícia para decidir as cláusulas que regerão as condições de trabalho da categoria. A solução construída pelos atores sociais envolvidos naquela relação é, a meu ver, melhor do que a solução ditada por legisladores que muitas vezes estão bastante distantes da realidade social daquela atividade econômica. É também melhor do que a solução ditada nos dissídios coletivos por magistrados que, muitas vezes, jamais foram empregados ou empresários e, portanto, conhecem da matéria pelo conhecimento adquirido nos cursos e livros jurídicos, sem, contudo, a vivência prática da categoria econômica em discussão. 8

A Negociação Coletiva é o Direito do Trabalho por excelência. Valorizá-la, incentivá-la e criar mecanismos para que seja cada vez mais eficaz é valorizar o Direito Laboral em sua vertente mais democrática.

A transição do modelo de intervencionismo estatal, ainda que já não tão ortodoxo quanto nos tempos de Getúlio Vargas, para um modelo com predomínio da autotutela e da autocomposição entre as partes, deveria ser objeto de um processo gradual de transformação do modelo de organização sindical e de amadurecimento dos mecanismos de negociação coletiva e de concertação social. Cabe, também quanto a esse ponto transcrever as sábias lições de Octávio Bueno Magano:

A implantação, entre nós, desse último modelo exigirá radical transformação do direito coletivo do trabalho: em lugar do sindicato único, controlado pelo Estado, emergirá a pluralidade sindical; ao invés de condições de trabalho, originadas da lei, mais numerosas serão as derivadas de convenções coletivas. A garantia de autonomia sindical acarretará automaticamente a preponderância dos mecanismos de autocomposição, como os da negociação coletiva e os de arbitragem, sobre os processos coercitivos correspondentes a atuação do poder normativo da Justiça do Trabalho 9 .

Vaticinava Magano que as indigitadas modificações do direito coletivo influiriam no direito individual, substituindo a uniformidade de condições de trabalho resultante do caráter genérico das leis pela diversificação provocada pela prática de convenção coletiva, o que, em sua opinião, seria “mais consentâneo com a heterogeneidade da realidade brasileira” 10 .

Com efeito, muito embora pense que em um país como o Brasil é importante mantermos uma lei geral estabelecendo parâmetros gerais e, em muitos aspectos, patamares civilizatórios mínimos. Mas, mais importante ainda é reconhecermos que as diversidades regionais tornam imprescindível que se reconheça que as necessidades não são homogêneas. Se em Natal é imperioso que os empregadores forneçam a trabalhadores da limpeza urbana óculos de sol e protetor solar, na Serra Catarinense é muito mais importante que a exigência seja de agasalho para o inverno.

Destaco por fim, que, em minha modesta opinião, a forma mais adequada para se promover uma verdadeira valorização da negociação coletiva e de se migrar para um modelo que reconheça a autonomia dos grupos e sua capacidade de se autorregulamentar não é permitindo que ela se sobreponha à legislação vigente, gerando um sentimento de perda. É exigindo a negociação para a completude da criação do direito, gerando um sentimento de construção e ganho.

A mudança...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915822/2-convencao-sindical-com-forca-de-lei-convencao-sindical-com-forca-de-lei-contraponto-juridico-ed-2019